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  • EDICIÓN DE 29/06/2004
 
 

STS DE 02.04.04 (REC. 6171/1998; S. 3.ª). PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. RECURSO DE CASACIÓN. NATURALEZA EXTRAORDINARIA. IRREVISIBILIDAD DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LOS HECHOS

29/06/2004
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Se recurre la adjudicación de la concesión de suministro de agua potable y de uso doméstico. Lo que discuten los recurrentes es la valoración de los hechos realizada por el juzgador. Es improcedente el planteamiento de cuestiones nuevas y por lo tanto se desestima.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 02 de abril de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 6171/1998

Ponente Excmo. Sr. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil cuatro. Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 6171/1998, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SANT CELONI, representado por el Procurador don ENRIQUE SORRIBES TORRA, y por la entidad SOREA, SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS, S.A., representada por la Procuradora doña CONSUELO RODRÍGUEZ CHACON, contra la Sentencia número 210 dictada el 4 de marzo de 1998 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Barcelona, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en recurso nº 76/1994, sobre suministro de aguas. Se ha personado, como parte recurrida, la compañía mercantil GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A., representada por el Procurador don JOSÉ GRANADOS WEIL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia recurrida dispone: “FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Estimar el presente recurso y, en consecuencia, declarar no ajustado a Derecho y anular el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Sant Celoni de 28 de octubre de 1993, por el que se adjudicó la concesión del servicio de suministro de agua potable y de uso doméstico en el citado Municipio. 2º.- Declarar el derecho de la sociedad recurrente a que se resuelva el expresado concurso a favor de la Unión Temporal de Empresas formada por la actora y la compañía de nacionalidad francesa SAUR (GESTAGUA-SAUR). 3º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia han interpuesto recurso de casación el Ayuntamiento de Sant Celoni y la entidad SOREA, Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas, S.A. Don Enrique Sorribes Torra, en representación del Ayuntamiento de Sant Celoni, en su escrito de interposición, presentado el 14 de julio de 1998, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala “dicte Sentencia estimando el presente Recurso y en consecuencia:

PRIMERO.- Casando en su integridad la Sentencia de Instancia y declarando ajustado a Derecho el acuerdo plenario del Iltre. Ayuntamiento de Sant Celoni de 28 de octubre de 1.993 por el que se adjudicó a SOREA la concesión para la prestación del servicio de suministro de agua potable.

SEGUNDO.- Subsidiariamente y en el supuesto de no estimar el primer motivo, casando parcialmente la Sentencia de Instancia en lo que se refiere al apartado segundo de su Fallo por el que se declara el derecho de la actora GESTAGUA a ser adjudicataria del tan repetido concurso.” Por su parte, la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, en representación de SOREA, Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas, S.A., presentó escrito de interposición del recurso, con fecha 14 de julio de 1998, fundamentado en los motivos que en él constan y solicitó a la Sala “dicte sentencia estimándolo y, en consecuencia, 1º Casando en su integridad la sentencia de instancia y declarando ajustado a Derecho el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Sant Celoni, de 28 de octubre de 1993, por el que se adjudicó a esta mercantil aquí recurrente, SOREA, la concesión para la prestación del servicio de suministro de agua potable y de uso doméstico en dicho municipio; o 2º Subsidiariamente, casando parcialmente la sentencia de instancia en lo referente al apartado 2º de su fallo, por el que se declara el derecho de la actora GESTAGUA a ser adjudicataria del tan repetido concurso.”

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se remiten las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos, y, por Providencia de 24 de febrero de 1999, se da traslado del escrito de interposición al procurador Sr. Granados Weil, en representación de la parte recurrida, para que formalice el escrito de oposición, lo que verificó mediante escrito, presentado el 17 de abril de 1999, en el que, después de formular las alegaciones que consideró oportunas, solicitó a la Sala “dicte sentencia, desestimando los dos motivos de casación en que se concretan los recursos, declarando no haber lugar a los mismos y confirmando la sentencia impugnada, con expresa imposición de costas a las recurrentes, tal como prevé el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.”

CUARTO.- Por escrito presentado el 28 de junio de 2001, la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón comunica que la dirección letrada del presente recurso pasa a ser asumida por don Bruno González Valdelièbre. La Sala, por Providencia de 7 de febrero de 2002, acordó la sustitución del Letrado don Alberto Raventós Soler por el Letrado don Bruno González Valdelièbre.

QUINTO.- Mediante Providencia de 15 de diciembre de 2003 se señaló para la votación y fallo el día 30 de marzo de 2004, en que han tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Pleno del Ayuntamiento de Sant Celoni (Barcelona), de 28 de octubre de 1993 adjudicó la concesión para el suministro de agua potable y de uso doméstico por cinco años a la Sociedad Regional de Abastecimientos de Aguas, S.A. (SOREA). De esa manera resolvió el concurso convocado al efecto al que concurrieron otras empresas, entre ellas la unión temporal formada por Gestión y Técnicas del Agua, S.A. (GESTAGUA) y la compañía francesa Société dŽAmenagement Urbain et Rural, S.A. (SAUR), interponiendo GESTAGUA recurso contencioso- administrativo contra aquella decisión. Importa señalar que, de acuerdo con el pliego de condiciones administrativas aprobado por el Ayuntamiento el 28 de abril de 1993, el concurso debía resolverse en función de los siguientes criterios: 1) mejor organización (hasta 0,20 puntos); 2) mayor solvencia económica (hasta 0,20 puntos); 3) por cada municipio en el que el licitador gestionara la totalidad del servicio bajo una forma jurídica igual o similar a la propuesta en este caso (hasta 0,20 puntos); 4) mejor oferta económica (hasta 0,40 puntos); 5) discrecionalidad del Ayuntamiento (hasta 0,20 puntos); y 6) propuesta de incremento de retribuciones del concesionario igual o inferior al IPC (hasta 0,20 puntos). Pues bien, SOREA y GESTAGUA-SAUR obtuvieron exactamente la misma puntuación por todos estos conceptos excepto por el denominado “discrecionalidad del Ayuntamiento”, en el que SOREA obtuvo el máximo (0,20 puntos), mientras que GESTAGUA-SAUR logró 0,18 puntos, siendo esa diferencia la que llevó a adjudicar a la primera la concesión.

SEGUNDO.- La Sentencia cuya casación se pretende estimó el recurso de GESTAGUA, anuló el acuerdo municipal impugnado y declaró su derecho a que se resuelva el concurso a favor de la unión temporal de empresas que había formado con SAUR. Las razones que llevaron a la Sala de Barcelona a pronunciarse de esa manera son las siguientes. En primer lugar, acogió la alegación de la recurrente de que el acuerdo de adjudicación carecía de motivación pues, aunque formalmente la puntuación reflejada en el mismo pareciera dársela, sin embargo la Sentencia señala que no es así en realidad porque no hay explicación de cómo se ha atribuido a cada una de las sociedades concursantes la concreta puntuación que se les asignó. Carencia especialmente significativa en el apartado “discrecionalidad del Ayuntamiento” que es en el que se produce la diferencia que decide el concurso. Ahora bien, dice la Sentencia que, pese a ser esta infracción del artículo 54.1 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, suficiente para anular el acuerdo impugnado, como eso sólo supondría la retroacción del procedimiento, con el consiguiente retraso para la resolución de fondo que, además, muy probablemente, sería la misma que inicialmente, visto que en los autos hay elementos suficientes para pronunciarse sobre ello, en atención al principio de economía procesal, para evitar una duplicidad de procesos sobre el mismo objeto, lo que no beneficiaría a ninguno de los interesados, entra a conocer de las pretensiones sustantivas formuladas por las partes. Lo hace teniendo presente cuanto consta en el expediente, lo que alegaron las partes y las pruebas practicadas en el proceso, entre ellas un informe pericial. Asimismo enmarca su juicio en el contexto normativo definido por las normas aplicables: los artículos 283.2 de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, 36 de la Ley de Contratos del Estado (LCE), 116 de su Reglamento (RGCE) y 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales. Contexto que permite al Ayuntamiento un amplio margen de discrecionalidad pues, tratándose de un concurso, puede optar entre adjudicar la concesión a la proposición más ventajosa, sin atender necesariamente a su valor económico, o declararlo desierto. También recuerda que los actos discrecionales no están exentos de control judicial y las diversas técnicas que hacen posible su fiscalización por los tribunales. En especial, indica que cuando existe igualdad en las demás variables, el principio de buena administración impone una decisión basada en criterios económicos. Desde estas premisas, tiene presente que la adjudicación se ha basado en la consideración de que las ofertas de ambas entidades son iguales salvo en lo relativo a la “discrecionalidad del Ayuntamiento”, pues, efectivamente, en todo lo demás lograron la misma puntuación. Sin embargo, como GESTAGUA sostiene que su oferta económica supera la de SOREA, la Sala procede a compararlas y llega a la conclusión de que es así, cifrando esa ventaja entre 18.411.000 pesetas y 21.669.000 pesetas, de acuerdo con el informe pericial. Descarta a este respecto las alegaciones del Ayuntamiento y de SOREA para los cuales esa apreciación no es correcta porque no tiene presente el previsible aumento del consumo que, como consecuencia de diversas actuaciones urbanísticas en curso, habría de producirse, pues aún aceptando que a mayor consumo sería más favorable la oferta de SOREA, entiende que en el período de vigencia de la concesión no se produciría ese efecto, visto el estado de tales iniciativas. Y tampoco atendió las alegaciones relativas al coste de las amortizaciones ni a otros argumentos de índole económica opuestos por el Ayuntamiento en virtud del respeto a los actos propios: si había valorado por igual las ofertas económicas, no podía en el proceso considerar mejor la de SOREA. Y, en cuanto a la explicación, aportada en la contestación a la demanda sobre la distinta puntuación por “discrecionalidad del Ayuntamiento” --debida a que SOREA suministraba agua a otros municipios de la comarca-- señaló que no se aportaban razones que permitieran entender que eso compensaba las ventajas derivadas de una mejor oferta económica. En atención a todo ello concluyó que los principios de interdicción de la arbitrariedad y buena administración obligaban a resolver el concurso a favor de GESTAGUA- SAUR y falló en el sentido arriba indicado.

TERCERO.- Los recursos de casación del Ayuntamiento de Sant Celoni y de SOREA, con alguna diferencia en la forma de plantearlos, dirigen los mismos reproches de fondo a la Sentencia: por un lado, haber impuesto la Sala su criterio a la corporación municipal cuando ésta, en el ejercicio de potestades discrecionales que le confieren las normas aplicables, ha efectuado una valoración que no puede considerarse arbitraria ni infundada. Y, por el otro, con carácter subsidiario, resolver el concurso sin tener en cuenta las ofertas de las otras empresas participantes en el concurso. Lo primero, para el Ayuntamiento, constituye una extralimitación de la Sala en el ejercicio de la función revisora de los actos sometidos a su enjuiciamiento que se traduce en el ejercicio por su parte de competencias municipales dándose, además, la circunstancia de que lo hace con error y desacierto ya que no está el Tribunal en situación de considerar el marco complejo de la actuación administrativa municipal, teniendo presentes todos y cada uno de los aspectos que es preciso considerar a la hora de resolver sobre el suministro de agua a la Villa de Sant Celoni. Estaríamos, pues, ante un caso de exceso en el ejercicio de la jurisdicción, encuadrable en el apartado 1º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción. En cambio, SOREA prefiere invocar el apartado 4º de ese precepto y señala que la Sentencia ha infringido, al adentrarse en el control de la actuación del Ayuntamiento, los artículos 36 LCE, 116 RGCE y 9.3 de la Constitución, así como las Sentencias de este Tribunal Supremo que cita y que versan sobre el control de la discrecionalidad y los principios de interdicción de la arbitrariedad y buena administración. A pesar de este diferente encaje del motivo, ambos recursos se refieren a lo mismo: por un lado al alcance de la revisión jurisdiccional de la decisión municipal y a la forma en que la Sala de Barcelona la ha llevado a cabo; por el otro a la resolución del concurso que la Sentencia considera procedente. Es verdad que en los escritos del Ayuntamiento se aprecia cierta confusión, pues en el de preparación anuncia que su recurso se fundará en los motivos 1º y 3º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción y, luego, en el de interposición, tras invocar en su comienzo los motivos de los apartados 1º, 3º y 4º, no refiere con precisión sus argumentos a cada uno de ellos. Así, no distingue claramente sus líneas de razonamiento ni separa las que se refieren al exceso de jurisdicción y las que apuntan a la infracción del ordenamiento jurídico y en lo mismo que ve exceso de jurisdicción, también aprecia el motivo del apartado 3º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción. Con todo, lo que se acaba de decir no oculta la indicada coincidencia pues, en ambos casos, son las mismas normas y las mismas Sentencias del Tribunal Supremo las que se aducen como infringidas. A lo anterior hemos de añadir, respecto del primer motivo de los recursos, que tanto el Ayuntamiento como SOREA no se limitan a sostener que la Sala de instancia ha sustituido indebidamente el criterio municipal por el suyo propio sin que medie arbitrariedad o inconsistencia que lo justifiquen, sino que discuten la apreciación de la prueba efectuada por aquélla. En particular, subrayan que la conclusión a la que llega la Sentencia de que era más ventajosa la oferta económica de GESTAGUA-SAUR se ha obtenido valorando parcialmente los datos, mejor dicho considerando solamente aquellos susceptibles de una fácil cuantificación y prescindiendo de los demás. Es decir, ha omitido su análisis cualitativo, limitándose al meramente cuantitativo, lo que supone una consideración parcial de los mismos. Además, no ha tenido presente la Sala de Barcelona como debiera los aspectos valorados en el apartado de la “discrecionalidad del Ayuntamiento” y, especialmente, el hecho de que GESTAGUA está implantada en diversos lugares de Andalucía, pero en Cataluña solamente suministra agua a La Ampolla, un pequeño municipio, mientras que SOREA lo hace en numerosas poblaciones vecinas. Por otra parte, también inciden en este punto las consideraciones efectuadas por el Ayuntamiento en la instancia sobre las consecuencias para el consumo de agua de los desarrollos urbanísticos en marcha, las cuales hacen más favorable una oferta --la de SOREA-- que contempla un consumo más elevado, que es lo que va a suceder en el futuro. En definitiva, la decisión municipal fue prudente y adecuada a una visión global del contexto municipal en que había de resolverse el concurso. El segundo motivo de casación de ambos recursos, expresado al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción, afirma la infracción de su artículo 84 b), en relación con los artículos 1 y 42 y con el 106.1 de la Constitución así como de la doctrina recogida en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de enero de 1993. Lo que combaten aquí los recurrentes es el segundo pronunciamiento de la Sentencia impugnada: el que reconoce el derecho de GESTAGUA a que se adjudique la concesión a la unión temporal que formó con SAUR. La Sentencia habría infringido esos preceptos porque en la interpretación que de los mismos consideran procedente los actores solamente cabe reconocer, cuando de un concurso se trata, una situación jurídica individualizada de ese tipo tras examinar y valorar todas las proposiciones en liza. Sin embargo, la Sala de instancia no lo ha hecho: ha prescindido de los otros dos licitadores cuando las opciones ajustadas a Derecho que tenía eran la de limitarse a anular la adjudicación y sentar las bases sobre las que debería efectuarse por el Ayuntamiento o entrar a resolverlo pero analizando todas las proposiciones presentadas.

CUARTO.- Los recursos de casación han de ser desestimados pues los motivos en los que descansan no pueden ser acogidos. El primero porque lo que propone en ambos casos es una reconsideración de la prueba apreciada en la instancia. Tiene razón el escrito de oposición al ponerlo de manifiesto y así se desprende claramente del resumen que hemos hecho en el fundamento anterior. Lo que discuten los recurrentes es la valoración de los hechos realizada por el juzgador. Sólo a partir de esa discrepancia afirman el exceso de jurisdicción o la infracción de los artículos citados de la legislación sobre contratos administrativos. Sin embargo, el recurso de casación está pensado para establecer la interpretación correcta de las normas jurídicas que aplican los tribunales, unificando de ese modo el entendimiento del ordenamiento jurídico. Por eso, no forma parte de su objeto corregir la apreciación de la prueba efectuada en la instancia, salvo que haya infracción de las normas que regulan la prueba tasada o aquélla carezca de la imprescindible racionalidad y coherencia, pero ni lo uno ni lo otro sucede aquí. Desde luego, puede discreparse de las conclusiones a las que ha llegado la Sala de Barcelona. Igualmente, cabe sostener que hay mejores formas de analizar las proposiciones económicas de SOREA y de GESTAGUA-SAUR que la seguida por la Sentencia. Sin embargo, eso no hace que la fundamentación en la que se apoya el fallo sea absurda o carente de conexión con los hechos enjuiciados en el proceso y, desde luego, no implica la vulneración de los preceptos, ni de la jurisprudencia invocados. En efecto, en nada se opone a los artículos 36 LCE y 116 RGCE considerar, como lo hace la Sentencia impugnada, que el Ayuntamiento no ha valorado correctamente las proposiciones presentadas por las empresas concursantes para determinar cuál era la más ventajosa para el interés público municipal que debía satisfacerse, ni tampoco implica exceso en el ejercicio de la jurisdicción. Lo que hace la Sala de Barcelona es revisar un acto municipal susceptible de ser controlado judicialmente y que encuentra carente de motivación. Además, entra a resolver el fondo del litigio y, atendiendo las alegaciones de la recurrente en la instancia, repasa las ofertas económicas de las sociedades parte en el proceso, para comprobar si, efectivamente, la de GESTAGUA-SAUR es o no más favorable que la de SOREA. Entiende que sí lo es, apoyándose en parte en el dictamen pericial y teniendo presente, pero no acogiéndolo, cuanto se manifestó sobre las consecuencias de las iniciativas urbanísticas y sobre la razón que explicaba la distinta puntuación de SOREA y GESTAGUA-SAUR por el concepto “discrecionalidad del Ayuntamiento”. Todo esto forma parte del normal desempeño de la función jurisdiccional que tienen encomendada los Tribunales en el que está incluido, según el artículo 106.1 de la Constitución, el control de la legalidad de la actuación administrativa. Control que no se detiene ante el ejercicio de las potestades discrecionales y que puede exigir el control de los hechos y la utilización de principios como los de interdicción de la arbitrariedad y de buena administración. Que en este caso haya conducido a la anulación del concurso se debe a la manera en que lo resolvió el Ayuntamiento, quien pudo explicar las razones que le llevaron a puntuar de la forma en que lo hizo las distintas ofertas y por qué estableció una diferencia decisiva de dos centésimas entre SOREA y GESTAGUA-SAUR, sin que lo hiciera en su momento. Por otra parte, que la Sala desoiga las manifestaciones que el Ayuntamiento de Sant Celoni efectuó, ya en la vía judicial, sobre la mayor ventaja de la proposición económica de SOREA no es incorrecto, visto que la propia corporación había atribuido la misma puntuación por ese motivo a las dos sociedades. Y tampoco lo es que no considere suficiente para contrarrestar su juicio sobre el carácter más favorable de la oferta económica de GESTAGUA-SAUR el hecho de que SOREA suministre agua a las poblaciones vecinas a Sant Celoni, también aducido en las contestaciones a la demanda, porque, ciertamente, no se ofrecieron explicaciones concretas de por qué esta circunstancia había de compensar aquella ventaja. Por último, hemos de rechazar el segundo motivo de casación, en primer lugar, porque no son el Ayuntamiento ni SOREA los que pueden invocar la falta de valoración por la Sentencia de las proposiciones de las otras dos empresas licitadoras para pedirnos que anulemos la Sentencia de instancia, empresas que, ni impugnaron la resolución del concurso ni, como nos recuerda el escrito de oposición, pese a haber sido emplazadas para personarse en el proceso contencioso- administrativo, comparecieron en él. Pero, en segundo lugar, tampoco puede prosperar el motivo porque la Sentencia de instancia no ha infringido los preceptos ni la doctrina jurisprudencial alegados al reconocer una situación jurídica individualizada a GESTAGUA ya que las otras concursantes se desentendieron, según se acaba de decir, de la suerte que pudiera correr esta controversia. Y, finalmente, ni SOREA ni el Ayuntamiento se opusieron en el proceso a que el debate se centrara en torno a las proposiciones de las dos concurrentes de las que venimos hablando, de manera que lo que ahora nos plantean los recursos de casación es una cuestión nueva sobre la que no cabe fundar una pretensión de anulación de la Sentencia cuestionada.

QUINTO.- A tenor de lo establecido por el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente. En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 6171/1998, interpuesto por el Ayuntamiento de Sant Celoni (Barcelona) y la Sociedad Regional de Abastecimientos de Aguas, S.A. contra la sentencia nº 210, dictada el 4 de marzo de 1998, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y recaída en el recurso 76/1994, e imponemos a los recurrentes las costas de sus recursos de casación. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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