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  • EDICIÓN DE 19/08/2004
 
 

STS DE 11.05.04 (REC. 2191/2000; S. 3.ª). RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. ASPECTOS PROCEDIMENTALES. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD. PLAZO. CÓMPUTO EN CASO DE LESIONES CORPORALES. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO. FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD. EVALUABILIDAD ECONÓMICA DEL DAÑO. DAÑOS MORALES

19/08/2004
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El derecho a la reclamación de los daños y perjuicios prescribe al año, computándose el día inicial del plazo desde la curación de la enfermedad o la determinación del alcance de las secuelas, en los casos de daños de carácter físico o psíquico. Ha de distinguirse entre daños continuados y permanentes: en éstos el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, por lo que el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. Daños continuados son aquellos que se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, por lo que es necesario dejar pasar un periodo de tiempo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho causante de los mismos. Para este tipo de daños el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos. El contagio del virus del SIDA tiene la consideración de daño continuado, y la determinación del alcance del daño físico es el momento en que se diagnostica el contagio y comienza el tratamiento. En el supuesto sometido a consideración no puede entenderse que hubiera prescrito el ejercicio de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial, como consecuencia del contagio de SIDA durante una intervención quirúrgica en un centro clínico dependiente del INSALUD, por lo que, en contra de lo manifestado en la sentencia de instancia, ha de accederse a la indemnización solicitada por los recurrentes.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 11 de mayo de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2191/2000

Ponente Excmo. Sr. Francisco González Navarro

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil cuatro. Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 2191 de 2000, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por la representación procesal de don Carlos María y doña Amparo, actuando en nombre de la hija de ambos Aurora, contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, con fecha treinta y uno de enero de dos mil, en su pleito núm. 2242/1997. Sobre responsabilidad por acto sanitario. Siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD (INSALUD)

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: “Fallamos.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Carlos María y doña Amparo, contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo, de la reclamación de ochenta millones de pesetas en concepto de daños y perjuicios, de fecha 3 de marzo de 1997, contra el INSALUD de Asturias, por deficiente asistencia médica, desestimación presunta que se confirma por ser ajustada a Derecho. Sin costas”.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia la representación procesal de don Carlos María presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Asturias preparando recurso de casación contra la misma. Por auto de fecha 3 de marzo del dos mil, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

CUARTO.- Nuestra Sala tuvo por interpuesto recurso de casación dando traslado del mismo al INSALUD para que formulase, como recurrido, sus alegaciones de oposición, como así hizo dentro del plazo de treinta días que, a tal efecto, le fue conferido.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día VEINTIOCHO DE ABRIL DEL DOS MIL CUATRO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- A. En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de 13 de marzo del 2000, y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España con el número 2191/2000, don Carlos María y doña Amparo, actuando en nombre de la hija de ambos Aurora, procesalmente representados por procurador y con asistencia de letrado, impugnan la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Asturias (sala de lo contencioso administrativo, sección 1ª), de treinta y uno de enero de dos mil, dictada en el proceso 2242/1997. B. En ese proceso contencioso-administrativo, quienes recurren en casación impugnaban la falta de respuesta del INSALUD a la reclamación por ellos formulada de que se les indemnizare en la cantidad de ochenta millones de pesetas, más los gastos médicos que se vayan produciendo, en concepto de responsabilidad extracontractual por contagio del virus del SIDA a la hija de los recurrentes causado por transfusión de sangre que hubo de practicársele durante intervención quirúrgica a la que fue sometida en 1986 en el Hospital “Nuestra Señora de Covadonga”, dependiente del citado Instituto. La sentencia dictada en ese proceso dijo en su parte dispositiva lo siguiente: Fallamos.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Carlos María y doña Amparo, contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo, de la reclamación de ochenta millones de pesetas en concepto de daños y perjuicios, de fecha 3 de marzo de 1997, contra el INSALUD de Asturias, por deficiente asistencia médica, desestimación presunta que se confirma por ser ajustada a Derecho. Sin costas”.

SEGUNDO.- Para llegar a esta decisión judicial desestimatoria, la Sala de instancia, que ha incluido en su sentencia una relación de los hechos que considera probados, llegó a la conclusión de que la acción había prescrito por haber transcurrido con exceso el plazo de un año que para las reclamaciones por daños derivados de responsabilidad extracontractual de los poderes públicos establecía el artículo 40.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957, y luego el artículo 142.5 de la vigente Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y de Procedimiento administrativo común. Importa transcribir, antes de seguir adelante, los fundamentos 2º y 3º de la sentencia impugnada. Dicen esto: “Así planteada la litis, es necesario un primer pronunciamiento acerca de la alegada prescripción de la acción, ya que de prosperar deviene innecesario pronunciarse sobre el resto de las alegaciones referentes al fondo del asunto, y a tal efecto son hechos indiscutidos, y así constan en los autos y en el expediente administrativo: 1º que la hija de los recurrentes, como consecuencia de sufrir un accidente de atropello por tractor en el año 1986, fue ingresada en el Hospital Nuestra Señora de Covadonga, precisando tratamiento quirúrgico y varias transfusiones de sangre, que se efectuaron el 7 de julio del año 1986; 2º que el día 13 de julio de 1992 se confirma el diagnóstico de la enfermedad o contagio de hepatitis reactiva por virus C, como reconocen los recurrentes en su escrito de demanda (hecho segundo); 3º la niña comienza a ser tratada de VHI con AZT en el mismo año 1992, según se reconoce en el mismo escrito de demanda; 4º que en un Auto del Juzgado nº 1 de Instrucción de Oviedo, de fecha 6 de febrero de 1997, en sus hechos, se declara el sobreseimiento porque no resulta acreditado que haya existido negligencia por parte de los querellados, o de otra persona, en base a que en la fecha de la transfusión (junio de 1986) no era obligatoria la prueba de determinación del VIH ( BOE 18 de febrero de 1987); constatando que la querella se interpuso el 30 de septiembre de 1996.

TERCERO.- Como reconocen las partes, el derecho a la reclamación de los daños y perjuicios prescribe al año, según lo dispuesto en el artículo 40.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957, y actual artículo 142.5 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, computándose el día inicial del plazo, según el último precepto citado, desde la curación de la enfermedad o la determinación del alcance de las secuelas, en los casos de daños de carácter físico o psíquico; y en el caso de autos, teniendo en cuenta los hechos que hemos declarado indiscutidos en el anterior ordinal, resulta patente que la determinación del alcance del daño físico, originado posiblemente por la transfusión de sangre, tuvo lugar en el mes de junio del año 1992 en el que se le diagnosticó el contagio y se comenzó el tratamiento con AZT, pues como ya indicamos en sentencias anteriores (11 de abril de 1997, recaída en el recurso 1634/95, entre otras), ese es el momento en que se objetivó la lesión con el diagnóstico definitivo de las secuelas en el órgano afectado, adquiriendo con ello los representantes legales de la perjudicada cabal y completo conocimiento de la trascendencia del mal que padecía, sin que pueda aducirse que se presentó querella en el Juzgado nº 1 de Primera Instancia e Instrucción de Oviedo, ya que tal hecho se produjo el 30 de septiembre de 1996 y como resulta que la reclamación de daños y perjuicios no la presentó hasta el día 3 de marzo del año 1977, la acción entonces estaba prescrita.” Hasta aquí las razones fácticas y jurídicas que ha tenido en cuenta la Sala de instancia para declarar prescrita la acción y desestimar, en consecuencia, la reclamación.

TERCERO.- La parte recurrente invoca dos motivos de casación, al amparo, uno y otro, del artículo 88.1.d) de la vigente Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. 1º Por infracción del artículo 106.2 de la Constitución en relación con el artículo 142,5 del a Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento administrativo común. Y ello porque la sentencia impugnada infringe, por inaplicación la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la distinción entre daños continuados y daños permanentes. 2º Por infracción del artículo 4.1 de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, del artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder judicial, y del artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con el artículo 146.2 de la citada Ley 30/1992, y ello porque - según entiende la parte recurrente, y ello porque la Sala de instancia no ha tenido en cuenta que el plazo para ejercitar la acción para reclamar una indemnización por responsabilidad extracontractual había quedado interrumpido por haberse ejercitado una acción penal por los mismos hechos.

CUARTO.-A. Entrando ya a analizar el motivo 1º, esta sección 6ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de España, que está actuando como Tribunal de casación, no puede por menos que discrepar del parecer de la Sala de instancia, la cual, al resolver como lo ha hecho, ha desconocido, efectivamente, la jurisprudencia que tenemos establecida sobre la distinción entre daños continuados y daños permanentes, una doctrina que no sólo hay que tener por consolidada por haber sido reiteradamente aplicada en numerosas sentencias de este Tribunal, sino que es ya hoy derecho positivo, pues está recogida en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, como norma general aplicable a todos los supuestos de responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas “en caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas”, precepto en el que se declara que, en tales casos, “el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas”. Y es este el caso de la enfermedad que se conoce con el acrónimo SIDA (síndrome de inmuno deficiencia humana causada por el virus VIH, una enfermedad cuyo virus estaba ya aislado en 1985, lo que quiere decir que era ya detectable “según el estado de la ciencia y de la técnica existentes en el momento de producirse” el contagio y que, una vez adquirida, es incurable y evolutiva, de manera que lo único que se puede llegar a conseguir es una estabilización de la misma. B. A efectos de pasar revista a los hitos principales de esa línea jurisprudencial que ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias de este Tribunal Supremo, Sala 3ª: 17 de febrero de 1997 (Ar. 3976), 26 de marzo de 1999 (Ar. 3164); 29 de junio del 2002 (Ar. 8799), y 10 de octubre del 2002 (Ar. 9805). Conforme a esta línea jurisprudencial, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. Daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos. O, como dice el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, para los daños físicos o psíquicos inferidos a las personas físicas, “desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas”. C. Así las cosas, y como consta con meridiana claridad acreditado -y la propia sentencia impugnada lo precisa en el fundamento primero- que la hija de los recurrentes, además de una infección de hepatitis C que le fue contagiada en una transfusión llevada a cabo en 7 de julio de 1986, padece SIDA, que le fue detectada en junio de 1992, y es por esta enfermedad por la que reclama, habida cuenta la naturaleza de la enfermedad, no es conforme a la doctrina de nuestra Sala entender -como ha entendido la Sala de instancia- que “la determinación del alcance del daño físico, originada posiblemente -son palabras textuales de la sentencia- por la transfusión de sangre, tuvo lugar en el mes de junio del año 1992 en el que se le diagnosticó el contagio y se comenzó tratamiento de AZT”. No cabe, en consecuencia, considerar prescrita la acción, y la sentencia debe anularse como así lo declaramos. Problema distinto es si el daño causado es antijurídico, pero para determinar si es así es necesario entrar a conocer del fondo del asunto. A cuyo efecto, debemos actuar ya, no como Tribunal de casación sino como Tribunal de instancia, esto es con potestad de pleno examen de las actuaciones documentadas en la vía administrativa y en el procedimiento de instancia cuya sentencia hemos anulado.

QUINTO.- Anulada, como aquí lo ha sido, la sentencia impugnada debemos dictar en el proceso contencioso-administrativo 2247/1997, seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias (sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª), sentencia sustitutoria de la que hemos anulado. Y, a tal efecto, debemos decir que, estando probado que las únicas transfusiones de sangre que recibió la niña hasta que se le diagnosticó el contagio por SIDA, en 13 de julio de 1992 son las que se le practicaron en 7 de julio de 1986, cuando tenía entre 16 y 17 meses de edad; que ya en 1987 se le diagnosticó contagio por hepatitis no A-no B (enfermedad que, como es sabido, a partir de 1989 estaba ya perfectamente identificada como hepatitis C; que en 13 de julio de 1992 se le diagnosticó, además de la hepatitis C, que ya padecía el síndrome de inmunodeficiencia adquirida por contagio del virus VIH; y que la investigación de VIH1 y VIH2 a los padres ha resultado negativa; teniendo presente todo esto -decimos- debemos estar a la reiterada jurisprudencia de nuestra Sala, según la cual en la fecha en que se produjo el contagio de SIDA ya era detectable la existencia de la enfermedad según el estado de la ciencia. Y, a tal efecto, debemos decir que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala y sección, de 25 de enero del 2003 (recurso de casación 7926/1998) dijimos esto:”

SÉPTIMO.- Es un hecho notorio que en el mes de mayo de 1983 la revista SCIENCE dio a conocer el aislamiento del retrovirus VIH, causante del SIDA, por un equipo de científicos, pero este descubrimiento no bastaba para detectar su existencia en la sangre, lo que sólo fue posible cuando se comercializaron los correspondientes reactivos o marcadores, y ello no tuvo lugar hasta el año 1985, en que la propia Administración sanitaria española reconoce en su Resolución de 6 de septiembre de 1985 (BOE 10-9-85) que “la realización de la prueba de detección de anticuerpos frente al virus asociado a la linfadenopatía/tipo III del virus linfotrópico humano (LAV/HTLV-III), asociado al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), sobre unidades de sangre total y / o plasma sanguíneo, es un sistema que está siendo aplicado a nivel mundial, no sólo con fines de diagnóstico y prevención, sino también como un medio de control sistemático por las industrias que utilizan plasma sanguíneo para su fraccionamiento y posterior obtención de hemoderivados”. La Sala Primera de este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de febrero de 1997 (recurso de casación 892/93) y 3 de diciembre de 1999 (recurso de casación 1920/95) señala en la primera que “sólo a mediados de 1985 se introdujeron las técnicas al respecto” para detectar la contaminación de la sangre por el virus del SIDA, y en la segunda que “a partir sobre todo del año 1985 ya disponían los centros hospitalarios de las técnicas precisas para combatir el desarrollo del virus”. Esta Sala Tercera en sus Sentencias de 11 de marzo de 1998 y 4 de julio del mismo año (recursos 6930/93 y 1612/94) extrajo consecuencias jurídicas de la existencia de la prueba para detectar el VIH, impuesta a las industrias fraccionadoras de plasma y a los fabricantes e importadores de hemoderivados por la mencionada Resolución de 6 de septiembre de 1985 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo. En una reciente Sentencia de esta misma Sala, de fecha 29 de noviembre de 2002 (recurso de casación para unificación de doctrina 12/2002), se afirma que “en el mes de agosto de 1985 no se disponían de reactivos para la determinación del SIDA”, y seguidamente se señala que, conforme a la Sentencia de la propia Sala de 17 de octubre de 2001, sólo se obtuvieron en abril de 1987, a pesar de que, como hemos expresado, la Administración sanitaria española el 6 de septiembre de 1985 (Resolución publicada en el BOE 10-9-85) admite que en esta fecha la detección de anticuerpos frente al virus asociado al SIDA era un sistema que estaba siendo aplicado a nivel mundial, por lo que hemos de aceptar como estado de conocimiento el que dicha Administración reconoce. Releída la Sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2001 (recurso de casación 8237/97), en ella no se declara que los marcadores para la detección del VIH se obtuvieran y comercializaran en abril de 1987, sino que en esta Sentencia se transcribe literalmente lo expresado por el Tribunal “a quo”, que alude a la obligatoriedad de las pruebas en febrero de 1987 y a la disponibilidad de reactivos “a partir del mes de abril siguiente”. No podemos, además, olvidar la doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 2000, 10 de febrero, 19 de abril, 11 de mayo, 19 y 21 de junio y 1 de diciembre de 2001, según la cual, a efectos de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta irrelevante que el contagio se haya producido con anterioridad a que se hubiese impuesto reglamentariamente el deber de analizar la sangre destinada a transfusiones, siempre que aquél hubiese tenido lugar una vez aislado el virus y comercializados los marcadores para detectarlo, dada la posibilidad científica y técnica de efectuar las comprobaciones para descubrirlo en la sangre, pues no siempre el ordenamiento jurídico es reflejo del estado de la ciencia y a los efectos de la responsabilidad patrimonial de la Administración lo que tiene trascendencia es el estado del saber y no el estado de la legislación o de la norma, por lo que es intranscendente que hasta la Orden de 18 de febrero de 1987 no se hubiese establecido con carácter general la obligatoriedad de la práctica de las pruebas de detección del VIH, las que, incluso, se habían impuesto con anterioridad, año 1986, en las Comunidades Autónomas de Cataluña y País Vasco. Octavo- Podemos afirmar, en consecuencia, que hasta el año 1985 el estado de los conocimientos de la técnica no permitía detectar la existencia del VIH en sangre, por lo que todas las transfusiones de plasma, efectuadas con anterioridad a dicho año 1985, en que se hubiese podido inocular el indicado virus, no generan responsabilidad patrimonial para la Administración sanitaria por no ser la lesión causada antijurídica, según lo establecido en el transcrito artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, y así lo ha declarado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 25 de noviembre de 2000, 10 de febrero, 19 de abril, 11 de mayo, 19, 21 de junio y 1 de diciembre de 2001 (recurso de casación 6553/97),14 de octubre de 2002 (recurso de casación 5294/98), y 21 de octubre de 2002 (recuso de casación 5748/98), al considerar como una causa de justificación los llamados riesgos del progreso”. En consecuencia, debemos declarar, y así lo hacemos, el derecho de la parte recurrente a ser indemnizada por el daño causado a la niña y a sus padres, daño que es antijurídico e imputable a la Administración sanitaria del Estado, pues el contagio se produjo en el Hospital de Nuestra Señora de Covadonga, del INSALUD.

SEXTO.-A. Debemos ocuparnos ahora del problema de la cuantificación de la indemnización que debe abonar el INSALUD y de los conceptos por los que tal indemnización procede. Debemos anotar ya en este momento -por más que resulta claramente de los enunciados que, resumiendo el contenido del recurso de casación, establecimos en el fundamento tercero- que el único problema que se plantea en los dos motivos de dicho recurso que es el de prescripción del plazo de un año para ejercitar la acción por responsabilidad extracontractual de la Administración. Pero ocurre, además, que si el tema de la cuantificación de la indemnización está absolutamente silenciado en el recurso de casación, el tratamiento que de este importante aspecto aparece documentado en el expediente administrativo y la instancia es manifiestamente insuficiente. a) En la reclamación que se presentó en 3 de marzo de 1997 ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Salud el problema se examinaba en los antecedentes de hecho y en el suplico, de la siguiente manera: “Que al hilo de lo anterior [es decir de los hechos que narraba como determinantes del daño, hechos que ya conocemos] y haciendo una valoración de los daños y perjuicios, se reclama una cantidad de 80.000.000 (ochenta millones) de pesetas, además de exigir de ese organismo un tratamiento adecuado y gratuito, en el Estado o fuera de él, para remediar en lo posible el estado sanitario de la perjudicada” (Hecho 4º). En los fundamentos de derecho se limitaba a enumerar una serie de preceptos (entre ellos los artículos 139 y 145 de la Ley 30/1992, y el 19 del Real Decreto reglamentario 429/1993) terminando luego con el suplico que reza así: “Solicito: Que por presentado este escrito con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo, teniendo por interpuesta reclamación previa administrativa, y previa la tramitación pertinente, se dicte en su día Resolución por la cual se acuerde que la menor Aurora sea indemnizada por el Instituto Nacional de la Salud con la cantidad de 80.000.000 (ochenta millones) de pesetas, como montante económico, acordando además un tratamiento adecuado dentro del Estado o fuera de él, en Clínicas, Hospitales o Centros de Investigación del VIH”. Se acompañaban una serie de documentos, relativos al historial clínico, y entre ellos un informe (que figura como documento 15) -del que nos ocuparemos luego- expedido por Gabinete Médico Girona. Valoración Médica de daño corporal en 9 de septiembre de 1996. b) En el recurso contencioso-administrativo, esa misma documentación se acompaña también a la demanda, la cual está mucho más elaborada que la reclamación en vía administrativa, diciéndose en cuanto al problema de la cuantificación (cfr. folio 140-141 de los autos) lo siguiente: “

QUINTO.- Que, al hilo de lo anterior y haciendo una valoración de los daños y perjuicios, se reclama la cantidad de 80.000.000 (ochenta millones) de pesetas comprensivo del daño moral causado a la víctima y a su familia, en cuanto afectante a una serie de valores, sentimientos, sensaciones, que integran un peculiar patrimonio espiritual o inmaterial del individuo, de difícil traducción económica y susceptible de alterar el equilibrio psíquico de los perjudicados, con disminución de goce de la existencia, fuerte inclinación al desánimo, sensación de desvalimiento, que puede sumirles en estados depresivos. Como dice la STS Sala 2ª de 24-4-1991: “La indemnización comprende los perjuicios materiales y los morales, que no son susceptibles de prueba. Así, el dolor por la pérdida de un ser querido, el sufrimiento físico y el quebranto físico y por la disminución de las condiciones o aptitudes físicas (salud, estética, sexualidad, aptitud para el deporte, etc.) y también por las repercusiones que la lesión pueda tener para el futuro profesional de quien la sufre y para su propio desenvolvimiento en la vida, que la doctrina pretende hoy someter a ciertos principios no vinculantes para los Jueces, pero que pueden servirles de orientación”. Además, es lícito exigir de ese Organismo un tratamiento adecuado y gratuito, en el Estado o fuera de él, para remediar en lo posible el estado sanitario de la perjudicada. Que la indicada cuantía indemnizatoria, la fija esta parte atendiendo las circunstancias que se describen en el Dictamen de Valoración médica del Daño Corporal emitido por el Gabinete médico de la Dra. Rocío, y que consta unido a las actuaciones como documento nº 15 de la reclamación previa, y cuya cuantificación se llevará a cabo en periodo probatorio. Por otra parte se ha de añadir que la perjudicada deberá seguir prácticamente de por vida un tratamiento adecuado dentro del Estado o fuera de él, en Clínicas, Hospitales y/o Centros de Investigación del VIH, que obviamente deberá ser asumido por la Administración, y cuya cuantificación económica no puede llevarse a cabo por razones obvias, al ser gastos médicos de futuro.” La prueba que se pidió- aparte la resultante del expediente administrativo- fue testifical y pericial (ésta para que entre los demás elementos de la pericia se valore por el perito el importe de tales daños y perjuicios). Se admitió la testifical y se dio traslado a la parte contraria por término de tres días para que se pronunciara sobre la pericial solicitada. De la prueba pericial no se sabe qué pasó, pues no se vuelve a hablar de ella. Lo único que aparece al folio 202 es un escrito de la parte recurrente al que adjunta cumplimentado el exhorto dirigido al Juzgado decano de Gerona para que por el antes citado Gabinete de Valoración de daños se practicare la testifical relativa a dicho informe (cfr. folios 202 a 219). En el escrito de conclusiones de la recurrente sólo se habla de la documental obrante en el expediente administrativo y de la indicada testifical. Ninguna referencia hay en ese escrito a la pericial en su día solicitada, ni a si finalmente fue admitida o a si, de serlo, llegó a practicarse. Hasta aquí la forma en que la parte recurrente ha venido ocupándose del problema de la cuantificación de la indemnización, la cual se pidió en vía administrativa únicamente en favor de la hija. En la demanda, en el cuerpo del escrito parece como si se quisiera extender la indemnización a los daños causados a la familia, aunque tanto en la embocadura de ese escrito como en el suplico se habla únicamente de indemnización por el daño causado a la hija. Y el recurso de casación se interpone sólo en nombre de la hija. B. Así las cosas, nuestra Sala debe decir que la carga de la prueba de los daños y también, y hasta donde es posible, de su cuantificación corresponde a la parte reclamante y que, en múltiples ocasiones, tenemos dicho, con cita reiterada de lo dicho por esta Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencia de tres de julio del 2000 (recurso de casación 592/1995) que no es misión ni tarea que deba asumir un Tribunal de justicia la de suplir el quehacer propio de las partes pues estaría en tal caso excediéndose en sus funciones. En el caso que nos ocupa, la parte recurrente ha utilizado una variedad de la prueba testifical que, tal como ha sido planteada se asemeja, aunque no coincida exactamente con ella, a la prueba mixta del testigo-perito prevista en el artículo 370.4 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil: “Cuando el testigo posea conocimientos científicos, artísticos o prácticos sobre la materia a la que se refieren los hechos del interrogatorio, el Tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos”. El resultado de esa prueba aparece documentado a los folios 218 y 219, y por ello podemos obtener un conocimiento bastante completo de la situación a que se ha visto abocada la hija de los recurrentes por mor de una transfusión de sangre contaminada que se le practicó en un centro clínico dependiente del INSALUD cuando tenía diecisiete años de edad. Ninguna valoración económica resulta de esa prueba, y mucho menos de que alcance la cifra de ochenta millones que, desde el principio, fijó la parte recurrente. Debemos decir ahora que, teniendo en cuenta la insuficiencia probatoria que venimos señalando, y que lo que se solicita es una indemnización por daño moral [sic]; a la vista también de lo que dice hoy el artículo 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, este Tribunal entiende que hay en los autos datos o elementos probatorios que permiten a este Tribunal llevar a cabo la cuantificación de la indemnización, elementos muy detalladamente descritos en el informe de que más atrás se ha hablado y cuya explicitación tuvo lugar mediante prueba testifical practicada mediante exhorto librado al Magistrado Juez Decano de Gerona. En consecuencia, no es necesario remitir a ejecución de sentencia la fijación de la misma. La Sala Tercera (Sección sexta) del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina que ya recogiera en la sentencia de 24 de enero de 1997, declaró en su sentencia de 20 de enero de 1998 (recurso de casación 5284/93) que “para acreditar el daño moral basta con la prueba de los hechos básicos en que se concreta la pérdida de salud o el daño fisiológico”, al mismo tiempo que expresó que el perjuicio moral “por su carácter afectivo y de pretium doloris carece de parámetros o módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo”. Por ello, y sin dejar de tener presente la subjetividad que es inherente y por ello inevitable cuando de valorar daños de este tipo se trata, valorando todos esos elementos y teniendo en cuenta además lo que en casos análogos, en modo alguno idénticos, ha apreciado este Tribunal, declaramos que la indemnización que deberá abonar el INSALUD a la parte recurrente es de treinta millones de pesetas, cifra que incluye ya la actualización al día de notificación de esta sentencia. En su caso, esta cifra devengará el interés legal de demora hasta su completo pago, interés legal que, a su vez, y conforme a lo previsto en el artículo 106.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, podrá ser incrementado en dos puntos, si así lo acordara la Sala por apreciar falta de diligencia en el cumplimiento de la sentencia. Para el caso de que la referencia a la indemnización a la familia de la víctima envolviera una efectiva pretensión en tal sentido -no obstante lo que claramente resulta del suplico- debemos decir que no habría lugar a reconocerla en este caso, pues, según doctrina jurisprudencial que por lo reiterada resulta innecesario citar, no cabe alterar en la vía contencioso-administrativa el petitum hecho en la vía administrativa previa.

SÉPTIMO.- Sólo nos resta ocuparnos de las costas, tanto del recurso de casación como del recurso contencioso-administrativo, a cuyo efecto debemos estar a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la aplicable. No apreciándose mala fe ni temeridad en ninguna de las partes, no hay lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas en el recurso contencioso-administrativo. Y en cuanto a las costas del recurso de casación, habiendo sido estimado el mismo, y no apreciándose temeridad ni mala fe en la Administración del Estado al oponerse, cada parte abonará las suyas. Por lo expuesto,

FALLAMOS

PRIMERO.- A. Hay lugar al recurso de casación formalizado por don Carlos María y doña Amparo, que representados por procurador y con asistencia de abogado, han actuado en nombre propio y en el de la hija de ambos, Aurora, contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Asturias (sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª) de treinta y uno de enero de dos mil, dictada en el proceso 2242/1997; sentencia que anulamos y dejamos sin valor ni efecto alguno. B. En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo del que trae causa el de casación de que aquí hemos conocido, dictamos sentencia sustitutoria de la anulada en cuya parte dispositiva decimos esto: 1º Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, con intervención de procurador y abogado, por don Carlos María y doña Amparo, que han actuado en nombre de su hija menor de edad, y en el que impugnan la desestimación por acto ficticio (silencio administrativo con significado negativo) de la reclamación al INSALUD de una indemnización por los daños causados a los recurrentes como consecuencia de intervención quirúrgica practica a la hija en el Hospital Nuestra Señora de Covadonga, del INSALUD al que condenamos a pagar a la parte recurrente la cantidad de treinta millones de pesetas (equivalentes a 180.303, 63 euros) cifra que, incluye ya la actualización a la fecha de notificación de esta sentencia, y que, en su caso, devengará el interés legal de demora hasta su completo pago, interés que, a su vez, podrá ser incrementado en dos puntos en el caso y con los requisitos que establece la ley. 2º No hay lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación.

SEGUNDO.- En cuanto a las costas de este recurso de casación cada parte abonará las suyas. Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.

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