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STS DE 06.07.04 (REC. 3370/1999; S. 3.ª). CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. RÉGIMEN GENERAL. PARTES DE LOS CONTRATOS. CONTRATISTA. CAPACIDAD E INCAPACIDADES

16/09/2004
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Partiendo de la doctrina reiterada de esta Sala, a tenor de la cual los Ingenieros Técnicos de Obras Públicas pueden elaborar y suscribir proyectos de obras dependiendo de la importancia de las obras y de la envergadura de los proyectos, declara el Tribunal Supremo la conformidad a derecho de la sentencia impugnada que anuló la convocatoria de concurso de consultoría y asistencia para adjudicar la elaboración del proyecto del Plan Hidrológico de Canarias, en cuanto se reservaba la realización del indicado proyecto a favor de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos o a empresas consultoras, pues dicha reserva lesionaba lo intereses profesionales de los Ingenieros Técnicos de Obras Públicas.

Señala el Tribunal que existen diferencias entre las competencias profesionales de los Ingenieros Superiores e Ingenieros Técnicos, y que el art. 106.2 a) Reglamento del Dominio Público Hidráulico está pensando en los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos cuando se refiere al “técnico competente” que ha de firmar el proyecto que debe acompañar toda petición de otorgamiento de una concesión de aguas. Ahora bien, esta Sala ha declarado que la referencia al “técnico competente” que se contiene en el citado precepto, así como las relativas al “técnico responsable” o al “técnico superior competente” que se establecen en otros preceptos de dicha disposición legal, no puede entenderse como el reconocimiento de un monopolio a favor de un determinado cuerpo profesional, ni el de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, ni ningún otro, para proyectar las obras previstas en esos preceptos. La determinación de cuál sea el técnico competente ha de efectuarse en atención al proyecto concreto de que se trate, teniendo en cuenta el nivel de conocimientos correspondiente a cada profesión.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 06 de julio de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3370/1999

Ponente Excmo. Sr. Juan José González Rivas

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil cuatro. Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 3370/99 interpuesto por la representación procesal del Gobierno de Canarias contra sentencia dictada el 12 de febrero de 1999 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, habiendo sido parte recurrida el Procurador de los Tribunales D. Tomás Alonso Ballesteros, en nombre y representación del Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Mediante Orden del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias de 23 de abril de 1996, se convocó concurso de consultoría y asistencia para adjudicar la elaboración del proyecto del Plan Hidrológico de Canarias, publicándose el indicado concurso en el Boletín Oficial de Canarias de 10 de mayo de 1996. En el referido anuncio, se establecía para la realización del indicado proyecto la reserva a favor de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos o a empresas consultoras.

SEGUNDO.- Al estimar esta reserva contraria a derecho y lesiva para los intereses profesionales, el Colegio de ITOC formuló recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, que concluyó con la sentencia recurrida, destacando que ninguna limitación se contiene en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en lo referente a excluir a los Ingenieros Técnicos de Obras Públicas, apareciendo, no obstante, en el anuncio publicado en el Boletín Oficial de Canarias “el párrafo por el que se indicaba que la prestación del servicio a contratar se reserva a los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos y empresas consultoras”, con lo que el colectivo recurrente padece una afectación en el contenido de su derecho al trabajo, que incide en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/92. El fallo de la sentencia de Las Palmas de 12 de febrero de 1999 es el siguiente: “Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación del Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas contra los actos administrativos a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, los cuales declaramos no ajustados a derecho y anulamos en consecuencia. Ello sin imposición de costas”.

TERCERO.- Ha interpuesto recurso de casación la Comunidad Autónoma de Canarias y se opone al mismo la representación procesal del Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas.

CUARTO.- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Plantea la parte oponente al recurso la inadmisibilidad del recurso, pues el escrito de preparación del mismo indica que “el recurso se fundará en infracción de normas no emanadas de los Órganos de la Comunidad Autónoma de Canarias” y habrá que entender que se refiere a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por tanto, lo que se pretende de contrario, es plantear en vía casacional una cuestión nueva no contemplada en la sentencia recurrida, lo que es causa de inadmisibilidad, a tenor del artículo 92.2.b) de la Ley Reguladora. También, procedería la inadmisibilidad del recurso, por infracción del artículo 92.1 de la Ley Reguladora, pues señala el indicado precepto que en el escrito de interposición “se expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas”, pues no es suficiente una simple referencia al precepto o jurisprudencia, sino que debe expresarse razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, lo que supone que, partiendo de los argumentos de la sentencia, se indique el por qué se consideran erróneos, no ajustados a derecho, en qué concepto se considera que vulneran los artículos o doctrina jurisprudencial que se estiman infringidos.

SEGUNDO.- La actuación originariamente impugnada en el proceso de instancia procedía, como antes se ha expresado, de la Comunidad Autónoma de Canarias, y esto impone que, previamente, proceda analizar si el presente recurso de casación puede ser declarado admisible, por haberse cumplido, en cuanto a su preparación, lo que ordena el art. 96.2 de la Ley jurisdiccional aquí aplicable, criterio que ya fijamos en la precedente sentencia de esta Sala y Sección de 16 de mayo de 2002. En relación con lo que acaba de apuntarse, debe comenzarse señalando que la inicial admisión de un recurso de casación no impide que las causas de inadmisibilidad que pudieran concurrir en el supuesto enjuiciado sean examinadas en la sentencia que resuelva la casación, bien por haber sido alegadas por las partes, o bien en virtud de su apreciación “ex oficio” por la Sala sentenciadora. Esto último en virtud del principio generalmente aceptado de que el examen de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede siempre abordarse o volverse a emprender en la sentencia, de oficio o a instancia de parte (sentencias del Tribunal Constitucional 90/1987 y 50/1991).

TERCERO.- Sobre los motivos de inadmisibilidad aducidos, es doctrina reiterada de esta Sala (por todos, Auto de este Tribunal, Sección Primera, de 7 de marzo de 2002, avalada por la jurisprudencia constitucional en STC nº 181 y 230/2001), la siguiente: a) La Ley de la Jurisdicción impone, respecto de actos o disposiciones de las Comunidades Autónomas, que el recurso se funde en infracción de normas no emanadas en los órganos de aquellas, debiendo justificarse que la infracción de una norma emanada de los órganos de una Comunidad Autónoma ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia. b) Esta Sala ha declarado lo siguiente: a') El recurso de casación se ha de fundar en normas no emanadas en órganos de las Comunidades Autónomas. b') Esa infracción ha de ser relevante y determinante del fallo de la sentencia. c') Es al recurrente a quien corresponde justificar que la infracción de la norma no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma ha sido relevante y determinante del fallo, y esta justificación ha de realizarse en el escrito de preparación del recurso de casación. c) Por lo que se refiere a esa justificación que ha de hacerse en el escrito de preparación, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha precisado que exige explicitar por qué y de qué forma ha influido y ha sido decisiva del fallo, sin que sea suficiente la mera cita apodictica de los preceptos que se reputan infringidos (así puede verse, por todas, en las sentencias de 8 de mayo y 2 y 18 de octubre de 2000, dictadas respectivamente, en los recursos números 364, 3571 y 4172 de 1993) y también ha declarado que los defectos en que incurra el escrito de preparación respecto de esa exigencia de justificación no son subsanables en el posterior escrito de interposición, pues se trata de cargas procesales que la Ley impone en fases perfectamente diferenciadas y cuyo cumplimiento este Tribunal, sometido al imperio de la Ley, no puede dejar de exigir (en este sentido se pronuncian, también por todas, las sentencias de 22 de julio y 18 de octubre de 2000, dictadas en los recursos de casación 2444 y 4172 de 1993).

CUARTO.- En este caso, el motivo que se anuncia en el escrito de preparación no versa sobre normas autonómicas, ni siquiera porque una norma no autonómica haya podido ser infringida por la sentencia de instancia y el recurrente cumple en el escrito de preparación la carga que la ley le impone de justificar que la infracción de una norma no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada, justificación que existe en el supuesto enjuiciado, por lo que procede declarar la improcedencia de las causas de inadmisibilidad aducidas por la parte oponente al recurso de casación y el examen del único motivo de casación.

QUINTO.- El único motivo de casación invoca la vulneración de los artículos 15 y 53 de la Ley 13/95 de 18 de mayo y no, como erróneamente suscita la parte oponente al recurso que invoca estos mismos preceptos, pero referidos a la Ley Jurisdiccional, cuando no son los examinados en la sentencia recurrida. Veamos su contenido: a) El artículo 15, sobre la capacidad de las empresas señala que podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, requisito este último que será sustituido por la correspondiente clasificación en los casos en que con arreglo a esta Ley sea exigible. En el supuesto de personas jurídicas dominantes de un grupo de sociedades, se podrá tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, a efectos de acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, o de la correspondiente clasificación, en su caso, de la persona jurídica dominante, siempre y cuando ésta acredite que tiene efectivamente a su disposición los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos. También reconoce el precepto que la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura de constitución o modificación, en su caso, inscrita en el Registro Mercantil, cuando este requisito fuera exigible conforme a la legislación mercantil que le sea aplicable. Si no lo fuere, la acreditación de la capacidad de obrar se realizará mediante la escritura o documento de constitución, estatutos o acto fundacional, en el que constaren las normas por las que se regula su actividad, inscritos, en su caso, en el correspondiente Registro oficial. Cuando se trate de empresarios no españoles de Estados miembros de la Comunidad Europea, deberán acreditar su inscripción en un registro profesional o comercial cuando este registro sea exigido por la legislación del Estado respectivo. Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar su capacidad de obrar con certificación expedida por la Embajada de España en el Estado correspondiente. En los casos en que sea necesario justificar la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, los órganos de contratación precisarán en el anuncio los medios de acreditación que vayan a ser utilizados. b) El artículo 53, al establecer el orden para el establecimiento de prescripciones técnicas y prohibiciones señala que sin perjuicio de las instrucciones o reglamentos técnicos nacionales obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el Derecho comunitario, las prescripciones técnicas serán definidas por referencia a normas nacionales que traspongan normas europeas, a documentos de idoneidad técnica europeos o especificaciones técnicas comunes, fijándose reglamentariamente los casos en que puede prescindirse de los mismos. A falta de los anteriores, las prescripciones técnicas podrán definirse por referencia a normas nacionales que traspongan normas internacionales, a normas nacionales o a otras normas. También recuerda el texto legal que salvo que esté justificado por el objeto del contrato, no podrán incluirse en el pliego especificaciones técnicas que mencionen productos de una fabricación o procedencia determinada o procedimientos especiales que tengan por efecto favorecer o eliminar determinadas empresas o determinados productos. Especialmente no se indicarán marcas, patentes o tipos, ni se aludirá a un origen o producción determinado. Sin embargo, cuando no exista posibilidad de definir el objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles, se admitirá tal indicación si se acompañan las palabras “o equivalente”. Por otra parte, se reconoce en el texto legal que en los contratos de obras, de suministro, de consultoría y asistencia, de servicios y de trabajos específicos y concretos no habituales no podrán concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas relativas a dichos contratos.

SEXTO.- A juicio de la parte recurrente, se ha producido la vulneración de los preceptos citados porque lo que hace el acto impugnado es concretar el resultado del pliego de cláusulas administrativas a la ejecución de la prestación, lo que requiere la sumisión a las condiciones técnicas preestablecidas en atención al objeto del contrato: redacción del proyecto del Plan Hidrológico Regional de Canarias. Sobre este punto, el pliego de prescripciones técnicas, en el artículo 4 se refiere al ingeniero director y la Sala de instancia ha reconocido la competencia de los Ingenieros Técnicos de Obras Públicas, al considerar contraria a derecho la cláusula limitativa para los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos. Este razonamiento es coherente con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, pues la STS, 3ª, 5ª, de 31 de octubre de 2003, de los artículos 1 y 2.1 de la Ley 12/1986, de 1 de abril, resulta que los Ingenieros Técnicos de Obras Públicas tienen plenitud de atribuciones y facultades para elaborar y suscribir proyectos de aprovechamientos de aguas. En efecto, desde el punto de vista de la regulación legal interesa subrayar: a) El artículo segundo, número uno, apartado a) de la Ley 12/1986 de 1 de abril, dentro del catálogo de atribuciones a los Ingenieros Técnicos les otorga competencia en materia de redacción y firma de proyectos que tengan por objeto, entre otras, la construcción, reparación y conservación de bienes muebles e inmuebles, referida a toda clase de obras y construcciones. b) Con anterioridad, ya el Decreto 148/1969 de 13 de febrero, sobre denominaciones de técnicas y especialidades comprendía a los Ingenieros Técnicos de Obras Públicas, en la especialidad en construcciones civiles y en la ejecución de obras de ingeniería civil. El examen del presente motivo de casación ha de entenderse limitado a la verificación de si esas competencias profesionales reivindicadas por los Ingenieros Técnicos de Obras Públicas son posibles frente a los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, a los que reconoce una intervención necesaria en la elaboración de los proyectos que han de presentarse con las correspondientes solicitudes y si es acertado el criterio de la Sala de instancia que, al estimar el recurso contencioso administrativo declara que los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos no tienen una competencia exclusiva en materia de proyectos de aprovechamientos de aguas públicas, en este caso la elaboración del proyecto hidrológico de Canarias.

SÉPTIMO.- Con este planteamiento el presente motivo de casación debe ser desestimado, pues si bien existen diferencias en las competencias profesionales entre Ingenieros Superiores e Ingenieros Técnicos y el artículo 106.2 a) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (RDPH), está pensando en los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos cuando se refiere al “técnico competente” que ha de firmar el proyecto que debe acompañar toda petición de otorgamiento de una concesión de aguas y esta Sala, en sentencia de 15 de octubre de 1990, dictada con ocasión de un recurso directo contra el RDPH, ha declarado que la referencia al “técnico competente” que se contiene en ese precepto, así como las relativas al “técnico responsable” o al “técnico superior competente” que se contienen en otros preceptos de dicha disposición legal no puede entenderse como el reconocimiento de un monopolio a favor de un determinado cuerpo profesional, ni el de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, ni ningún otro, para proyectar las obras previstas en esos preceptos. No se trata de preceptos de atribución de competencias por lo que la determinación de cuál sea el técnico competente ha de efectuarse en atención al proyecto concreto de que se trate, teniendo en cuenta el nivel de conocimientos correspondiente a cada profesión. Por otra parte, no cabe fundar la exclusión de los Ingenieros Técnicos de Obras Públicas de la posibilidad de redactar cualquier tipo de proyectos de aprovechamientos de agua para el riego en la Ley 33/1992, de 9 de diciembre, porque esa ley se dictó con la única finalidad, expresa y paladinamente confesada en su Exposición de Motivos, de aplicar a dichos titulados en su integridad las previsiones de la Ley 12/1986, de 1 de abril. En efecto, esta ley reconoció a los Ingenieros Técnicos, dentro de su respectiva especialidad, y entre otras atribuciones, la de redactar y firmar proyectos que tuvieran por objeto “la construcción, reforma, reparación, conservación, demolición, fabricación, instalación, montaje o explotación de bienes muebles o inmuebles, en sus respectivos casos, tanto con carácter principal como accesorio, siempre que queden comprendidos por su naturaleza y características en la técnica propia de cada titulación” (artículo 2.1), y entre las materias que se cursan en las Escuelas Universitarias de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas figuran las correspondientes a la especialidad de Hidrología. No existe en esta ley, ni en ninguna otra, una delimitación clara de los criterios para diferenciar las atribuciones de los Ingenieros Técnicos de Obras Públicas y los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos en proyectos de aprovechamientos de agua para riego, que por ello habrá de decidirse en función de la naturaleza y entidad del proyecto de que se trate. Tampoco cabe amparar la competencia exclusiva de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos en el Decreto de 23 de noviembre de 1956, regulador del Reglamento Orgánico de ese Cuerpo, porque se refiere a las funciones de un cuerpo de funcionarios, decididas por la Administración en virtud de un principio de autoorganización y la Ley 12/1986, de 1 de abril determina expresamente que lo establecido por ella no será directamente aplicable a los Ingenieros Técnicos vinculados a la Administración Pública por una relación de servicios de naturaleza jurídica administrativa, los cuales se regirán por sus respectivas normas estatutarias (Disposición Adicional).

OCTAVO.- En consecuencia, la solución adoptada por la sentencia recurrida debe ser confirmada, pero no por el argumento que se vea afectado el derecho al trabajo y ello incida en la causa de nulidad del artículo 62.1.a) de la Ley 30/92, modificada por la Ley 4/99, ya que el derecho al trabajo no es un derecho de los previstos en la Sección 1ª, Capítulo II, Título I de la Constitución, sino porque debemos atenernos a la doctrina reiterada de la Sala, a tenor de la cual, los ITOP pueden elaborar y suscribir proyectos de obras, pero ello depende de la importancia de las obras y de la envergadura de los proyectos. Así se viene manteniendo por la jurisprudencia de la Sala, pudiendo citarse al respecto las sentencias de 20 de enero y 28 de febrero de 2000, que reiteran lo declarado en otras anteriores en las que se aplica e interpreta la Ley de Atribuciones 12/1.986. En unas y otras resoluciones se mantiene la doctrina antes indicada, aunque en cuanto a cada uno de los recursos contencioso-administrativos interpuestos ante los Tribunales Superiores de Justicia se llega a soluciones distintas, precisamente ateniéndose a cuál fuese la importancia de las obras en los casos de autos.

NOVENO.- Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, sin costas.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 3370/99 interpuesto por la representación procesal del Gobierno de Canarias contra sentencia dictada el 12 de febrero de 1999 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación del Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas y anuló la Orden del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias de 23 de abril de 1996, sin costas. Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.

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