El sistema español se articula en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, que ha sido desarrollada por varios Reales Decretos y que ha vivido importantes reformas desde su aprobación. Por otro lado, en el ámbito comunitario se ha producido desde el año 2004 una importante reforma de la política de la competencia conocida como “modernización”.
En este marco, se hacía preciso actualizar la normativa de competencia nacional. Así, con esta Ley se pretenden lograr los siguientes objetivos:
La adaptación a la nueva normativa comunitaria, que introduce sobre todo cambios fundamentales en la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE a las conductas anticompetitivas.
La optimización de la estructura institucional del sistema de defensa de la competencia para lograr una mayor independencia, eficacia y agilidad administrativa.
Abrir la puerta a la aplicación por parte de los jueces de lo mercantil de las normas sobre conductas anticompetitivas, favoreciendo la aplicación privada de la Ley, la persecución de las conductas prohibidas y la indemnización de los daños y perjuicios por ellas causados.
El establecimiento de los mecanismos de cooperación necesarios para la aplicación de la normativa de competencia, tanto en el ámbito administrativo (órganos del Estado, y órganos competentes de las comunidades autónomas) como en el jurisdiccional, así como con los órganos reguladores sectoriales.
Revisión, mejora, refuerzo y simplificación del sistema legal.
Entre los aspectos más destacados figuran:
- Creación de la Comisión Nacional de la Competencia
Se creará la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), que integrará los actuales Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) y Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC). Dos principios fundamentales rigen su diseño: la independencia de esta institución con respecto al Gobierno y la separación entre el órgano de instrucción, la Dirección de Investigación, y el de resolución, el Consejo. El Presidente de la CNC velará porque esta separación entre órganos no vaya en detrimento de una eficaz coordinación en su actuación.
El Presidente de la CNC lo será también del Consejo, que cuenta con seis consejeros, reduciéndose el número de miembros que en la actualidad tiene el TDC. El nombramiento del Presidente y de los Consejeros, por un periodo de seis años no renovable, se llevará a cabo por el Consejo de Ministros, previa audiencia en la Comisión de Economía del Congreso, entre economistas, abogados y otros profesionales de reconocido prestigio. De esta manera, se dotará a la autoridad de competencia de una mayor independencia.
El papel de la CNC se refuerza, entre otras cuestiones, porque su Consejo tendrá la decisión final en primera y segunda fase en control de concentraciones. El Consejo de Ministros sólo tendrá la posibilidad de intervenir de manera excepcional, cuando la operación afecte al de interés general por razones previstas en la Ley distintas de las de defensa de la competencia.
Además, se prevé que la CNC elabore informes sobre proyectos normativos que afecten a la competencia e informes sectoriales y tendrá mayor capacidad de informar y realizar recomendaciones sobre las ayudas públicas.
Mayor cooperación y coordinación entre instituciones
La Ley se ajusta al esquema constitucional de distribución de competencias en los términos establecidos por la Sentencia del Tribunal Constitucional 208/99 a los que se ajusta la Ley 1/2002 de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia.
Por otra parte, los directamente los artículos correspondientes del Tratado CE, podrán aplicar directamente lo dispuesto en la normativa nacional en cuanto a conductas restrictivas de la competencia.
Esta ley modifica la Ley de Enjuiciamiento civil para diseñar un modelo de cooperación-coordinación entre los jueces y los órganos administrativos flexible y totalmente respetuoso con la independencia judicial para evitar la duplicación de actuaciones y la inconsistencia de las decisiones y sentencias. En línea con el Reglamento comunitario 1/2003, la ley prevé, entre otros instrumentos, que los órganos administrativos podrán comparecer como amicus curiae para proporcionar sus informes sobre aspectos relativos a la aplicación de la Ley y que el juez podrá decidir suspender el proceso hasta que haya resolución administrativa, con el fin de evitar inconsistencias.
Además se aclaran los procedimientos de cooperación con los reguladores sectoriales.
Se refuerza la eficacia de la lucha contra las conductas restrictivas
En primer lugar, el proyecto trata de centrar el ámbito de las prohibiciones en la defensa de la competencia. Así, se excluyen de la prohibición las conductas que por su menor importancia no son susceptibles de afectar a la competencia en los mercados. Reglamentariamente se determinará qué se entiende por conducta de menor importancia, atendiendo principalmente a la cuota de mercado correspondiente.
También se elimina la prohibición específica del abuso de dependencia económica, que no existe como tal en la normativa comunitaria y puede perseguirse en tanto que competencia desleal con efectos sobre la competencia.
En segundo lugar, se reducen las cargas administrativas mediante la eliminación del sistema de autorización singular de acuerdos. En línea con el modelo comunitario, se establece un sistema de exención legal en el que los acuerdos que reúnan los criterios de exención que establece la Ley se consideran no prohibidos, sin que haga falta una resolución administrativa declarándolo. En este ámbito, se establece la aplicación directa de los Reglamentos comunitarios que excluyen de la prohibición a determinados tipos de conductas. Además, la CNC podrá realizar declaraciones de inaplicabilidad y publicar comunicaciones interpretativas para orientar a las empresas sobre los principios que guiarán su actuación.
En tercer lugar, la ley aclara los criterios que se utilizarán para fijar las multas, alineándose con los principios del modelo comunitario y orientándose a lograr el doble objetivo de disuasión del potencial infractor y proporcionalidad con respecto a los efectos de la conducta realizada. Se establecen unas multas máximas, en términos de porcentaje sobre el volumen de negocios total de la empresa, para los distintos tipos de infracción, que se clasifican en leves, graves y muy graves. Por otra parte, se duplica la cuantía máxima de multa que pueda imponerse a los representantes legales o a las personas que integren los órganos directivos de las empresas infractoras (de 30.000 a 60.000 euros) y se fijan unas horquillas de multas para los distintos tipos de infracción aplicables por defecto cuando no se disponga de información para aplicar los criterios generales, que están relacionadas con las del sistema comunitario y suponen un incremento sustancial con respecto a las aplicadas en el pasado.
En cuanto al régimen sancionador, en línea con la normativa comunitaria, se introduce un mecanismo de clemencia para la exención o reducción de las sanciones a aquellas empresas que colaboren en la detección e investigación de un cártel. La clemencia se ha probado como un instrumento eficaz en la lucha contra los cárteles en el ámbito comunitario y en las principales agencias de competencia a nivel internacional.
Asimismo, de nuevo en línea con el objetivo de eficacia administrativa se flexibiliza la denominada terminación convencional (presentación de compromisos por parte del presunto infractor). Frente a la situación actual, en la que sólo puede acordarse la terminación convencional antes de la notificación del pliego de concreción de hechos, la ley prevé que la misma podrá alcanzarse en cualquier momento anterior a la elevación del informe propuesta. Además, tampoco se exige el acuerdo de todas las partes, como sucede hasta ahora.
Por último se agiliza el proceso, ya que el plazo máximo del procedimiento sancionador se reduce de dos años a 18 meses, dado que la integración del SDC y del TDC en la CNC evitará la duplicación de trámites.
Mayor independencia en el control de concentraciones
La decisión en primera fase y en segunda fase la adoptará el Consejo de la CNC. En la actualidad es el Ministro de Economía y Hacienda quien decide remitir el caso al TDC, iniciándose así la segunda fase del procedimiento, y es el Consejo de Ministros el órgano que decide en la segunda fase del procedimiento.
Con la creación de la CNC, el Consejo de Ministros sólo tendrá la posibilidad excepcional de intervenir en determinados casos por razones de interés general previstas en la Ley y distintas de la defensa de la competencia. En particular, el Consejo de Ministros sólo podrá apartarse de la decisión de la CNC en caso de que ésta haya decidido prohibir la concentración o sujetarla condiciones o compromisos. Es decir, en operaciones autorizadas por la CNC el Consejo de Ministros no podrá intervenir. Con ello, se privilegia la libertad de empresa y se incrementa la independencia de la autoridad española de competencia, restringiéndose la posibilidad de que el Gobierno intervenga a casos tasados.
La Ley de Defensa de la Competencia determina que el Consejo de Ministros sólo podrá apartarse de la resolución de la CNC cuando su decisión esté debidamente motivada en razones de interés general y sean distintas de las de competencia. Entre los criterios que se entenderán como de interés general figuran la defensa y seguridad nacional, la protección de la seguridad o salud públicas, la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, la protección del medio ambiente, las políticas sociales, la protección del pluralismo informativo, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos, y la garantía del adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial.
La ley mejora la delimitación de las operaciones sometidas a control de concentraciones. Así, siguiendo el modelo comunitario, se incluye en el control de concentraciones todas las empresas en participación de “plenas funciones” (fundamentalmente, independientes de sus matrices), sea cual sea su carácter. Con ello, se termina el trato diferente para las operaciones con objeto concentrativo (que se sometían a control de concentraciones) y cooperativo (sujetas al procedimiento, más largo y complejo, de conductas restrictivas).
Con el fin de restringir lo mínimo indispensable la libertad de las empresas se toman diversas medidas con respecto a la obligación de notificar. Se eleva el umbral de notificación de cuota de mercado hasta el 30% (ahora es l 25%); también se establece la obligación de que se revisen periódicamente mediante Real Decreto los umbrales de notificación.
Además, se articula un formulario abreviado de notificación para aquellos casos de menor complejidad, que permitirá aligerar la carga administrativa para las empresas.
Además, se agilizará el procedimiento y tratamiento de la Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAs) en línea con el comunitario. Así, será posible el lanzamiento de la OPA sin la autorización previa de competencia que, sin embargo, sí será necesaria para el ejercicio efectivo de los derechos políticos de las acciones adquiridas.
También se flexibiliza el régimen de suspensión, de forma que se podrá autorizar la ejecución de una concentración en cualquier momento del expediente (ahora sólo puede ser en la decisión de paso a segunda fase).
Por último, se prevé que las empresas presenten compromisos para resolver los problemas de competencia, por iniciativa propia o a instancia de la CNC y que tales compromisos puedan ser consultados con terceros (lo que se conoce en el ámbito comunitario como market test).
Refuerzo de la actividad de promoción de la competencia
Uno de los principales objetivos de la reforma pasa por impulsar la labor de promoción de la competencia, es decir, todas aquellas medidas cuyo objetivo sea mejorar el nivel competitivo de los mercados, distintas a la mera aplicación de las normas de la Ley. En este sentido, cabe destacar:
• La CNC podrá valorar los criterios de concesión de las ayudas públicas para hacer informes y dirigir recomendaciones a los poderes públicos. Como mínimo, hará un informe anual de ayudas, al que se dará publicidad. A su vez, los órganos autonómicos también podrán hacer informes sobre las ayudas publicas concedidas por las Administraciones de su ámbito territorial, que se incorporarán al elaborado por la CNC.
• La CNC realizará una labor de análisis de la actividad normativa de todas las Administraciones, para lo que emitirá informes y recomendaciones. Esta faceta se ve notablemente reforzada por la Ley al habilitar a la CNC con la facultad de impugnar ante los tribunales cualquier actuación administrativa que pueda tener un efecto anticompetitivo en los mercados.
• La ley mejora notablemente la capacidad de análisis de los mercados, pudiendo la CNC emitir recomendaciones al Gobierno o a las Administraciones correspondientes con propuestas de mejora de la regulación.
