§1019969
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 680/2006, de 23 de junio de 2006
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1552/2005
Ponente Excmo. Sr. JOSÉ RAMÓN SORIANO SORIANO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª, que absolvió a Carlos y a Ramón, del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresa, se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrido el anteriormente citado Carlos, representado por el Procurador Sr. Periañez González.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Barakaldo incoó Procedimiento Abreviado con el número 111/04 contra Ramón y Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección 6ª con fecha seis de junio de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
“Sobre las 23,45 horas del día 21 de julio de 2004 agentes de la policía municipal de Barakaldo se dirigieron a Ramón como conductor del vehículo matrícula....-DDK en cuyo asiento del copiloto iba Carlos, para requerir al primero su documentación con motivo de una irregularidad de tráfico que observaron había realizado en las inmediaciones del edificio MAX OCIO ubicado en dicho término municipal.
En el curso de dicha labor de identificación se le ocuparon a Carlos un envoltorio conteniendo un total de 21,352 grs. de cocaína con una riqueza expresada en cocaína base del 40,8% y un trozo de resina de cannabis de 13,468 grs. no habiendo resultado probado que estuvieran destinados a su venta a terceros.
Asimismo Ramón portaba entre sus pertenencias dinero por importe aproximado de 600 euros cuya procedencia o destino no ha resultado acreditado que estuvieran relacionados con la venta de sustancias estupefacientes.
La cocaína y la resina de cannabis son sustancias estupefacientes incluidas en las Listas I y IV respectivamente de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 61,44 euros.
El precio estimado de un gramo de hachís en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 4,38 euros”.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
“FALLAMOS: DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Carlos Y Ramón DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL QUE VENÍAN SIENDO ACUSADOS. SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.
Se cuerda el comiso de la droga. Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa y comuníquese el fallo absolutorio recaído a la Comisaría de la Policía Municipal de Barakaldo a los efectos de que se continúe con la tramitación del expediente administrativo en su día incoado conforme a la LO 1/1992 de 21 de febrero con el atestado n.º referencia 1054/2004 en relación a las sustancias estupefacientes decomisadas en el mismo.
Pronúnciese esta sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación”.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal, por infracción por inaplicación del art. 368 en relación con los arts. 374.1º y 377 del C.P.
5.- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se pidió la inadmisión del único motivo alegado por el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 15 de Junio del año 2006.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En motivo único el fiscal se alza contra la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya alegando infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) por considerar inaplicados los arts. 368 en relación al 374-1º y 377 del C.Penal.
1. Los argumentos impugnativos se reducen a los que a continuación explicamos.
La sentencia recurrida -nos dice el fiscal- pese a fijar en sus hechos probados que al acusado se le ocuparon 21,352 grs. de cocaína con una pureza del 40,8% y un trozo de resina de hachís con un peso de 13,468 grs., considera que el destino de la droga ocupada no se ha acreditado que fuera para su transmisión a terceros. La Sala fundamenta su razonamiento en los siguientes datos:
a) cantidad de droga en relación con el acopio de estupefacientes que puede hacer un consumidor atendido el consumo medio diario.
b) las explicaciones, insistentes e invariables a través de la causa, realizadas por el acusado y que la Audiencia dio por buenas, según las cuales, la droga iba destinada al consumo en una fiesta que debía celebrarse en Málaga con motivo del cumpleaños de su mujer a la que irían unos amigos.
c) las manifestaciones de los policías intervinientes que no detectaron movimiento alguno sospechoso en Carlos y su acompañante revelador de un propósito de destinar la droga a terceros, completado por la circunstancia de que no poseían instrumento alguno dedicado a favorecer ese ilícito tráfico.
2. Antes de analizar el fondo del motivo es necesario o cuando menos conveniente hacer dos precisiones previas.
El recurso se interpone exclusivamente en relación a un solo acusado, Carlos, portador de la droga que la asumió como de su propiedad. Tanto él como Ramón que le acompañaba excluyeron cualquier participación de este último. El tribunal de instancia obtuvo la convicción fundada de la inocencia de Ramón al justificar la posesión de una importante suma de dinero, con la que se disponía a realizar unas compras en un centro comercial por razón de un viaje que pensaba emprender.
Junto a tal circunstancia conviene también dejar sentada la procedencia de combatir la inferencia o juicio de valor emitido por el tribunal sentenciador. Las inferencias o juicios de valor que el juzgador de origen realice en su función subsuntiva o aplicativa del derecho material son plenamente recurribles en casación cualquiera que haya sido la parte estructural de la sentencia en que se hayan situado. En nuestro caso, el desarrollo inferencial se realizó en la fundamentación jurídica, incorporándose a su vez a los hechos probados, al afirmar que no ha resultado acreditado que la droga intervenida estuviera destinada a su venta a terceros.
3. Hechas tales puntualizaciones nos cumple analizar la primera de las inferencias, en la que la Audiencia reputa escasa y usual para el consumo la cantidad de droga intervenida. La inferencia debe ser atemperada y matizada.
Cuando esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, señala un nuevo límite en la cualificación del delito de tráfico de drogas por razón de la notoria importancia de la droga (art. 369-3 C.P.), establece tal límite para la cocaína en 750 gramos, y lo hace en su consideración de puros o reducidos a pureza, dada la mayor precisión o garantía de su cuantificación. Pero en los informes del Instituto de Toxicología que sirvieron de base a tal decisión en los que se realizaban diversas consideraciones científicas sobre las dosis usuales de consumo diario de un adicto, se hacía la precisión de que en la cocaína era de 1,5 gramos, pero con la pureza que ordinariamente se presenta el producto en el mercado, esto es, en un grado de adulteración que reduce la toxicidad a un 40 o 50 %, ya que es prácticamente imposible, incluso peligrosísima para la salud, consumirla en su estado puro, como nos enseña la realidad sociológica diaria.
Así pues, mas de 21 gramos de sustancia tóxica (cocaína) supera con creces el acopio normal de un consumidor que esta Sala lo ha señalado, como referente razonable, para un periodo de tiempo de 4 o 5 días.
Es más, aunque calculáramos la cantidad de droga en su estado puro igualmente la droga aprehendida rebasaría con holgura tal módulo orientativo.
4. Pero amén de ese error inferencial, en la causa existe otro obstáculo que impide acudir a tal consideración deductiva, y no es otro que la ausencia de prueba sobre la condición de drogadicto del acusado.
Cierto es que son las partes acusadoras las encargadas de probar que la droga poseída tiene como destino el consumo de terceros y no de su poseedor, pero no es menos cierto que en alguna medida la carga del acreditamento de la condición de drogadicto se traslada automáticamente al acusado si este alega su condición de consumidor y el destino de la droga lo limita a ese fin.
Tampoco debe pasar por alto que ante situaciones objetivas que apuntan a un destino de la droga (consumo de terceros), la inactividad probatoria del imputado puede ser valorada por el tribunal de instancia si su drogadicción, de ser cierta, le hubiere resultado cómodo y fácil acreditarla.
En el caso de autos no existe ninguna prueba de carácter documental, pericial ni siquiera de propia confesión que atribuya al acusado la condición de drogodependiente. De haber pretendido sostener que la droga intervenida usualmente la consumía en cuatro o cinco días, no cabe la menor duda que le hubiera creado la grave dificultad de acreditar que disponía de dinero legítimo para gastar más de 1.200 euros en ese corto periodo de tiempo.
La Audiencia admitió que la droga iba a ser consumida en el futuro en una fiesta, que debería celebrarse en el cumpleaños de su esposa, como atestiguó el recurrente. Ni siquiera el acusado manifestó -si nos atenemos a la sentencia combatida, dada la naturaleza del motivo (art. 884-3 L.E.Cr.)- que él fuese a consumir en la fiesta y aunque así lo entendiéramos en beneficio del reo nos hallaríamos ante un consumidor de carácter ocasional o esporádico.
La inferencia de que la droga estaba destinada al autoconsumo ha de quedar excluida.
5. Tampoco es asumible la inferencia que el tribunal hace para excluir el destino de la droga a terceros el hecho de no haber interceptado en poder del acusado Carlos y su acompañante instrumentos o utensilios, que se suelen emplear en la ilícita actividad de distribuir la droga entre consumidores, por cuanto el propio acusado, según refleja incontestablemente la sentencia, acababa de comprar la cocaína, coche a coche, y el hachís lo poseía de tiempo, y si eso es así, es llano concebir que el intermediario no adquiera la droga normalmente en disposición de ser comercializada. Después de adquirida en bruto, precisa de una subsiguiente operación, para hallarse en disposición de ser puesta en el mercado clandestino.
La inferencia del tribunal de instancia no es concluyente y admite, en ese particular, interpretaciones distintas más razonables que la realizada.
6. Finalmente con el propósito de demostrar que la droga no es para vender y, por tanto, con exclusión de cualquier compraventa o transacción del producto ilícito, el acusado afirma con contundencia y el tribunal asume, que la droga estaba destinada al consumo de terceros en una fiesta. En principio y salvo acreditamiento de un consumo compartido, que eliminaría la responsabilidad penal por atipicidad de la conducta, está reconocida la comisión de un delito de tráfico de drogas, al aceptar que la sustancia tóxica estaba destinada al consumo de terceros.
El hecho probado excluye la venta, conclusión que podría admitirse como juicio de valor, siempre que no se trate de una venta inmediata, por no aparecer la sustancia intervenida en condiciones de traficar con ella al menudeo. Pero la exclusión de la venta a terceros no excluye el delito. El término “venta” no aparece en el tipo penal del artículo 368 C.P., aunque el fiscal en su acusación haga referencia a dicho término. La venta estaría incluida en los actos de tráfico (traficar es comerciar, negociar, hacer negocios no lícitos), pero junto a tal posibilidad, al imputar el fiscal una venta, está atribuyendo la transmisión de la droga a terceros, y si reparamos que el delito se comete con tal transmisión aunque no sea a través de la venta o incluso, dada la flexibilidad del precepto (tipo de caucho), con cualesquiera otros actos de favorecimiento o facilitación del consumo o tenencia para estos fines, la exculpación del acusado -insistimos- no ha hecho desaparecer el delito salvo prueba de consumo compartido.
7. Esta Sala ha fijado los requisitos de ese consumo para que el comportamiento quede despojado de cualquier matiz delictivo, que resumidamente son los siguientes:
a) los consumidores han de ser adictos.
b) el proyecto de consumo ha de ser en lugar cerrado para evitar que terceros puedan acceder a la distribución o el consumo.
c) la cantidad de droga para el consumo ha de ser insignificante.
d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño grupo de adictos.
e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas.
f) debe tratarse de un consumo inmediato como garantía de que la droga no llegue a terceros ajenos a los conciliados para su consumo.
8. De los términos de la sentencia, hechos probados y fundamentos jurídicos, es patente que el acusado no ha probado ni intentado probar, cuándo debía consumirse la droga (fecha de cumpleaños), lugar previsto para dicho consumo, quiénes iban a asistir, el carácter de drogadictos de aquéllos, la cantidad de sustancia que iban a consumir, dependiendo del número de asistentes adictos que es desconocido, etc.
En definitiva el acusado no ha acreditado ni uno sólo de los requisitos del consumo compartido.
Sí contamos por el contrario con otros datos concluyentes:
a) la cantidad de droga aprehendida y variedad de la misma (cocaína y resina de cannabis).
b) no acreditamento del carácter de drogadicto del poseedor.
c) manifestación del acusado de que iba a destinar la droga al consumo de terceros en una fiesta. Pudo haber recuperado el precio de la droga de los potenciales consumidores si actuaba como su mandatario o gestor de negocios ajenos, o bien realizar un acto de donación, posibilidades ambas indiferentes a efectos de tipificación.
Los datos objetivos se contienen en los hechos probados; los restantes son consecuencia de una inferencia lógica de la fundamentación jurídica, que esta Sala de casación, rectificando en los términos explicitados en los anteriores epígrafes o apartados, acepta y asume tal como se ha descrito en los anteriores razonamientos.
SEGUNDO.- La estimación del motivo único determina el dictado de otra sentencia y declaración de oficio de las costas del recurso, por ser el recurrente el Ministerio Fiscal, como preceptúa el art. 901 L.E.Criminal.
III. FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación de su motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, con fecha seis de junio de dos mil cinco, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa, si se hubiere remitido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro-Francisco García Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 680/2006, de 23 de junio de 2006
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1552/2005
Ponente Excmo. Sr. JOSÉ RAMÓN SORIANO SORIANO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil seis.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Barakaldo con el número 111/2004, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, contra los acusados Ramón, nacido en Barakaldo el 05-07-1971, DNI. NUM000, hijo de Julio y de Maria José y Carlos, nacido el 01- 01-1964 en Portugal, CIF NUM001, hijo de Antonio y Teresa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha seis de junio de dos mil cinco, incluso su relato de hechos probados.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribual, en los concretos extremos relacionados con el motivo único que se estima.
SEGUNDO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente los hechos probados, completados por las inferencias y juicios de valor rectificados, integran un delito del artículo 368 del C.Penal, por concurrir todos los requisitos típicos integrantes de tal figura delictiva.
Las penas a imponer serán las mínimas, de 3 años de prisión y de 1.371 euros de multa, que es la cantidad mínima del valor de la droga, según reflejan los hechos probados, con arresto sustitutorio caso de impago de 5 días.
Se imponen la mitad de las costas de la instancia, al haber resultado absuelto el coacusado.
III. FALLO
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos, como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS de PRISIÓN y MULTA DE 1.371 Euros con 5 días de arresto sustitutorio caso de impago, y al pago de la mitad de las costas de la instancia. Se decreta el comiso de la droga.
En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro-Francisco García Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
