§1018781
El sistema español se articula en la Ley de Defensa de la Competencia de 17 de julio de 1989, que ha sido desarrollada por varios Reales Decretos y que ha vivido importantes reformas desde su aprobación. Por otro lado, en el ámbito comunitario se ha producido desde el año 2004 una importante reforma de la política de la competencia conocida como “modernización”.
Objetivo
En este marco, se hace preciso actualizar la normativa de competencia nacional. Así, con este Proyecto de Ley se pretenden lograr los siguientes objetivos:
Adaptación a la nueva normativa comunitaria, que introduce, sobre todo, cambios fundamentales en la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea a las conductas anticompetitivas.
La Optimización de la estructura institucional del sistema de defensa de la competencia para lograr una mayor independencia, eficacia y agilidad administrativa.
Apertura de la puerta a la aplicación por parte de los jueces de lo mercantil de las normas sobre conductas anticompetitivas, favoreciendo la aplicación privada de la Ley, la persecución de las conductas prohibidas y la indemnización de los daños y perjuicios por ellas causados.
Establecimiento de los mecanismos de cooperación necesarios para la aplicación de la normativa de competencia, tanto en el ámbito administrativo (órganos del Estado, y órganos competentes de las comunidades autónomas) como en el jurisdiccional, así como con los órganos reguladores sectoriales.
Revisión, mejora, refuerzo y simplificación del sistema legal.
Entre los aspectos más destacados de la nueva norma figuran los siguientes:
Creación de la Comisión Nacional de la Competencia
Se creará la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), que integrará los actuales Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) y Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC). Dos principios fundamentales rigen su diseño: la independencia de esta institución con respecto al Gobierno y la separación entre el órgano de instrucción, la Dirección de Investigación, y el de resolución, el Consejo. El Presidente de la Comisión velará porque esta separación entre órganos no vaya en detrimento de una eficaz coordinación en su actuación.
El Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia lo será también del Consejo, que cuenta con cuatro consejeros, con lo que se reduce a la mitad el número de miembros que en la actualidad tiene el Tribunal de Defensa de la Competencia. El nombramiento del Presidente y de los Consejeros, por un periodo de seis años no renovable, se llevará a cabo por el Consejo de Ministros, previa audiencia en la Comisión de Economía del Congreso, entre economistas, abogados y otros profesionales de reconocido prestigio. De esta manera, se dotará a la autoridad de competencia de una mayor independencia.
El papel de la Comisión Nacional de la Competencia se refuerza, entre otras cuestiones, porque su Consejo tendrá la decisión final en primera y segunda fase en control de concentraciones. El Consejo de Ministros sólo tendrá la posibilidad de intervenir de manera excepcional, cuando la operación afecte al interés general por razones previstas en la Ley distintas de las de defensa de la competencia.
Además, se prevé que la Comisión elabore informes sobre proyectos normativos que afecten a la competencia e informes sectoriales, que esté legitimada para impugnar los actos de las administraciones públicas contrarios a la competencia y que tenga mayor capacidad de informar y realizar recomendaciones sobre las ayudas públicas.
Mayor cooperación y coordinación entre instituciones
El Proyecto de Ley se ajusta al esquema constitucional de distribución de competencias y respeta el esquema de la distribución de competencias en los términos establecidos por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1999 a los que se ajusta la Ley de 21 de febrero de 2002 sobre coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia.
Por otra parte, los jueces de lo mercantil, que ya vienen aplicando directamente los artículos correspondientes del Tratado Comunidad Europea, podrán aplicar directamente lo dispuesto en la normativa nacional en cuanto a conductas restrictivas de la competencia.
El Proyecto de Ley modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil para diseñar un modelo de cooperación-coordinación entre los jueces y los órganos administrativos flexible y totalmente respetuoso con la independencia judicial para evitar la duplicación de actuaciones y la inconsistencia de las decisiones y sentencias. En línea con el Reglamento comunitario de 2003, el Proyecto prevé, entre otros instrumentos, que los órganos administrativos podrán comparecer como “amicus curiae” para proporcionar sus informes sobre aspectos relativos a la aplicación de la Ley y que el juez podrá decidir suspender el proceso hasta que haya resolución administrativa, con el fin de evitar inconsistencias.
Además, se aclaran los procedimientos de cooperación con los reguladores sectoriales.
Refuerzo de la eficacia de la lucha contra las conductas restrictivas
En primer lugar, el Proyecto trata en este terreno de centrar el ámbito de las prohibiciones en la defensa de la competencia. Así, se excluyen de la prohibición las conductas que por su menor importancia no son susceptibles de afectar a la competencia en los mercados. Reglamentariamente se determinará qué se entiende por conducta de menor importancia, atendiendo principalmente a la cuota de mercado correspondiente.
También se elimina la prohibición específica del abuso de dependencia económica, que no existe como tal en la normativa comunitaria y puede perseguirse en tanto que competencia desleal con efectos sobre la competencia.
En segundo lugar, se reducen las cargas administrativas mediante la eliminación del sistema de autorización singular de acuerdos. En línea con el modelo comunitario, se establece un sistema de exención legal en el que los acuerdos que reúnan los criterios de exención que establece la Ley se consideran no prohibidos, sin que haga falta una resolución administrativa declarándolo. En este ámbito, se establece la aplicación directa de los Reglamentos comunitarios que excluyen de la prohibición a determinados tipos de conductas. Además, la Comisión Nacional de la Competencia podrá realizar declaraciones de inaplicabilidad y publicar comunicaciones interpretativas para orientar a las empresas sobre los principios que guiarán su actuación.
En tercer lugar, el Proyecto aclara los criterios que se utilizarán para fijar las multas, se alinean con los principios del modelo comunitario y se orienta a lograr el doble objetivo de disuasión del potencial infractor y proporcionalidad con respecto a los efectos de la conducta realizada. Se establecen unas multas máximas, en términos de porcentaje sobre el volumen de negocios total de la empresa, para los distintos tipos de infracción, que se clasifican en leves, graves y muy graves. Por otra parte, se duplica la cuantía máxima de multa que pueda imponerse a los representantes legales o a las personas que integren los órganos directivos de las empresas infractoras (de 30.000 a 60.000 euros) y se fijan unas horquillas de multas para los distintos tipos de infracción aplicables por defecto cuando no se disponga de información para aplicar los criterios generales, que están relacionadas con las del sistema comunitario y suponen un incremento sustancial con respecto a las aplicadas en el pasado.
Régimen sancionador
En cuanto al régimen sancionador, en línea con la normativa comunitaria se introduce un mecanismo de clemencia para la exención o reducción de las sanciones a aquellas empresas que colaboren en la detección e investigación de un cártel. La clemencia se ha probado como un instrumento eficaz en la lucha contra los cárteles en el ámbito comunitario.
Asimismo, de nuevo en línea con el objetivo de eficacia administrativa se flexibiliza la denominada terminación convencional (presentación de compromisos por parte del presunto infractor). Frente a la situación actual, en la que sólo puede acordarse la terminación convencional antes de la notificación del pliego de concreción de hechos, el Proyecto de Ley prevé que la misma podrá alcanzarse en cualquier momento anterior a la elevación del informe propuesta. Además, tampoco se exige el acuerdo de todas las partes, como sucede hasta ahora.
Por último, se agiliza el proceso, ya que el plazo máximo del procedimiento sancionador se reduce de dos años a dieciocho meses, dado que la integración del Servicio Nacional de la Competencia y del Tribunal de Defensa de la Competencia en la Comisión Nacional de la Competencia evitará la duplicación de trámites.
Mayor independencia en el control de concentraciones
La decisión en primera fase y en segunda fase la adoptará el Consejo de la Comisión. En la actualidad es el Ministro de Economía y Hacienda quien decide remitir el caso al Tribunal, iniciándose así la segunda fase del procedimiento, y es el Consejo de Ministros el órgano que decide en la segunda fase del procedimiento. Con la creación de la Comisión, el Consejo de Ministros sólo tendrá la posibilidad excepcional de intervenir en determinados casos por razones de interés general previstas en la Ley y distintas de la defensa de la competencia.
En particular, el Consejo de Ministros sólo podrá apartarse de la decisión de la Comisión Nacional de la Competencia en caso de que ésta haya decidido prohibir la concentración o sujetarla a condiciones o compromisos. Es decir, en operaciones autorizadas por la Comisión el Consejo de Ministros no podrá intervenir. Con ello, se privilegia la libertad de empresa y se incrementa la independencia de la autoridad española de competencia, restringiéndose la posibilidad de que el Gobierno intervenga a casos tasados.
El Proyecto de Ley determina que el Consejo de Ministros sólo podrá apartarse de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia cuando su decisión esté debidamente motivada en razones de interés general y sean distintas de las de competencia. Entre los criterios que se entenderán como de interés general figuran la defensa y seguridad nacional; la protección de la seguridad o salud públicas; la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional; la unidad del mercado nacional y equilibrio territorial; la protección del medio ambiente; las políticas sociales, la protección del pluralismo informativo, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos, y la garantía del adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial.
Control de concentraciones
El Proyecto de Ley mejora la delimitación de las operaciones sometidas a control de concentraciones. Así, siguiendo el modelo comunitario, se incluye en el control de concentraciones todas las empresas en participación de “plenas funciones” (fundamentalmente, independientes de sus matrices), sea cual sea su carácter. Con ello, se termina el trato diferente para las operaciones con objeto concentrativo (que se sometían a control de concentraciones) y cooperativo (sujetas al procedimiento, más largo y complejo, de conductas restrictivas).
Con el fin de restringir lo mínimo indispensable la libertad de las empresas se toman diversas medidas con respecto a la obligación de notificar. Se eleva el umbral de notificación de cuota de mercado hasta el 30 por 100, mientras que ahora es el 25 por 100, y también se establece la obligación de que se revisen periódicamente mediante Real Decreto los umbrales de notificación. Además, se articula un formulario abreviado de notificación para aquellos casos de menor complejidad, que permitirá aligerar la carga administrativa para las empresas.
Igualmente, se agilizará el procedimiento y tratamiento de las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAs) en línea con los comunitarios. Así, será posible el lanzamiento de la OPA sin la autorización previa de Competencia que, sin embargo, sí será necesaria para el ejercicio efectivo de los derechos políticos de las acciones adquiridas.
También se flexibiliza el régimen de suspensión, de forma que se podrá autorizar la ejecución de una concentración en cualquier momento del expediente, mientras que ahora sólo puede ser en la decisión de paso a segunda fase.
Por último, se prevé que las empresas presenten compromisos para resolver los problemas de competencia, por iniciativa propia o a instancia de la Comisión y que tales compromisos puedan ser consultados con terceros, lo que se conoce en el ámbito comunitario como “market test”).
Ayudas públicas
La Comisión Nacional de la Competencia podrá valorar los criterios de concesión de las ayudas para hacer informes y dirigir recomendaciones a los poderes públicos. Como mínimo, hará un informe anual de ayudas, al que se dará publicidad. A su vez, los órganos autonómicos también podrán hacer informes sobre las ayudas publicas concedidas por las Administraciones de su ámbito territorial, que se incorporarán al elaborado por la Comisión Nacional de la Competencia.
