§1015614
Tampoco se vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, pues la Disp. Adic. Segunda ni es incierta ni puede ser tachada de falta de claridad por contar con un contenido preciso y delimitar perfectamente el presupuesto de aplicación. Y la novación de la norma reglamentaria que se denuncia es legítima al estar facultado el Gobierno para establecer las condiciones particulares que se revelen apropiadas para el correcto funcionamiento del sistema gasístico.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 29 de noviembre de 2005
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 42/2003
Ponente Excmo. Sr. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil cinco.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 42/2003 interpuesto por “IBERDROLA GAS, S.A.U.”, representada por la Procurador Dª. Teresa Uceda Blasco, contra el Real Decreto número 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por Abogado del Estado, “ENAGÁS, S.A.”, representada por la Procurador Dª. Pilar Iribarren Cavallé, y “SOCIEDAD DE GAS DE EUSKADI, S.A.”, representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- “Iberdrola Gas, S.A.U.” interpuso ante esta Sala, con fecha 28 de febrero de 2003, el recurso contencioso-administrativo número 42/2003 contra determinados preceptos del Real Decreto número 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural. En concreto, fueron objeto de su impugnación la Disposición Adicional 2ª en cuanto da nueva redacción a los apartados 4 y 5 del artículo 6 del Real Decreto 949/2001, y la Disposición transitoria 10ª en sus apartados 3, letra b), y 4.
Segundo.- En su escrito de demanda, de 23 de diciembre de 2003, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia “que declare que la Disposición Adicional 2ª, en lo referente a dar nueva redacción de los apartados 4 y 5 del artículo 6 del Real Decreto 949/2001, y de la Disposición Transitoria 10ª en su apartado 4, del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, no son conformes a Derecho, proceda a la declaración de nulidad de los citados artículos y los deje sin efecto”. Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.
Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 3 de febrero de 2204, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia “por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe”. Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba.
Cuarto.- “Enagás, S.A.” contestó a la demanda con fecha 7 de julio de 2004 y suplicó a la Sala sentencia “por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente”.
Quinto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 7 de septiembre de 2004, “Iberdrola Gas, S.A.U.” evacuó el trámite de conclusiones y suplicó sentencia en los términos instados en su escrito de demanda
Sexto.- “Enagás, S.A.” presentó el escrito de conclusiones con fecha 2 de marzo de 2005 y suplicó sentencia desestimando el recurso con imposición de las costas a la recurrente.
Séptimo.- El Abogado del Estado presentó su escrito de conclusiones el 4 de marzo de 2005 y suplicó sentencia en los términos interesados en su escrito de contestación.
Octavo.- Por providencia de 29 de junio de 2005 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 15 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- “Iberdrola Gas, S.A.U.” recurre ante esta Sala determinados preceptos del Real Decreto número 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural. En concreto impugna su Disposición adicional segunda (mediante la cual se da nueva redacción a los apartados 4 y 5 del artículo 6 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural) y el apartado cuatro de la Disposición transitoria décima (inicialmente extendió el recurso al apartado 3, letra b, de dicha disposición, al que ya no se refiere en la demanda).
Diremos desde un principio que ambas disposiciones -además de otros preceptos del mismo Real Decreto- fueron igualmente impugnadas por la empresa comercializadora de gas “Unión Fenosa Gas Comercializadora, S.A.” en el recurso número 43/2003, que desestimamos mediante nuestra sentencia de 7 de febrero de 2005. A ella haremos referencia en la medida en que los argumentos impugnatorios de “Iberdrola Gas, S.A.U.” coincidan con los que en aquel proceso sostenía la parte actora.
En síntesis, el litigio versa sobre las nuevas condiciones que el Real Decreto impone a las empresas autorizadas para adquirir gas que pretendan tener acceso a las redes e instalaciones gasistas, así como sobre la aplicación en el tiempo de dichas condiciones.
Segundo.- Sin necesidad de transcribir todo su contenido -nos remitimos para ello a la sentencia precedente-, expondremos el contenido de las modificaciones introducidas por el Real Decreto impugnado:
A) La primera de las disposiciones impugnadas modifica la redacción de los apartados 3, 4, 5 y 6 del artículo 6 del Real Decreto 949/2001, modificación de la que “Iberdrola Gas, S.A.U.” impugna tan sólo el nuevo régimen de fianzas (apartados 4 y 5) instaurado a fin de garantizar la utilización de la capacidad de gas reservada por los solicitantes de acceso.
Estos solicitantes, a tenor del nuevo reglamento, han de constituir a favor del titular de la instalación una fianza cuya cuantía será la correspondiente a doce meses del término fijo del peaje correspondiente aplicados sobre el 85 por 100 de las capacidades contratadas.
La fianza es restituida al solicitante transcurrido un año a partir del inicio del suministro salvo que, transcurridos seis meses desde la fecha prevista en el contrato para el inicio del suministro o, en su caso, desde que se hubiese efectuado cualquier modificación de la capacidad contratada, la capacidad realmente utilizada sea inferior al 80 por 100 de la establecida en el contrato. En esta hipótesis, las capacidades contratadas se disminuirán automáticamente en el porcentaje no utilizado, perdiendo el solicitante la parte correspondiente de la fianza constituida.
El nuevo reglamento dispone, además, que cuando el Gestor Técnico del Sistema observe que existe o pueda existir, en relación con los contratos o situaciones de reserva de capacidad, una infrautilización continuada de la capacidad reservada, y el mantenimiento de la misma pudiera ser causa de denegación de acceso, por falta de capacidad disponible, a otros sujetos que lo hubieran solicitado, reducirá la capacidad reservada en la parte infrautilizada, con la pérdida, en su caso, de la fianza en la parte proporcional.
Se prevé igualmente que, en caso de disconformidad, el sujeto cuya capacidad reservada pueda verse reducida podrá plantear conflicto ante la Comisión Nacional de Energía.
B) Por lo que se refiere a la Disposición transitoria, su apartado cuatro establece que a los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1434/2002 les será de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, en la redacción dada al mismo por el presente Real Decreto, y en concreto lo dispuesto en el artículo 6.4, debiendo a tal efecto constituirse la fianza correspondiente dentro de los cuatro primeros meses del año 2003. Añade el precepto que quienes hubiesen reducido capacidad de acuerdo con lo previsto en los apartados 1 y 2 anteriores sólo estarán obligados a prestar fianza en relación con la parte de capacidad no reducida.
Tercero.- La impugnación conjunta de ambas disposiciones (adicional y transitoria) se articula en la demanda a través de cuatro motivos. En el primero de ellos se afirma que una y otra vulneran “el principio de jerarquía normativa (Artículo 9 de la Constitución Española, artículo 1.2 del Código Civil y del artículo 51 de la Ley 30/92) y el principio de reserva de Ley (artículo 9 de la Constitución Española).”
La muy escueta fundamentación de esta censura consiste tan sólo en afirmar que los preceptos recurridos “dejan un amplio margen de subjetividad en su interpretación y [...] desvirtúan los principios de la Ley de Hidrocarburos” al penalizar el acceso de terceros a la red. No se llega a citar un solo precepto legal supuestamente vulnerado.
El motivo ha de ser desestimado. En cuanto al margen de interpretación, nos remitimos a las consideraciones del fundamento jurídico siguiente. Y en cuanto al ajuste del nuevo Real Decreto a la Ley 34/1988, de 7 de octubre, baste decir que el artículo 61.2 de ésta dispone que los sujetos autorizados para adquirir gas natural “tendrán derecho de acceso a las instalaciones de regasificación, almacenamiento, transporte y distribución en los términos que reglamentariamente se establezcan”. Tal expresión habilita, pues, a fijar las condiciones y garantías de utilización de la capacidad reservada tanto mediante los instrumentos previstos en el primitivo Real Decreto 949/2001 como mediante los añadidos por el Real Decreto 1434/2002, esto es, en concreto incrementando aquella garantía con el mecanismo de las fianzas.
Cuarto.- En el segundo motivo de impugnación sostiene “Iberdrola Gas, S.A.U.” que las disposiciones recurridas vulneran “el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el principio de seguridad jurídica (Artículo 9 de la Constitución Española) y el principio de confianza legítima establecido en el artículo 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.
En la sentencia de 7 de febrero de 2005 (fundamento jurídico quinto) dimos respuesta a argumentaciones similares cuyo contenido sintetizábamos en estos términos:
“[...] La impugnación de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1434/2002, que modifica el apartado 4 del artículo 6 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, se fundamenta en que el establecimiento de una fianza con el objeto de garantizar la utilización de la capacidad reservada modifica radicalmente el sistema de reservas de capacidad establecido en el referido Real Decreto 949/2001, que se regía por el principio de “first come, first served”, perjudicando a las empresas comercializadoras que difícilmente adoptaban decisiones de realizar reservas de capacidad anticipadamente, incluso referentes a la construcción de las instalaciones a las que solicitaban los accesos, porque sufren por la prestación de avales un incremento injustificado de los costes que computan en el desarrollo de su actividad.
Se aduce además, que la norma es indeterminada e imprecisa porque establece idéntica fianza para todas las reservas de capacidad con independencia de la duración del contrato, y no concreta como debe acreditarse la existencia del supuesto de hecho de infrautilización continuada de la capacidad reservada, que promueve la ejecución de la fianza, que se deja en manos del Gestor Técnico del Sistema a quien, se faculta para reducir a su criterio las capacidades, que puede asimilarse a una sanción de plano, ni determinan el procedimiento lo que provoca una situación de inseguridad jurídica y de indefensión lesiva del principio de confianza legítima.”
Quinto.- Rechazamos en la referida sentencia la impugnación del Real Decreto 1434/2002 basada en la infracción de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima afirmando que “[...] carece de soporte en la expresión de una fundamentación rigurosa y consistente, que sea engarzable en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.”
Tras exponer que el recurso “[...] pretende materialmente sustituir sin base jurídica la potestad de configuración normativa que corresponde al Consejo de Ministros, que se concretiza en el establecimiento de una fianza con la finalidad de evitar las conductas empresariales que producen capacidades ociosas, que inciden negativamente en la funcionalidad del sistema gasista.” y que la “norma enjuiciada se revela razonable desde la perspectiva de los intereses generales al velar por la eficacia del sistema integrado de gas y la optimización en la utilización de las capacidades disponibles”, concluíamos:
A) Que “la Disposición Adicional Segunda impugnada no es lesiva del principio de seguridad jurídica porque contiene con precisión suficiente los elementos de hecho que obligan a la constitución de fianza y a su liquidación, sin que en la determinación de la cuantía de la fianza se revele que el Gobierno haya actuado su potestad normativa de forma desproporcionada ni que haya incurrido en vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución [...] La norma impugnada ni es incierta ni puede ser tachada de falta de claridad por contar con un contenido preciso y delimitar perfectamente el presupuesto de aplicación”.
B) Que “no se aprecia vulneración del principio de confianza legítima en el actuar de la Administración porque la novación de la norma reglamentaria que se denuncia se revela legítima al inscribirse en la facultad del Gobierno de establecer, en el marco de la Ley, aquellas condiciones particulares que se revelen apropiadas para el correcto funcionamiento del sistema gasístico”.
Debemos reiterar estos argumentos insistiendo en que las dificultades hermenéuticas de una norma -por lo demás, inherentes a una gran parte de los textos legales y reglamentarios- no determinan, por sí solas, su nulidad por falta de seguridad jurídica. La recurrente trata de anticiparse a decisiones ulteriores del gestor técnico del sistema afirmando, por ejemplo, que el concepto de “infrautilización de la capacidad” no debería aplicarse en el futuro ante meras circunstancias coyunturales, o que las centrales de ciclo combinado no deberían “perder el derecho a la reserva con la facilidad que plantea el artículo”. Afirmaciones que ya rechazamos en el auto 17 de julio de 2003 por el que desestimamos la medida cautelar de suspensión solicitada en este litigio, pues se trata de potenciales efectos que “[...] no derivan de la entrada en vigor de la norma, sino de los actos que ha de dictar la Administración para aplicarla. Por ello decir que no hay seguridad jurídica en cuanto a la aplicación de los criterios de infrautilización, la continuidad de la misma, etc., es adelantar hipótesis que caso de que se den tendrían su adecuado margen de contestación en la impugnación de los actos singulares que incurrieren en arbitrariedad.”
En otros momentos “Iberdrola Gas, S.A.U.” se limita a criticar el nuevo régimen de acceso a las instalaciones y redes exponiendo, entre otras, las dificultades que puede encontrar dado que sus contratos de suministro son a largo plazo mientras que considera “elevadísimo” el grado de utilización exigido (ochenta por ciento) en un “cortísimo plazo” (seis meses) si no quiere que se le reduzca su capacidad contratada durante el tiempo restante del contrato y solicitando un tratamiento diferente para las centrales de ciclo combinado.
Sin perjuicio de que también rechazamos semejantes críticas en el auto antes citado (“frente a los posibles perjuicios que puedan darse en la contratación de aprovisionamientos a largo plazo a que se ven obligadas determinadas empresas, o por las oscilaciones de las demandas de las Centrales de Ciclo Combinado, hay que oponer el interés público que representa el que no se inmovilicen reservas o estén ociosas cuando pueden ser contratadas por otros usuarios, con la finalidad de garantizar la continuidad del suministro, que es objetivo fundamental consagrado en la Exposición del Motivos de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos”), los citados argumentos no son tanto de legalidad cuanto de oportunidad o bondad de la solución reglamentaria adoptada. No resultan válidos, pues, para determinar una declaración de nulidad de la norma, por más que pudieran ser defendibles desde otras perspectivas.
Sexto.- En el tercer motivo de impugnación sostiene la demandante que las nuevas disposiciones infringen el “principio de legalidad en materia sancionadora consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución y [...] el principio de audiencia del interesado del artículo 24.2 de la Constitución, ambos en relación con el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución”.
No concurre dicha infracción. Ya dijimos en la sentencia precedente que “la imposición de la fianza que establece la norma reglamentaria no reviste una naturaleza sancionadora, sino que es congruente en su extensión y determinación con el principio de proporcionalidad [...]”. En efecto, la constitución obligatoria de la fianza -y, por lo tanto, su necesaria pérdida ante el incumplimiento de la obligación para cuya garantía se presta- resulta ser en este género de contratos de acceso regulados administrativamente (bien se trate de las relaciones contractuales entre titulares de instalaciones y solicitantes de acceso o bien de las relaciones singulares, igualmente reguladas, de estos últimos con el gestor técnico del sistema) un mecanismo de optimización del sistema gasista en su conjunto semejante a cualquier otro de los insertos en el Real Decreto 949/2001.
Si, pues, la exigencia de fianza en contratos regulados como son los que permiten el acceso a las instalaciones y redes gasistas no tiene carácter punitivo, tampoco lo tendrá la incautación de dicha garantía cuando se produzca el incumplimiento que con ella se trata de evitar. Siendo ello así, no cabe invocar, como se hace en la demanda, ni las garantías materiales aplicables a la previa determinación de las conductas sancionables administrativamente ni las formales exigibles antes de la imposición de sanciones administrativas.
Por lo demás, el hecho que provoca la incautación de la fianza viene suficientemente predeterminado en la norma, consistiendo precisamente en la infrautilización de la capacidad reservada; y nada impide que la empresa afectada -que puede en todo caso defender sus tesis en los conflictos a los que se refiere la nueva redacción del artículo 6, apartado cinco del Real Decreto 949/2001- sea oída sobre las circunstancias determinantes de aquel incumplimiento.
Séptimo.- En el cuarto motivo de impugnación se afirma que las disposiciones impugnadas son nulas al tratarse de “actos 'dictados prescindiendo total o absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados' (Artículo 62.1.e) de la Ley 30/92)”.
El planteamiento de este motivo es en cierta medida confuso pues, por un lado, afirma la recurrente que las “disposiciones para cuya aplicación se prescinde de procedimiento alguno” son nulas; por otro lado, el supuesto vicio formal en la elaboración de la norma, como defecto procedimental propio de ésta y no de los actos dictados a partir de ella, se atribuye tan sólo a la disposición transitoria que a continuación analizaremos.
El motivo debe rechazarse en ambos planos. Desde luego en cuanto al primero, pues no cabe imputar a una norma reglamentaria, como causa de nulidad formal de ella misma, los eventuales defectos de procedimiento en que puedan incurrir ulteriores actos administrativos dictados a su amparo. Y tampoco estimamos que se hayan vulnerado en los términos de nulidad que propugna la actora los preceptos que rigen el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales (artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno, no citado en la demanda) por el mero hecho de que una determinada disposición transitoria no figurase en el proyecto inicial sometido al proceso de consulta pública a los interesados, informes y dictámenes preceptivos que efectivamente se llevó a cabo.
Octavo.- Por último, en lo que se refiere a la específica impugnación de la Disposición transitoria décima, la parte actora pretende su declaración de nulidad “[...] por ser contraria al principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (Artículo 9 de la Constitución Española) en relación con el artículo 62.2 de la Ley 30/92)”.
También sobre este extremo nos pronunciamos en la sentencia de 7 de febrero de 2005 ante unos argumentos similares. Sostenía en aquel recurso la parte actora que la imposición de la fianza a los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del referido Real Decreto “supone una restricción de los derechos individuales de los sujetos que libremente pactaron las condiciones que habrían de regir su relación contractual”.
Dijimos entonces que “[...] debe rechazarse que la Disposición impugnada vulnere el artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales al no poder caracterizarse la exigencia de establecimiento de una fianza para garantizar la utilización de las capacidades reservadas ni de norma de naturaleza sancionadora, al no constituir manifestación del ius puniendi del Estado en el ámbito del Derecho gasístico, ni se trata de una medida que afecte a los derechos individuales de la persona.”
En realidad, las nuevas normas no afectan a situaciones pretéritas sino a hechos ulteriores a su entrada en vigor, si bien ciertamente referidos a contratos en curso. La acomodación de estos contratos, ya regulados en su origen, a una exigencia reglamentaria sobrevenida (la constitución de fianzas) no tiene una dimensión retroactiva en la medida en que:
A) La disposición transitoria permite expresamente que los titulares de reservas de capacidad reduzcan éstas, tanto en volumen como en tiempo, sin necesidad de cumplir los requisitos a que se refiere el artículo 6.3 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto. Dichas reducciones voluntarias de capacidad permiten, pues, a aquellos operadores cuyas reservas estuvieran sobredimensionadas acomodar sin coste ni penalización alguna los contratos vigentes a la nueva situación normativa.
B) La constitución de la fianza ha de hacerse dentro de los cuatro primeros meses del año 2003 tan sólo para la reserva de capacidad que las propias empresas quieran a partir de ese momento mantener, no para la que figurase en los contratos iniciales. De modo que quienes hubiesen reducido capacidad de acuerdo con lo previsto en la propia disposición transitoria sólo vienen obligados a prestar fianza en relación con la parte de capacidad no reducida.
Noveno.- Procede, por todo lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso sin que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, exista temeridad o mala fe que determinen la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
No ha lugar al recurso contencioso-administrativo número 42/2003, interpuesto por “Iberdrola Gas, S.A.U.” contra el Real Decreto número 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
