TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 1006/2006, de 20 de octubre de 2006
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 439/2006
Ponente Excmo. Sr. JOSÉ RAMÓN SORIANO SORIANO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Narciso, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que le condenó por delito de un delito de lesiones graves y le absolvió del delito de homicidio en grado de tentativa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Villaescusa Sanz.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Badalona instruyó Sumario con el número 1/2004 contra Narciso, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima con fecha uno de diciembre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
“Declaramos probado que el procesado, Narciso, el día 15 de febrero de 2004, hallándose en el bar explotado por Matías, se encontraba bajo la influencia del alcohol que había ingerido, potenciado por la medicación que tomaba en esa época para tratar de desintoxicarse de esta droga, y, al negarle Matías la bebida que le pidió, de forma súbita y con instrumento que no ha sido identificado, le produjo una herida incisa superficial de unos 5 centímetros de longitud vertical en región lateral izquierda en cuello, que precisaría para su curación una sutura quirúrgica, VAT y limpieza de la herida, para sanar presumiblemente a los siete días. Tras esta acción, el proceso se sentó en una silla, frente a una mesa, con el codo apoyado sobre el tablero y la mano sosteniendo la cabeza, permaneciendo en silencio y ensimismado, mientras la víctima trataba de restañar la sangre que manaba de la herida, auxiliado por su esposa y un cliente que no se había percatado de lo sucedido, hasta que acudiera una pareja de los MM EE, alertados por persona desconocida y creyendo que se había cometido un atraco en el bar, quienes llamaron una ambulancia para trasladar a la persona herida a recibir asistencia sanitaria. Agentes que no llegaron a detener al procesado, pese a seguir todo el tiempo en el local, en la misma posición callada anteriormente referida. Días mas tarde, el 24 del citado mes el procesado, al ser llamado, acudiría a la Comisaría de los MMEE. para prestar declaración y reconocer los hechos, siendo detenido entonces. La victima no reclama”.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
“FALLAMOS: CONDENAR, como CONDENAMOS a Narciso como autor penal y civilmente responsable de un delito de lesiones graves, del artículo 147 en relación al 148.1 del Código Penal, a la pena de dos años y nueve meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, y le ABSOLVEMOS del delito de homicidio en grado de tentativa del que era acusado por el Ministerio Fiscal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días”.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Narciso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
4.- El recurso interpuesto por la representación del procesado Narciso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del n.º 2º del art. 849 de la L.E.Cr., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en un documento presentado. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del n.º1º del art. 849 de la L.E.Cr. por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del n.º 5º del art. 21 del C.P. en relación con el número 6 del mismo precepto penal, con las consiguientes repercusiones penológicas que ello puede conllevar. Tercero.- Por infracción de ley al amparo del n.º 1º del art. 849 L.E.Cr. por inaplicación del art. 66.1.2º C.P. en su redacción dada por la LO 11/2003 de 29 de septiembre y correlativa aplicación indebida del art. 66.4 C.P. en su redacción originaria vigente hasta el 30/09/2003.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el tercero de los motivos alegados pidiendo la inadmisión de los otros dos; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 10 de Octubre del año 2006.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El primero de los tres motivos que articula el recurrente lo canaliza a través del art. 849-2 L.E.Cr., denunciando error de hecho, al no haber hecho constar la sentencia en el factum su participación junto con la víctima en un “programa voluntario de mediación penal” arbitrado por la Subdirección General de Medios Abiertos y Medidas Penales Alternativas del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña.
1. La denuncia casacional viene documentalmente apoyada en el Informe obrante a los fol. 185 a 189 en el que la citada Subdirección General hace constar “.... el Sr. Narciso manifiesta su arrepentimiento por las lesiones causadas al Sr. Matías, que, en ningún momento tuvo la intención de hacerle ningún mal, y además le pide disculpas. El Sr. Matías acepta estas disculpas. Ambas partes, con la firma de este acuerdo, dan por finalizado el conflicto.... El Sr. Matías se da por reparado después de este proceso de mediación”.
La inclusión de este dato, aunque de forma expresa no lo manifeste el censurante, tiene por objeto incorporar al relato histórico sentencial la base fáctica necesaria para la estimación de la atenuante de reparación del daño, sobre cuyo extremo versa el contenido del motivo siguiente.
2. Antes de dilucidar la cuestión planteada resulta conveniente recordar la doctrina de esta Sala sobre el error facti. Los requisitos exigidos para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza son los siguientes:
a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.
b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo sino contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
3. Partiendo de tal doctrina y descendiendo al caso que nos atañe se pueden hacer las siguientes consideraciones.
Por una parte la afirmación de que la circunstancia apuntada no se ha incorporado a la sentencia no es exacto. El Tribunal “a quo” tuvo en consideración tal documento, estimando acreditada la previa conciliación entre acusador y víctima. En tal sentido el factum, por un lado establece que “la víctima no reclama” y en el fundamento jurídico séptimo se dice: “.... no procede en este caso (la indemnización), por no reclamar la víctima y existir además una conciliación expresa entre la misma y el procesado, dentro del sistema arbitrado por la Administración para la solución amistosa de los conflictos”.
Por otro lado el hecho de que la mayor parte de lo que acabamos de relacionar se halle en un fundamento jurídico no pasa de ser una deficiencia en la construcción técnica de la sentencia, que excepcionalmente (cuando no perjudica al reo o no tiene trascendencia en los intereses de las partes), procede ser reputada como afirmación cointegradora del factum.
En cualquier caso los únicos efectos jurídicos que tal dato opera en el caso que nos ocupa, es el de la ausencia de indemnización civil y a lo sumo considerar tal conciliación como circunstancia del hecho con posibilidades de incidir en la individualización de la pena.
4. A su vez y en sintonía con la doctrina de esta Sala que acabamos de enunciar no todos los errores de hecho en que el tribunal de instancia haya podido incurrir pueden ser corregidos por la presente vía casacional. Es preciso que el contenido de los documentos invocados, obrantes en la causa y no contradichos por otras pruebas, resulte de relevancia a los efectos de modificar la resolución judicial, respecto a la que debe tener un valor causal.
En nuestro caso nos hallamos ante una omisión (error facti) secundaria, sin ninguna incidencia en el fallo, partiendo de la improcedencia de la atenuante de reparación del daño que el tribunal rechazó.
El motivo no puede prosperar.
SEGUNDO.- En el correlativo ordinal se denuncia, a través del art. 849-1º L.E.Cr., la inaplicación del art. 21-5º C.P. en relación al n.º 6, circunstancia análoga de reparación del daño.
1. No le falta razón al recurrente en lo concerniente a que en momento procesal oportuno formuló petición expresa para que el tribunal sentenciador apreciara la atenuante referida, como consta en el apartado 4.3 del escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto del juicio oral. En dicho trámite se introdujo una modificación, aceptada por el tribunal, pero referida al apartado 4.1, según se desprende del escrito complementario presentado en el acto de la vista, lo que hacía que quedase inalterada la pretensión de estimación de la atenuante analógica de reparación del daño.
La Audiencia, ni en los antecedentes de hecho de la sentencia en el apartado de la calificación de la defensa, ni en el cuerpo de la misma, ni mucho menos en el fallo sentencial, se pronuncia sobre tal extremo. Así las cosas, es visto que estamos ante un claro supuesto de incogruencia omisiva (art. 851-3 L.E.Cr.), acogible en casación, pero con posibilidad de ser salvada la omisión con un pronunciamiento de fondo de esta Sala de casación, habida cuenta que el recurrente aduce, precisamente en este motivo, otro por infracción de ley en el que plantea la aplicación de tal atenuante.
2. La sentencia refleja en el fundamento jurídico séptimo la afirmación según la cual “todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente.... si bien no procede en este caso por no reclamar la víctima y existir además una conciliación expresa entre la misma y el procesado, dentro del sistema arbitrado por la Administración para la solución amistosa de los conflictos”.
En el tenor literal del informe confirma la voluntad reparadora del autor del delito dándose la víctima por satisfecha con la finalización de este programa reparador, que dio lugar a la firma de los acuerdos plasmados a los folios 188 y 189.
El problema es si tal situación es susceptible de tenerse en cuenta como base fáctica de una atenuante de reparación del daño, aunque sea analógica.
3. El Ministerio Fiscal, con certeras argumentaciones resume los criterios que esta Sala viene manteniendo. Señalemos los siguientes:
a) Esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos:
1.- el primero de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio.
2.- el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.
b) Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta “personal del culpable”. Ello hace que se excluyan:
1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio.
2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado.
3.- conductas impuestas por la Administración.
4.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.
c) La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas pese a tener los medios adecuados. Debería, por tanto, excluirse la atenuación en la consignación de pequeñas cantidades.
A pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.
d) Una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia.
4. De cuanto llevamos dicho la mera participación del recurrente en el programa voluntario de mediación penal, aun con resultado positivo, no implica efectiva reparación. El perjudicado desde un principio renunció a toda clase de indemnizaciones, así que tanto da que no exista daño a reparar o el existente sea renunciado, ya que en ninguno de ambos casos se ofrece la posibilidad de reparar y realmente, en este caso, no se ha reparado nada.
La renuncia del perjudicado por razones familiares (se hallaba casado con la sobrina del acusado) no se produjo por efecto de la reconciliación, sino a causa de la generosidad de la víctima y no de las disculpas extrajudiciales.
En definitiva, sin reparación real y efectiva, total o parcial, no puede haber atenuación. El motivo se desestima.
TERCERO.- En el último motivo, que residencia en el art. 849-1º L.E.Cr., se denuncia la aplicación indebida del art. 66-4º, en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2003, y por inaplicación del art. 66.1.2º vigente en la actualidad, después de la reforma operada por Ley Orgánica n.º 11 de 29 de septiembre de 2003.
1. Al recurrente le asiste razón y el motivo deberá estimarse.
Los hechos delictivos ocurrieron el día 15 de febrero de 2004, según rezan los hechos probados. Por tanto la norma aplicable es la reformada por la mentada Ley orgánica, que señalaba en el n.º 2º del art. 66 que “cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes”.
El precepto es el sucedáneo del art. 66-4º antes de la reforma citada de 2003, en el que se decía “cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente....”.
2. La interpretación de la expresión “podrán imponer” del Código antes de la reforma de la Ley Orgánica 11 de 29/09/2003, idéntica a la de su inmediato precedente, el art. 61-5º del Texto refundido del C.Penal de 1973, en oposición a otros preceptos penales similares que incorporaban esta fórmula, se resolvía en una opción facultativa del tribunal. Durante muchos años se entendió que los tribunales podían bajar o no la pena, y en caso positivo hacerlo en uno o dos grados.
Sin embargo, con el transcurso del tiempo la evolución interpretativa se mostraba poco armoniosa con un precepto equivalente en sus efectos lenitivos, cual es, el art. 68 C.P., previsto para los casos en que concurría una circunstancia eximente incompleta, supuesto en que se utilizaba la misma fórmula facultativa de que los tribunales “podrán imponer” la pena inferior en uno o dos grados.
Para las eximentes incompletas se llegó a considerar como solución hermeneútica más correcta, que a pesar de la fórmula optativa empleada, era obligatorio bajar un grado la pena, limitándose la opción a elegir la rebaja en un grado o en dos.
La interpretación de ambos preceptos queda armonizada en el Pleno no jurisdiccional de 23 de marzo de 1998, en el que se asume el criterio de que el descenso de pena en un grado previsto en el art. 66.4 es obligatorio y facultativo hacerlo en un grado o dos.
Con el nuevo texto legal las dudas, ya disipadas en el Pleno no jurisdiccional, se desvanecen definitivamente con la fórmula imperativa del art. 66.1.2º C.P.
El motivo se estima, procediendo a realizar una nueva individualización de la pena.
Las costas, dada la estimación del motivo, se declaran de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.
III. FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Narciso, por estimación del motivo Tercero, con desestimación de todos los demás alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, con fecha uno de diciembre de dos mil cinco, en ese particular aspecto, con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 1006/2006, de 20 de octubre de 2006
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 439/2006
Ponente Excmo. Sr. JOSÉ RAMÓN SORIANO SORIANO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil seis.
En el Sumario instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Badalona con el número 1/2004, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, contra el procesado Narciso, nacido el 21 de diciembre de 1945, hijo de Jacinto y Maria; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano,, hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha uno de diciembre de dos mil cinco, incluso su relato de hechos probados.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
SEGUNDO.- En orden a la individualización de la pena, concurriendo en los hechos una circunstancia atenuante muy cualificada, sin agravante alguna, la pena deberá descender, cuando menos, en un grado.
Sobre un marco dosimétrico de 2 a 5 años la pena inmediatamente inferior es de 1 a 2 años. No se bajan dos grados por las mismas razones que la Audiencia expone al determinar la pena concreta, que se asumen plenamente.
Dentro de la pena rebajada en un grado, la conciliación alcanzada entre agresor y víctima, hace que la pena se deba acercar más al mínimo de 1 año que al máximo de 1 año, 11 meses y 29 días, considerando proporcionada y justa la pena de 1 año y 3 meses de prisión.
III. FALLO
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Narciso, como autor responsable de un delito consumado de lesiones graves, con la concurrencia de la atenuante cualificada de embriaguez a la pena de UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
