Según el Tribunal Supremo, la conducta del acusado no merece la aplicación de la agravante de pertenencia a asociación dedicada a la producción, venta, o distribución de material pornográfico en cuya elaboración se hayan utilizado menores de edad, pues ello resulta contrario al principio de proporcionalidad, ya que se coloca al mismo nivel punitivo, no sólo a los que se lucran con la difusión de estos productos pornográficos sino a los que los difunden sin ningún ánimo de lucro, o únicamente entran en grupos de adictos a la pornografía infantil, por ser adictos al consumo de productos en la red de contenido delictivo; añade el Tribunal Supremo que la simple posesión de dicho material obliga a imponer la pena en su mitad inferior.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 913/2006, de 20 de septiembre de 2006
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1854/2005
Ponente Excmo. Sr. JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Juan Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, que lo condenó por delito de corrupción de menores. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. López Orejas. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Jerez de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 25/05, contra Juan Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª que, con fecha 9 de Junio de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Queda probado y así se declara que el acusado Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, vivía con sus padres en el domicilio sito en esta ciudad de Jerez, URBANIZACIÓN000, nº - NUM002, NUM003, NUM004, en la que el referido acusado utilizaba con exclusividad su propio servidor u ordenador personal, haciéndolo a través de la línea telefónica NUM000, con número de usuario NUM001 y con nombre de dirección de correo electrónico mailto: DIRECCION000. A través de dicho ordenador y desde época no determinada, fue el acusado visitando páginas webs de pornografía infantil, en concreto direcciones de correo compuestas de grupos de usuarios que forman las llamadas “comunidades de Microsoft y que se dedican a insertar en la red de Internet fotografías de contenido pornográfico de menores de edad, en ocasiones de niños menores de 13 años, que realizaban actos de naturaleza sexual, tales como felaciones a adultos o que son víctimas de penetraciones anales, bucales o vaginales por parte de adultos. Dichas comunidades tienen como finalidad tanto difundir el material pornográfico indicado como constituir un punto de encuentro de pedófilos. En fecha 29 de Mayo de 2004, el acusado se incorporó como miembro a una de estas comunidades denominada “niosgays”, para lo cual debía aportar a la misma fotos de contenido pornográfico y con menores de edad. Por ello, el día 6 de Junio de 2004, el acusado, como usuario de la cuenta de correo antes reseñada, aportó a la referida comunidad y como miembro de la misma, una fotografía en la que aparecían dos varones menores de edad (inferior a trece años), tumbados en una cama y totalmente desnudos y en erección. Y el día 11 de Junio de 2004, aportó a la mencionada Comunidad, otra fotografía donde un menor de edad inferior a trece años exhibía el ano ayudado por la mano de un adulto, otra de un menor en igual posición y otras dos fotografías de dos niños desnudos, uno de ellos de muy corta edad.
En base a lo anterior, la Dirección General de la Guardia Civil, Grupo de delitos telemáticos, en fecha 10 de Enero de 2005, solicitó mandamiento de entrada y registro en el domicilio del acusado, diligencia que se acordó en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción número Dos de Jerez de la Frontera y de fecha 17 de Enero de 2005. La diligencia se realizó al día siguiente y en la habitación del acusado se halló un ordenador, del que se extrajeron dos disco duros, así como un total de once cd-rom, en los que el acusado había venido almacenando fotografías de contenido pornográfico relativas a menores de edad, obtenidas de sus visitas a comunidades tales como “cabalgandoporlos santuarios”, entre otras. Asimismo había descargado en sus ficheros videos en los que aparecen menores manteniendo relaciones sexuales con adultos.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito de corrupción de menores, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del presente juicio. Se decreta el comiso y la destrucción del material pornográfico intervenido.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del procesado Juan Antonio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 189. 2 del Código Penal en su redacción dada por la reforma operada por la Ley Orgánica 11/99 de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II.
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24 de la Constitución española, en lo que hace referencia al principio acusatorio, al haberse impuesto una pena superior a la más grave interesada por las acusaciones.
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 2 de Marzo de 2006, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
6.- Por Providencia de 3 de Julio de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 13 de Septiembre de 2006.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el motivo primero solicita que se case la sentencia por indebida aplicación del artículo 189.2 del Código Penal en la redacción dada por la reforma operada por Ley Orgánica 11/99, de 30 de Abril, que modifica el Título VII del Libro II del Código Penal.
1.- La defensa del acusado, había aceptado un año de condena, oponiéndose a la aplicación de la agravante de pertenencia a asociación dedicada a la producción, venta, distribución de material pornográfico en cuya elaboración se hayan utilizado menores de edad.
2.- Antes de analizar la cuestión jurídica planteada conviene hacer una referencia a los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento.
Se trata de una persona que utilizaba, con exclusividad, su propio servidor u ordenador personal con plena identificación de su línea de teléfono, su número de usuario y su correo electrónico.
El acusado visitaba páginas “webs” de pornografía infantil, que se ofrecía en direcciones de correo por las llamadas “comunidades de Microsoft”. Se añade que, en ocasiones, los menores que aparecían en pantalla no alcanzaban los 13 años.
Dichas comunidades, se dice, que tienen como finalidad difundir material pornográfico de esta naturaleza y constituir un punto de encuentro para pedófilos.
De forma más concreta, se le imputa que, con fecha de 29 de Mayo de 2004, se incorporó como miembro a una comunidad denominada “niosgays” aportando, en dos fechas que se citan, fotos pornográficas de menores, algunos de edad inferior a 13 años, sin que conste que él las hubiese elaborado.
Con el oportuno mandamiento judicial se entró en su domicilio y se le ocupó el disco duro. Nada se dice sobre que garantías se observaron para guardar la confidencialidad en relación con todas aquellas materias que nada tuvieran que ver con la pornografía infantil.
3.- El artículo del Código Penal antes citado, castiga la utilización de menores para la producción de material pornográfico así como la financiación de estas actividades.
Ampliando las líneas de protección, coloca, al mismo nivel punitivo, no sólo a los que se lucran con la difusión de estos productos pornográficos sino a los que los difunden sin ningún ánimo de lucro, lo que no parece respetar el principio de proporcionalidad, desde el punto de vista de la punibilidad. En todo caso la simple posesión obliga a imponer la pena en su mitad inferior.
Como circunstancia agravante establece la pertenencia a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. La pena en este caso es la superior en grado.
4.- La introducción de esta modalidad delictiva, por decisión de los órganos legislativos en el conjunto de una campaña mundial contra esta clase de conductas, no deja de suscitar algunas singularidades criminológicas.
Nos encontramos ante lo que se podría denominar delito solitario, con incidencia sobre el bien jurídico cuando este ya ha sido lesionado, por aquellos que corrompen a los menores en el proceso de elaboración del material.
Es decir, la acción solitaria, inducida las mas de la veces por impulso sexuales incontrolados, no se dirige contra terceros concretos individualizados e identificados.
Si el reproche consiste en contribuir de forma remota a que no se realicen estas prácticas, absolutamente condenables, con menores, los esfuerzos deberían concentrarse preferentemente en la persecución de los autores materiales de la utilización de los mismos, sea o no con fines lucrativos. No cabe descartar que estas actividades se realicen por simple perversión sexual y que se difundan sin buscar ganancias.
5.- Nos encontramos, por tanto, ante un delito de mera actividad. Resulta difícil demostrar que la conexión a la red se realiza con el fin específico de promover la corrupción de los menores. Normalmente tiene su origen en desviaciones y patologías sexuales evidentes que deben ser tratadas por medios científicos. El legislador mantiene que el consumo de productos colgados en la red, induce, aunque sea remotamente a la lesión del bien jurídico protegido, por lo que hay que ajustarse al contenido de la ley.
En la mayoría de los casos de acceso a la red la relación de causalidad no sólo está desconectada de la acción sino que se le da una inconmensurable extensión de tal manera que la satisfacción de un placer sexual solitario se convierte en delito. No está claro que la vía de la protección del bien jurídico sea la más adecuada. Se utiliza un derecho penal objetivo en el que la culpabilidad, más moral que jurídica, se conecta con el resultado, a través de los hilos invisibles del ordenador y discurre por el inabarcable software de la red.
6.- La pena se deriva de la censura a una conducta, claramente reprochable sosteniendo que, el daño a la víctima, se produjo por culpa del autor de la navegación internáutica.
Sectores de la criminología, mantienen que es conveniente para la comprensión del sistema penal por los sujetos individuales y por la sociedad en su conjunto, que el reproche se considera útil. Si de lo que se trata con esta política criminal es recriminar al sujeto y exponerlo a la vergüenza pública, aún sabiendo que su actividad solitaria sólo de forma remota, y figurativa incide sobre el bien jurídico protegido, el legislador puede hacerlo. Ahora bien, para ello debe guardar estrictamente el principio de la proporcionalidad de la pena. En el caso que examinamos podía haber llegado hasta los cuatro años y seis meses de prisión. Estimamos que no guarda paridad con otras conductas más gravemente dañosas, contenidas en el mismo artículo de la ley.
6.- La cuestión nuclear, dada la inequívoca voluntad del legislador de equiparar las conductas de coacción, extorsión, prevalencia y degradación de menores con las de un simple consumidor de las grabaciones, nos debe llevar a examinar si, en casos como el que contemplamos, se puede extender un concepto tan extremadamente impreciso, como el de organización, a las actividades de personas que se integran, en el tipo delictivo básico sin conocer al resto de la llamada estructura organizativa. El hecho de entrar en grupos que, podríamos denominar de adictos a la pornografía infantil, como existen otras numerosas variedades de adicción al consumo de productos en la red de contenido delictivo, merece la grave incrementación de la pena que supone atribuirle la condición de miembro de una organización.
7.- Introducir, sin matices, los conceptos vigentes para las organizaciones criminales que se dedican al tráfico de drogas, blanqueo de dinero, tráfico de seres humanos, sustracción y venta de vehículos de alta gama o grandes tramas financieras, a un hecho de estas características parece a primera vista, evidentemente desorbitado, contrario a la esencia del concepto típico y a la proporcionalidad de la respuesta.
La sentencia, para justificar la aplicación de la agravante, sostiene que el acusado actuó en colaboración con los integrantes del “grupo”, -lo entrecomilla-, de consumidores y proveedores de material pornográfico.
Colaborar supone una acción que necesita una previa concertación y es muy difícil construir una forma de colaboración con personas con las que no se ha hablado, no se conoce, y con las que no se ha mantenido ningún acuerdo previo. Llegar a esta conclusión sería tanto como considerar integrado en una organización a todo consumidor de la red que por decisión propia aporta y refuerza una opinión injuriosa o calumniosa adhiriéndose a su texto y planteamiento. Podría considerársele como autor pero nunca se podría integrar en un “grupo” de aleves sicofantes que utilizan la red para la injuria.
8.- Si queremos manejar el derecho penal con rigor y no con interpretaciones extensivas, tenemos que ajustarnos a los cánones establecidos por la criminología internacional, por los foros de lucha contra la criminalidad organizada y a los parámetros marcados por nuestra jurisprudencia sin aplicaciones extensivas y desmesuradas. El legislador, con vaguedad e imprecisiones, define la organización como un conjunto de tres a más malhechores y les exige una mínima estructura y coordinación. Esto supone que el concepto de organización lleva implícito un pacto previo en el que se diseñen los modos o formas de actuación, la estructura jerárquica, el reparto de papeles y la continua o frecuente comunicación entre sus componentes.
Atribuir todas estas condiciones a una persona que excitada por sus inclinaciones sexuales, actuado en la intimidad de su domicilio, se incorpora a la red y facilita o participa en lo que, en términos internautas se denomina “Chat”, me parece una desmesura difícilmente aceptable por el derecho penal.
9.- La organización guarda ciertas similitudes con la asociación ilícita. Las acciones ejecutivas imputables a una persona a la que se la adjudica la condición de miembro de una asociación pasa por un cierto dominio del hecho, caso que no concurre en el consumo y aportación de imágenes de origen desconocido a la red de pornografía infantil. Los autores de hechos como el que estamos examinando casi siempre actuarán en función de sus instintos sexuales y nunca por medio de órdenes, instrucciones o cualquier otra tarea previamente convenida.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
SEGUNDO.- Estimado el primer motivo, ya no es necesario entrar en el segundo que se refería a la vulneración del principio acusatorio al imponer una pena de prisión superior a la que había solicitado el fiscal y además haberla calculado incorrectamente.
III. FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio, casando y anulando la sentencia dictada el día 9 de Junio de 2005 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª en la causa seguida contra el mismo por un delito de corrupción de menores con pertenencia a organización. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. José Antonio Martín Pallín
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 913/2006, de 20 de septiembre de 2006
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1854/2005
Ponente Excmo. Sr. JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Jerez de la Frontera, con el número 25/05 contra Juan Antonio, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de Junio de 2005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrente.
III. FALLO
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito de corrupción de menores, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, sin descartar la suspensión de la condena y condicionarla a que el acusado participe en programas formativos de educación sexual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83.4º del Código Penal.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
