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  • EDICIÓN DE 18/06/2004
 
 

STS DE 02.04.04 (REC. 2605/2002; S. 2.ª). DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TENENCIA DE DROGA. DERECHOS. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. PRUEBA DE CARGO

18/06/2004
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Da lugar el Tribunal Supremo al recurso formulado por dos de los condenados como autores de un delito contra la salud pública, desestimando el resto de los articulados. Considera, respecto de uno de ellos, que a pesar de decretarse la nulidad del registro domiciliario, la Sala de instancia dispuso de otras pruebas que acreditan la comisión del hecho delictivo básico, aunque no ocurre lo mismo con la cualificación aplicada y prevista en el art. 369.3 CP, pues al no tomar en consideración el peso de la droga guardada en las cajas, debe quedar inefectiva. Por lo que se refiere al otro de los procesados, concluye el Tribunal en la consunción de la conducta realizada por aquel en la relativa al transporte e importación de hachís, habida cuenta que no cabe la condena por la transacción de droga y por el transporte de la misma con penas autónomas. El tipo penal engloba cuantas actividades, operaciones, transacciones y demás actos de intervención relativos a las sustancias allí descritas, de tal suerte que como “delito de simple actividad” y no de resultado, todos ellos en su conjunto constituyen una sola infracción criminal.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 429/2004, de 2 de abril de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2605/2002

Ponente Excmo. Sr. José Ramón Soriano Soriano

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil cuatro. En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y uno de ellos por quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Juan Ramón, Carlos Miguel, José Ramón, Ramón, Luis, Iván y Gaspar, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública y a Gaspar por delito de falsedad en documento oficial, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Juan Ramón por el Procurador Sr.Lumbreras Manzano; Carlos Miguel, por el Procurador Sr.Ruiz Benito; José Ramón por el Procurador Sr.Castro Rodríguez; Ramón y Luis, por el Procurador Sr. Sanz Aragón; Iván por el Procurador Sr.Castro Rodríguez y Gaspar, por el Procurador Sr.Fernández Martínez.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria incoó Procedimiento Abreviado con el número 3217/1998, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Segunda con fecha 18 de marzo de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “Apreciando en conciencia la prueba practicada, son hechos probados y así se declaran:

PRIMERO.- Como consecuencia de las investigaciones seguidas por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, adscritos al Grupo II de la UDYCO de Las Palmas de Gran Canaria, se tuvo conocimiento de que los acusados Juan Ramón, mayor de edad, sin antecedentes penales, se estaba dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, valiéndose para ello de diversas personas con las que se entrevistaba periódicamente y con las que contactaba vía telefónica para acordar hora y lugar de las transacciones. Razón por la cual se solicitó como investigación complementaria del Juzgado de Instrucción nº 7 de las Palmas, autorización judicial de intervención del teléfono nº NUM000 que utilizaba el acusado anteriormente citado, autorización que tuvo lugar por auto de 1 de julio de 1998. Del resultado de esa intervención telefónica, de las citas concertadas en las mismas y de las vigilancias complementarias sobre el encartado citado, los funcionarios policiales detectaron los diversos contactos que mantenía Juan Ramón con los también acusados Carlos Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, Iván, mayor de edad, sin antecedentes penales y Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, viniendo a su conocimiento que se proponían realizar un gran transporte de droga desde Marruecos para lo cual se iban a servir los encausados del velero llamado TIPITESA, matrícula..-BE-..-..-.., propiedad del citado Iván que se encontraba atracado en el Puerto de Pasito Blanco (Gran Canaria). Ello da lugar a la autorización, mediante auto de 27 de agosto de 1998, de la intervención de los teléfonos NUM002 cuyo usuario es Carlos Miguel y NUM001 cuyo usuario es Gaspar. Continúan pues, las investigaciones y seguimientos de los acusados, así como la vigilancia sobre la embarcación denominada TIPITESA, la cual, tras un intento de viaje fallido, el día 5 de septiembre, por la rotura de la vela, en el que viajaban como tripulantes Juan Ramón, Iván, Mauricio, Ramón y Carlos Miguel, es avituallada de nuevo, durante los días 30 de septiembre hasta el día 2 de octubre, con lo necesario para viajar, siendo sometida a su vez a vigilancia por los que iban a ser sus tripulantes. La noche del día 2 al 3 de octubre embarcan en el TIPITESA los ya citados Juan Ramón, Iván, acompañados de los acusados Mauricio, Luis y Ramón, todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales, zarpando del Puerto de Pasito Blanco, lugar al que arribaron el día 14 de octubre de 1998 tras cargar la embarcación con alrededor de 50 fardos estanquizados, en un punto de la costa cercano a Larache (Marruecos) que guardaron en bolsas de viaje de color azul. Llegados al puerto citado, atracaron el barco, abandonando todos los tripulantes el lugar a bordo de un mismo vehículo, el Toyota RV-..-EV propiedad de Iván, dejando en el interior del barco la droga, al no hallarse en el lugar Gaspar que era quien debía hacerse cargo de ella. Realizado con el correspondiente mandamiento judicial el registro de la embarcación fueron hallados en ella 49 fardos, más otras pastillas sin embalaje, de lo que posteriormente pesado y analizado resultó ser 1.520,86 kilogramos de hachís con una riqueza del 7% de tetrahidrocannabionol. Procediéndose tras el hallazgo a la detención de los tripulantes del barco, de Felipe y de Carlos Miguel, realizándose mediante los oportunos mandamientos judiciales, los registros de sus domicilios y procediéndose asimismo a la detención de Sandra, Lucas, Rodolfo, María Rosario, Amparo y Estíbaliz. La droga incautada en el barco TIPITESA hubiera adquirido, en bruto y al por mayor, en el mercado ilícito un valor de 2.250.000 euros (375.000.000 de pesetas). Las diligencias de entrada y registro dieron como resultado los hallazgos siguientes: * En el domicilio de Juan Ramón, sito en el Camino de los Corvos de Moya, 95,610 gramos de hachís con una riqueza del 17,6 % THC y 0,590 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 14,8 % de THC. En c/ Portugal nº 70 una factura por la compra de 50 bolsos de Nailon Uni y un bolso azul. * En el domicilio de Ramón y de Amparo, sito en los apartamentos los Canarios Tres, bungalow 3328, de Arguineguín, 136,100 gramos de hachís con una riqueza del 24,5 % de THC; 4,670 gr. de la misma sustancia al 7 % de THC y 6,420 gr. al 17,9 % de THC, así como un radio teléfono y una báscula de precisión marca Tanita, incautándosele a Amparo 0,650 gr. de cocaína con una riqueza base del 65 %. * En el domicilio de Carlos Miguel y Sandra, sito en la c/ DIRECCION000, NUM003 de Tarifa, se hallaron 106,110 gr. de cocaína con una pureza base del 79,7 %; 51,190 gr. de cocaína con un 49 % de pureza; 114.540 gr. de hachís con un 11,13 % de THC; 15,900 gr. de la misma sustancia al 22,7 % de THC; 83,230 gr. y 1.460 gr. de igual sustancia, hallándose además, dentro de la caja fuerte, atadas con una goma 1.188.000 pesetas en billetes y otras 70.000 pesetas, cantidades que provenían de la venta de sustancias tóxicas. * En el domicilio de Lucas y de otros hermanos que no han sido imputados, sito en la CALLE000 nº NUM003, se hallaron 23,660 gr. de cocaína, con una riqueza base del 94,3 %, 127,980 gr. y 9.160 gr. de hachís y 29 comprimidos cuyo principio activo es anfetamina. * En el domicilio de Juan Ramón y Estíbaliz sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM004 de Las Palmas, fueron hallados 3,740 gr. de cocaína con una pureza del 59,3 %. * En el domicilio y los dos garajes ocupados por Felipe, sitos en c/ DIRECCION002 nº NUM005, garajes NUM006 y NUM007, se hallaron 204.000 pesetas, una báscula, equipos de electrónica, un motor fuera borda “Mercuri”, una embarcación zodiac “Quiksilver”, trece trozos de hachís con un peso de 9.590 gramos y un Documento Nacional de Identidad español a nombre de Gaspar.

SEGUNDO.- Las sustancias halladas en el domicilio de Lucas las había dejado en él y pertenecían a su hermano Carlos Miguel quien poseía estas y las sustancias intervenidas en su domicilio de la c/ DIRECCION000 NUM003 para su distribución y venta a terceras.

TERCERO.- El Documento Nacional de identidad hallado en el domicilio ocupado por Gaspar a su nombre y con su fotografía resultó ser falso.

CUARTO.- Mientras se prepara el transporte relatado en el hecho primero, Felipe sigue realizando otras transacciones y al continuar las vigilancias e investigaciones sobre las personas citadas, resulta el conocimiento de que se va a producir una cita, cuyo objeto iba a ser la entrega de droga, entre el mencionado Gaspar y el también acusado José Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual tuvo lugar el día 4 de septiembre sobre las 14,20 horas en el Centro Comercial Alcampo de Teide. Al referido lugar acudió una persona no identificada que entregó a Mustafá dos cajas de cartón con el anagrama de El Corte Inglés, a cambio José Ramón le hizo entrega a aquella persona del dinero que portaba en su mochila, contado el dinero entregado por José Ramón aquella persona abandonó el lugar cargando Gaspar y José Ramón las cajas entregadas en el vehículo Ford Fiesta matrícula RT-..-RT, juntos se marcharon a bordo del vehículo reseñado, dirigiéndose al domicilio de José Ramón sito en la c/ DIRECCION003, NUM008 de Las Palmas, al llegar a él José Ramón descargó del vehículo las dos cajas que les habían sido entregadas subiéndolas a su domicilio. Transcurrido un tiempo José Ramón salió de su casa y fue interceptado e identificado por miembros de la policía judicial manifestándoles que si tenía dos cajas con droga, procediendo entonces aquellos a su detención a las 18 horas. Seguidamente a presencia del detenido y con su autorización, se procedió al registro de su domicilio hallándose en él dos cajas con el anagrama de El Corte Inglés conteniendo lo que, posteriormente pesado y analizado, resultó ser 48.079,5 gramos de hachís con una pureza del 8,1 % de THC y 587,8 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 34,2 % en THC, siendo todo ello incautado.

QUINTO.- Paralelamente a todo lo anterior, se realizó una investigación sobre la actividad económica y laboral de los acusados resultando probado que: *Juan Ramón, sin realizar ninguna actividad laboral desde el 31 de diciembre de 1991, es propietario de los siguientes vehículos: Simca 1501 matrícula YS-.., Mercedes Benz 220D matrícula CY-..-R, Opel Kadett 1,8i YZ-..-Y, Porsche 944S FM-..-UF, Mercedes 500 LH-..-IS, el cual figura en los archivos de tráfico como propiedad de Rosario, Porsch 911 SQ-..-Y, a nombre de Ángeles, motocicleta KAWASAKI ZXR110, matrícula CV-..-CV que figura en los archivos de la dirección General de Tráfico a nombre de Víctor. Todos estos vehículos los adquirió el mencionado con el producto obtenido de la venta de sustancias estupefacientes. *Iván, sin realizar actividad laboral desde el 21 de mayo de 1995, es propietario de la embarcación denominada TIPITESA, ya reseñada; de la finca sita en la CARRETERA000 nº NUM009 de Las Palmas, que figura en el Registro de la Propiedad a nombre de Carlos Miguel y Ángela, con referencia catastral NUM010; de los vehículos Toyota Land Cruiser St. Wagon, matrícula RV-..-EV, del Mitsubishi Montero matricula DR-..-IV, del Porsche 911 SC matrícula..-Q, a nombre de Remedios y de la motocicleta Kawasaki Z-1000 matrícula TR-..-W, también a nombre de la citada Remedios. Todos los bienes anteriormente reseñados se adquirieron por el acusado citado con el producto obtenido de la venta de estupefacientes. *Ramón, sin realizar actividad laboral desde el 7 de marzo de 1994, es propietario de la finca sita en Playa del Hombre c/ Bécquer nº 60, que figura en el Registro de la Propiedad a nombre de JOTEVA, S.L. bien que adquirió con el producto obtenido de la venta de estupefacientes” 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: “FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramón, Iván, Gaspar, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.3 del Código Penal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.250.000 DE EUROS y a Luis, Ramón Y Mauricio, como autores del mismo delito a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.250.000 de EUROS, así como al pago, a cada uno de ellos, a una treceava parte de un cuarto de las costas procesales causadas. A Carlos Miguel, como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y al pago de la mitad de una cuarta parte de las costas procesales causadas, declarando de oficio la mitad restante. A Gaspar como autor de un delito de falsedad en documento oficial realizado por particular, previsto y penado en los arts. 392 y 390 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de doce euros y al abono de la cuarta parte de las costas. A José Ramón Y A Gaspar, como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN y al pago cada uno de ellos de la mitad de una cuarta parte de las costas. Debemos absolver y absolvemos a Lucas, Sandra, Rodolfo, María Rosario, Amparo y Estíbaliz de los delitos contra la salud pública por los que venían siendo acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hubieren adoptado contra ellos en la causa, declarando de oficio siete treceavas partes de una cuarta parte de las costas causadas. Se decreta el comiso de la droga intervenida para su posterior destrucción. Se decreta igualmente el comiso del dinero intervenido a Carlos Miguel adjudicándoselo al Estado. Se decreta igualmente el comiso y adjudicación al Estado de los siguientes bienes: De los vehículos Simca 1501 matricula YS-.., Mercedes Benz 220D matrícula CY-..-R, Opel Kadett 1.8i YZ-..-Y, Porsche 944S FM-..-UF, de los vehículos Mercedes 500 LH-..-IS, que figura en los archivos de tráfico como propiedad de Rosario y de la motocicleta KAWASAKI ZXR110, matrícula CV-..-CV que figura en los archivos de la dirección General de Tráfico a nombre de Víctor y del vehículo Porsche 911 SQ-..-Y a nombre de Ángeles, todos ellos propiedad de Juan Ramón. De la embarcación denominada TIPITESA matrícula..-BE-..-..-.., de la finca sita en la CARRETERA000 nº NUM009 de Las Palmas, que figura en el Registro de la Propiedad a nombre de Carlos Miguel y Ángela, con referencia castastral NUM010, de los vehículos Toyota Land Cruiser St. Wagon, matrícula RV-..-EV del Mitsubishi Montero matrícula DR-..-IV, del Porsche 911 SC..-Q, a nombre de Remedios y de la motocicleta Kawasaki Z-1000, matrícula TR-..-W, también a nombre de la citada Remedios, todos ellos propiedad de Iván. De la finca sita en Playa del Hombre, c/ Bécquer nº 60, que figura en el Registro de la Propiedad a nombre de JOTEVA, S.L. propiedad de Ramón. Para el cumplimiento de la pena abónese a cada uno de los acusados el tiempo de prisión provisional que haya sufrido por esta causa. Recábense del instructor las piezas de responsabilidad civil y conclúyanse conforme a Derecho. Aplíquese el dinero intervenido a los condenados, salvo aquél que ya ha sido decomisado, al pago de sus respectivas multas. Devuélvase a quien le fue ocupado el resto del dinero intervenido en esta causa”. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley de preceptos constitucionales y uno de ellos por quebrantamiento de forma, por los acusados Juan Ramón, Carlos Miguel, José Ramón, Ramón, Iván y Gaspar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos. 4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Ramón, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del art. 18.3 de nuestra Norma Supremo, que consagra el derecho fundamental al Secreto de las comunicaciones y del art. 24.2 del mismo texto, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.

TERCERO.- por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías y derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, consagrados en los arts. 24.1 y 2 de la Constitución. El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5 L.O.P.J. en relación con el art. 18 CE. al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y postales, derecho de presunción de inocencia del art. 24 C.E., derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso público con todas las garantías, art. 24 C.E.

SEGUNDO.- por la vía extraordinaria previa en el art. 5, punto 1 y 4 de la L.O.P.J. en armonía con el cauce procesal previsto en la Ley de Enj.Criminal, por infracción de Ley, en su art. 849-2º, por infracción de precepto constitucional relativo a la “inviolabilidad del domicilio”, previsto en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna, en armonía con el igualmente infringido “derecho a la intimidad” recogido en el art. 18.2 de la meritada ley fundamental y ambos en relación con los arts. 545 y ss. de la L.E.Cr.

TERCERO.- por infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.2 C.P. atenuante de drogadicción por el cauce autorizado del art. 849.2 de la L.E.Cr. y error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- infracción de ley al amparo simultáneamente del art. 5.4 en relación con los arts. 238.3 y 240.1 de la LOPJ. y del art. 849-1 LECr. por violación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE. sólo desvirtuable mediante prueba de cargo suficiente válidamente obtenida. El recurso interpuesto por la representación del acusado José Ramón, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- por infracción de precepto constitucional previsto en el art. 18.2 de la C.E. inviolabilidad del domicilio, en relación con el proceso con todas las garantías -art. 24 C.E. al amparo del art. 852 de la L.E.Cr. o del art. 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO.- por infracción de precepto constitucional previsto en el art. 18.3 de la C.E. (secreto de las comunicaciones) en relación con el proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la C.E.) al amparo del art. 852 de la L.E.Cr. o del art. 5.4 L.O.P.J.

TERCERO.- por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 368 C.P. El recurso interpuesto por la representación del acusado Ramón, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

PRIMERO.- se funda en el art. 849-1º y 2º L.E.Cr. al considerar que en la sentencia dictada se han infringido preceptos de carácter sustantivo y ello en relación a los arts. 368 y 369 C.P. y art. 24-2º CE. en relación con el art. 5 y 11 de la LOPJ. que proclaman el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y que proscriben la utilización en juicio de pruebas obtenidas ilícitamente y su valoración para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia (en este motivo se formulan diversas alegaciones). El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

PRIMERO.- por infracción de Ley, en base a lo dispuesto en el art. 849-2º de la L.E.Cr. en relación con los arts. 5.4 y 11 de la LOPJ. por vulneración de garantías procesales que configuran los preceptos constitucionales recogidos en los arts. 24 y 18.3 y 2, por infracción de ley en base a lo dispuesto en el art. 848-1º LECr. por la indebida aplicación de los arts. 368 y 369-3º C.P. (en este único apartado se formulan diversas alegaciones). El recurso interpuesto por la representación del acusado Iván, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- por infracción de precepto constitucional, previsto en el art. 18.2 de la C.E. (inviolabilidad del domicilio), al amparo del art. 852 de la LECr. y del art. 5.4 L.O.P.J.

SEGUNDO.- por infracción de precepto constitucional, previsto en el art. 18.3 C.E. (secreto de las comunicaciones), al amparo del art. 852 LECr. y del 5.4 de la L.O.P.J.

TERCERO.- por infracción de precepto constitucional, previsto en el art. 24.2 (derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión y a la presunción de inocencia), al amparo del art. 852 de la LECr. y del art. 5.4 L.O.P.J.

CUARTO.- por infracción, por aplicación indebida, de los arts. 1276 y 374 del Código Penal, en cuanto al decomiso de determinados bienes de su representado, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr.

QUINTO.- por infracción por aplicación indebida de los arts. 127 y 374 del Código Penal, en cuanto al decomiso de determinados bienes de su representado, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr. Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Gaspar, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- en base al número 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por infracción de ley o error de derecho (cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal).

SEGUNDO.- por infracción de ley en base al número 2 del citado artículo 849 de la L.E.Cr,. (cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que constan en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios).

TERCERO.- por quebrantamiento de forma, en base a los tres motivos señalados en el número 1º del art. 851 L.E.Cr. (cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo).

CUARTO.- por la vía especial prevista en el art. 5.4. L.O.P.J. (en todos los casos en que según la ley, proceda el recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional en este supuesto la competencia para decidir el recurso será siempre del Tribunal Supremo cualesquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional). 5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 23 de Marzo del año 2004.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Juan Ramón.

PRIMERO.- Comienza denunciando vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 18-3 de la Constitución española, que garantiza y protege la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones; así como el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C.E.). Consecuencia de esa transgresión solicita la expulsión del acervo probatorio de las pruebas obtenidas irregularmente y las que sean consecuencia de ellas (art. 238-3 y 11.1 L.O.P.J.). Todo ello en base al art. 5-4 L.O.P.J. 1. Esta Sala ha venido estableciendo los requisitos que debe reunir toda intervención telefónica, para que pueda reputarse ajustada al paradigma de legalidad constitucional y ordinaria. Estos condicionamientos podemos resumirlos del siguiente modo: a) exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación. b) adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad. c) respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar. d) excepcionalidad de la misma y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible. e) extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas. f) expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial. g) control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada. 2. El recurrente entiende incumplidos gran parte de estas exigencias. Esencialmente se alega: a) Que el auto inicial y los demás de prórroga no ponderaron la proporcionalidad y necesidad de la medida; además, estuvieron faltos de motivación y no existió el adecuado control judicial. b) Referidos a los indicios aportados por la policía se dice que adolecían de cierta vaguedad e inconcreción, no precisando qué gestiones e investigaciones se hicieron ni con qué personas contactaba el acusado, haciendo referencia a simples antecedentes policiales que no penales, lo que haría que el presupuesto justificativo de la medida se integrara por simples sospechas que hubieran necesitado de una mayor indagación policial. c) No hubo control judicial al conceder las prórrogas y subsiguientes autorizaciones sin compulsar la coincidencia entre las transcripciones de las conversaciones seleccionadas por la policía, sin que se procediera a oír las cintas. 3. Las afirmaciones viciosas atribuidas por el recurrente a la autorización y ejecución de la medida injerencial no responden a la realidad. El Tribunal sentenciador, en el fundamento jurídico primero, al que nos remitimos, ha explicado con meticulosidad la procedencia y adecuación legal de la medida. La policía, en los folios 1º, 2º y 3º de las actuaciones, reseñó los datos indiciarios constitutivos de sospechas fundadas y objetivas, muy alejadas de las simples afirmaciones conjeturales. Entre estos elementos de sospecha figuran: a) el acusado había sido detenido en otra ocasión por tráfico de hachís. b) se relacionaba con personas conectadas o dedicadas a especulaciones sobre estupefacientes. c) existían unos signos externos de riqueza francamente llamativos. d) no se conocían ingresos regulares que los justificaran. e) se aportó certificación de la Seguridad Social acreditativa de que el inculpado no realizaba ninguna actividad laboral desde 1991. Con esta base, dimanante de las vigilancias, observaciones, seguimientos y averiguaciones de los agentes, el Juez instructor competente llevó a cabo una valoración (lógicamente por remisión) en que fueron ponderadas la proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida. No se trató de una simple valoración rutinaria, acrítica o burocrática, sino sustentada en indicios objetivos, comprobables, sin que pueda llegar a exigirse la naturaleza de verdaderas pruebas, ya que la observación telefónica se concede para la obtención de las mismas. Los elementos incriminatorios sólo pretenden fundamentar el auto. El juicio de necesidad venía impuesto por la inexistencia de otras alternativas investigadoras, asentadas en la afirmación policial de que los contactos para concretar operaciones de tráfico se hacían por teléfono, opinión corroborada por el resultado de las transcripciones. 4. El control de las intervenciones telefónicas se ajustó igualmente a los parámetros constitucionales. En la parte dispositiva del auto autorizante de 1 de julio de 1998 se establece un adecuado y riguroso control. Así, la intervención se acuerda por el plazo de un mes, precisando el teléfono y titular del mismo y los agentes que debían verificar la medida, con obligación de dar cuenta semanalmente de palabra y por escrito del resultado de la investigación, con transcripción escrita de las conversaciones de interés para la causa y aportando al Juzgado las grabaciones en casette, así como las bobinas originales con todas las conversaciones habidas durante la intervención. El control así acordado fue realmente riguroso y se cumplió en todos sus extremos, habiendo quedado acreditadas las daciones de cuenta verbales, a través del testimonio de la agente policial que las realizó. Las prórrogas, por su parte, estaban fundadas en los datos objetivos contenidos en los oficios y en las transcripciones, sin que sea preciso la audición por el juez de tales transcripciones o la exigencia del cotejo o autentificación de las mismas por parte del Secretario (mas propio de la proyección probatoria de los frutos de la medida), si el juez instructor no tenía motivos para desconfiar de los datos que la policía, que actuaba a sus ordenes en ejecución del mandato encomendado, le presentaba a su consideración. El día 3 de diciembre de 1998 se extiende la diligencia del fedatario judicial de cotejo sobre las transcripciones de cintas de cada uno de los teléfonos intervenidos. Si alguna cinta, como apunta el recurrente, pudo quedar sin el consiguiente cotejo o éste resultara irregular, hemos de tener presente que los defectos en la incorporación de las cintas a los autos pueden privar de eficacia probatoria a la propia transcripción, pero no originar la nulidad de la medida injerencial, cuyos resultados pueden ser incorporados a la causa por otras vías, sin que el vicio procedimental repercuta en la validez de los mismos conforme establece el art. 11-1 de la L.O.P.J. Sea lo que fuere, en ningún caso puede hablarse de indefensión, puesto que las partes tuvieron acceso a las cintas originales, pudiendo requerir en todo momento cualquier cotejo complementario, prueba pericial sobre identificación de voces, audición de las mismas, antes o durante el juicio y cuantas diligencias de esta naturaleza tuvieran por conveniente solicitar, como ocurrió con Sandra, que solicitó y se llevó a efecto la audición de parte de las cintas.

SEGUNDO.- En este fundamento debemos analizar conjuntamente los motivos 2º y 3º dada su relación argumental. En el segundo por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) al no haber existido prueba en el proceso que fundamente el comiso de los vehículos a que se refiere el apartado 5º de la resultancia fáctica, protesta que canaliza por la vía del art. 5-4 L.O.P.J.; y por igual cauce y en el tercer motivo, estima infringidos el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24-1º y 2º C.E.). 1. En ambos sostiene el recurrente que no se ha acreditado la procedencia ilícita de los vehículos, pues la inactividad laboral acreditada en el informe de la Seguridad Social no lo demuestra, al quedarse en la penumbra las fechas de adquisición, precios y situación actual de los vehículos. Los testigos, a cuyo nombre se hallaban dos de los vehículos afirmaron, Rosario que no llegó a transmitirse el automóvil y Víctor que lo dejó en comisión de venta. La indefensión de los interesados --sigue diciendo el recurrente-- se hizo patente al no haber sido citados a juicio. 2. En este punto el fundamento jurídico 17º de la sentencia explica y razona, a través de diversas pruebas indiciarias, el origen ilícito de los bienes. Para ello el Tribunal se sirvió de los siguientes elementos probatorios: a) testimonio de los agentes policiales, que observaron el disfrute exclusivo de estos bienes por parte del recurrente. b) declaración de los titulares formales, que incurren en múltiples contradicciones para explicar la titularidad que ostentaban, sin disfrutar del vehículo. c) el informe de la seguridad social, justificativo de que el acusado no desarrolló actividad desde 1991, hecho comprobado en los últimos tiempos por la propia policía. d) póliza de seguro hallada en su casa, en la que figuraba como propietario de uno de los vehículos, precisamente del que formalmente tenía a su nombre Víctor, lo que puso en evidencia la inveracidad de las explicaciones de aquéllos. e) la ilocalización de un tercero titular formal. Con todas esas inferencias el Tribunal pudo concluir razonablemente que los cinco vehículos (dos de ellos marca Mercedes y otro Porsche) habían sido adquiridos con el dinero obtenido de los ingresos ilícitos de la droga. 3. Con todo ese sustento probatorio es procedente decretar el comiso de los bienes, aunque no procedan de los hechos delictivos que se juzgaron, pero sí de la misma actividad delictiva desarrollada previamente. Lógicamente su origen no es el hachís incautado, que por no haber podido entrar en el circuito comercial, no generó ingresos. Por otro lado, el propio recurrente pone en duda la defensa que hace de los terceros respecto a un derecho de naturaleza civil y por ende renunciable (propiedad del vehículo), y ciertamente es más que discutible que posea legitimación para erigirse en defensor de los presuntos propietarios. Sin embargo, el Tribunal fue tajante al afirmar que dispuso de suficiente prueba para concluir que las titularidades eran absolutamente ficticias, lo que hace inútil la argumentación de la posible llamada a juicio de los titulares formales de los coches. Y es que no es necesario citar a juicio a quienes no son verdaderos dueños de los vehículos intervenidos. Bastó con ser oídos o darles la posibilidad de serlo para desvelar la realidad patrimonial subyacente, discordante con las titularidades formales aparentes. Los motivos 2º y 3º deben rechazarse. Recurso de Iván.

TERCERO.- El primero de los motivos lo formaliza, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por infracción del art. 18-2 C.E. que consagra la inviolabilidad del domicilio. La causa del motivo es que a su juicio el yate es un espacio cerrado que constituyó su morada los días de navegación, teniendo dependencias propias de vivienda y realizándose el registro sin la presencia del interesado, lo que hacía aplicable el art. 11.1 L.O.P.J. Añade que la policía pudo detener al recurrente al desembarcar, y si no lo hizo fue con el fin de que no presenciara el registro, actuación calificable de fraude de ley. 1. La cuestión ya se suscitó en la instancia y allí recibió cumplida respuesta por el órgano jurisdiccional provincial, que en su fundamento jurídico 4º desarrolla. La Audiencia no halló ninguna infracción porque: a) el lugar a registrar no era una morada. Esta afirmación la hizo valorando las pruebas, en trance de calificar el lugar, que no lo reputó domicilio. Se trataba de una pequeña embarcación de carga o pesca de bajura. b) el meritado registro se realizó con mandamiento judicial y a presencia del Secretario judicial. c) el acusado no estuvo presente porque no fue localizado. Tampoco estaba detenido, ya que lo fue más tarde en su domicilio. d) si no se le detuvo antes fue porque así lo aconsejaba el éxito de la operación, en particular, porque se carecía de efectivos policiales. 2. La respuesta judicial fue certera. Es lógico que en el velero, si se navega por la noche o existen inclemencias del tiempo se acuda a un lugar cerrado del mismo para guarecerse o dormir, lo que no significa que constituya lugar en el que con habitualidad se desarrollen las funciones vitales mínimas. La ausencia de muebles o instrumentos para cubrir esas funciones vitales en el momento de la diligencia y la accidentalidad o provisionalidad de su uso, que es impuesto por las circunstancias del momento, no transmuta un medio de locomoción (en este caso por mar) en morada o domicilio de una persona. Pudo merecer ese calificativo, en una interpretación flexible y favorable al reo, durante la travesía. No después de concluida ésta. Por otra parte, el Instructor de la causa judicializó la diligencia (art. 334 L.E.Cr.) actuando como si de un domicilio se tratara. El acusado recurrente no estaba detenido ni presente en el lugar en el momento de la incautación de la droga almacenada en el velero, por lo que no pudo presenciar la diligencia, a la que atribuyó plenas garantías la fe pública judicial prestada por el secretario que la autentificó. El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El segundo de los motivos que formula, a través del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., lo es por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que regula el art. 18-3 C.E. Insiste y recalca la misma queja que el anterior recurrente. Dice que no hubo control judicial de las escuchas, ya que el juez no realizó la selección de las conversaciones ni se produjo el cotejo judicial de las transcripciones policiales, lo que implica vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. 1. Respecto al control judicial de las escuchas, nos remitimos a lo ya dicho, reafirmando la rigurosidad y meticulisidad de las daciones de cuenta por parte de la policía que fueron repetidas y en poco espacio de tiempo, considerando sólamente las comunicaciones escritas, a las que deben añadirse las realizadas verbalmente, como pudieron asegurar los agentes. En cuanto a la selección de las escuchas o conversaciones utilizadas, el juez instructor ya indica un límite a la policía judicial, al exigir la grabación de las que se refieren al asunto para el que se expidió el mandamiento. No debe levantarse el secreto de otras conversaciones que no tengan relación alguna con la causa, dañando más de lo necesario, el derecho intervenido. Ya dentro de esta genérica limitación las transcripciones y cintas se entregaron todas ellas originales en el juzgado, por lo que cualquiera de las partes pudo haber seleccionado o usado en su beneficio el pasaje que tuviera por conveniente. 2. Reitera la alegación del cotejo judicial que no alcanzó a todas las cintas. En este punto nos remitimos igualmente a lo ya argumentado. Aunque existieran deficiencias no se produjo indefensión porque las partes pudieron acudir a las grabaciones originales, y además las posibles cuestiones suscitadas sobre este particular afectaron a la eficacia de la prueba obtenida, pero no a la vulneración del derecho fundamental. Por cierto que el Tribunal no se basó como prueba incriminatoria en las transcripciones de las conversaciones telefónicas. 3. El motivo siguiente es una simple consecuencia del anterior. Se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) por el mismo cauce procesal. De prosperar el precedente motivo, entiende el impugnante que acarrearía la nulidad no sólo de las transcripciones telefónicas, sino de todo el material probatorio obtenido directa o indirectamente como consecuencia natural de las mismas (prueba refleja). La regularidad constitucional de la intromisión en el derecho ajeno, por superiores razones de investigación de un delito grave, hace que no haya resultado vulnerado ningún derecho fundamental, e independientemente de que unas transcripciones sean susceptibles de ser utilizadas como prueba y otras no (el Tribunal no se sirvió de ninguna de ellas), la injerencia es acorde a las previsiones legales y las demás pruebas atraídas al proceso, aun con origen en las escuchas, poseen plena validez y eficacia probatoria. Los motivos 2º y 3º deben fenecer.

QUINTO.- En el cuarto y quinto motivo se aduce la misma queja, que indebidamente trata de residenciarse de modo simultáneo en el art. 849-1º y 2 de la L.E.Cr. Considera infringidos o indebidamente aplicados los arts. 127 y 374 del C.Penal, partiendo del pleno respeto a los hechos probados. Ningún documento se menciona, que no sea la sentencia, del que pueda deducirse un error del juzgador. 1. Sobre la base de los hechos probados se afirma por el recurrente que las manifestaciones de Carlos Miguel y Ángela, como titulares formales de los bienes, acreditan que la vivienda la adquirió en agosto de 1997, antes de los hechos y tanto la vivienda como los demás bienes decomisados no se dice en el factum que provengan de los hechos de autos ni hay pruebas que lo atestigüen. Añade que el velero “Tipitesa” de su propiedad sí pudo utilizarse como instrumento del acto criminal imputado, pero ninguna relación tienen con el delito por el que se le condena la vivienda y los vehículos. Insiste en que no se ha acreditado que con anterioridad a este hecho haya cometido otro referido al tráfico de drogas con el que pueda establecerse una relación, ni puede decirse que se ha adquirido con las ganancias provinientes del delito de autos. 2. El recurrente debe distinguir, lo que no hace, entre instrumentos o medios utilizados en la comisión del delito y los bienes y efectos que provengan de las ganancias de esos delitos, cualquiera que sean las modificaciones que pudieran haber experimentado (art. 374 C.P.). Respecto a estos últimos, es obvio que los bienes decomisados no tienen el origen en el delito cometido (transporte del hachís) ya que al ser intervenido por la policía, ningún provecho económico pudo generar. Pero para acordar las intervenciones telefónicas y demás medidas invasoras de derechos fundamentales, la investigación policial pudo fijar su atención en los ingresos injustificados que obtenía desde hace años, a pesar que desde el 21 de mayo de 1995 no realiza ninguna actividad remunerada (Fundamento 17º). A su vez la casa se adquirió en agosto de 1997. Con base en las pruebas practicadas se pudo llegar a la conclusión de que las titularidades eran ficticias. El Tribunal provincial tuvo en consideración la declaración del acusado, los títulos formales, las fechas de adquisición, la ausencia de actividad lucrativa desde 1995 (certificado de la Seguridad Social), declaraciones de los agentes sobre el uso en concepto de dueño de esos bienes, etc. y con tal base probatoria, se llevó a cabo la siguiente manifestación en hechos probados “Todos los bienes anteriormente reseñados se adquirieron por el acusado citado (Iván) con el producto obtenido con la venta de estupefacientes”. Habida cuenta que en ambos motivos se aduce infracción de los arts. 127 y 376 C.Penal, por la vía del error iuris (corriente infracción de ley), hemos de partir de la intangibilidad del factum, que se expresa categóricamente en los términos referidos. Así pues, se tuvo por probado que las ganancias provenían de esta actividad ilícita, previamente desarrollada, aunque no se precisaran actos o actividades concretas, pero que pudo perfectamente inferirse del acervo probatorio con que contó el Tribunal de origen. Esta Sala casacional ha repetido en más de una ocasión la corrección de la medida (consecuencia accesoria del delito) siempre que exista prueba suficiente acreditativa de que los bienes incautados proceden de ganancias generadas en el tráfico de estupefacientes, previamente realizado. Los motivos 4º y 5º tampoco pueden prosperar. Recurso de Gaspar.

SEXTO.- Elementales razones sistemáticas (art. 901 bis b) L.E.Cr.), aconsejan alterar el orden resolutivo, comenzando por el motivo señalado con el número TERCERO. En él se denuncia quebrantamiento de forma que hace radicar en el apartado 1º del art. 851 L.E.Cr., invocando simultáneamente los tres subapartados: falta de claridad en hechos probados, contradicción en los mismos y predeterminación del fallo, aunque los mayores esfuerzos argumentativos los despliega con respecto a este último. Sin embargo, habría que hacer alguna referencia al primero, por hallarse íntimamente relacionado con el TERCERO. Ante una predeterminación del fallo más de una vez se produce necesariamente una anomalía, oscurecedora o poco clarificadora de los hechos probados. 1. Antes de profundizar en el motivo conviene poner de relieve los requisitos que para la prosperabilidad de estos dos vicios sentenciales viene estableciendo esta Sala: A) Respecto a la falta de claridad en hechos probados es preciso: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador. b) que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica. c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos. B) Por su parte la predeterminación del fallo exige: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo. d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal. 2. Respecto al delito de tráfico de drogas (transporte de 1520 Kg. de hachís), la predeterminación la halla en el siguiente pasaje del factum: “Llegados al puerto citado, atracaron el barco, abandonando todos los tripulantes el lugar a bordo del mismo vehículo, dejando en el interior del barco la droga, al no hallarse en el lugar Gaspar que era quien debía hacerse cargo de ella”. A juicio del recurrente la frase destacada es la predeterminante, porque realiza un juicio de valor, en base al cual se emite una calificación jurídica, reputando los hechos constitutivos del delito previsto y penado en el art. 368 C.P. El argumento no puede prosperar. Los hechos probados precisamente deben reunir todos los ingredientes para que la conducta pueda subsumirse en un precepto penal sustantivo, cuando la sentencia es condenatoria. El factum constituye la premisa de un silogismo que, partiendo del comportamiento o conducta descrita en dicho relato histórico sentencial, se acude después a la otra premisa (legalidad penal aplicable), para llegar a la conclusión (fallo) de que los hechos narrados son los que la ley prevé (o no) como constitutivos de un determinado delito por el que previamente se ha acusado. Así pues, es patente que al relatar los hechos se hace necesario incluir expresiones que conduzcan a la subsunción y no por ello son predeterminantes, en el sentido requerido por el art. 851-1º L.E.Cr. 3. En lo concerniente al delito de falsedad, la frase predeterminante es la totalidad de la relación narrativa contenida en el factum, dedicada especialmente a este extremo. El número Tercero dice: El documento Nacional de Identidad hallado en el domicilio ocupado por Gaspar a su nombre y con su fotografía resultó ser falso”. Si acudimos a la doctrina de esta Sala nos hallamos --dentro de la falta de claridad en hechos probados-- ante un caso de omisión sustancial o carencia de supuesto fáctico sentencial. Y desde la óptica de la predeterminación del fallo se utiliza una expresión “falso”, única que refiere la actividad delictiva, que da por supuesta la realización de la conducta prevista en el tipo aplicado, sustituyendo el término falso a la descripción o narración del comportamiento o actividad falsaria que debía haber figurado en el factum. El Tribunal ha dado por supuesto la existencia de una falsedad o falsificación de un D.N.I. sin expresar la conducta que la integra. Tampoco el fundamento jurídico DUODÉCIMO. refiere los hechos que podrían configurar el tipo delictivo. La misma imprecisión se advierte en el fallo que condena por el art. 390 en relación al 392 C.P., pero no nos indica por cuál de los tres primeros apartados (el cuarto está previsto para los funcionarios públicos), se le condena. 4. Es indudable, aunque el Tribunal no lo exprese, que de estar acreditada la conducta falsaria (omitida en la sentencia) tendría que integrar un comportamiento subsumible en las siguientes delimitaciones típicas: “alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; o bien suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho” (art. 390 C.P.). Es muy probable que el acusado sirviéndose de un soporte material, propio de otro documento de identidad similar al que quería imitar, o creándolo el mismo o persona concertada con él, haya incorporado su fotografía y puesto su nombre, no respondiendo a la realidad los demás datos o referencias oficiales que garantizan su expendición por el Mº del Interior “que nunca lo emitió”. Pero ello son meras hipótesis o suposiciones. Lo que no puede hacer este Tribunal de casación es recurrir a los autos y sin haber presenciado la prueba (principio de contradicción) crear o construir unos hechos probados, sustituyendo en su cometido al Tribunal provincial. El motivo en este aspecto y con relación al delito de falsedad, deberá estimarse, declarando nula la sentencia en ese particular, debiendo el mismo Tribunal sentenciador dictar nueva sentencia, en la que manteniendo todos los pronunciamientos, a excepción del hecho probado tercero, fundamento jurídico DUODÉCIMO., así con los demás fundamentos (costas, individualización de la pena, si fuere condenatoria) que puedan resultar afectados, se describan en los hechos probados las conductas o comportamientos referidos exclusivamente al delito imputado de falsedad, sin predeterminar el fallo, adoptando la decisión que corresponda conforme a derecho, condenando o absolviendo al acusado y todo lo demás que proceda.

SÉPTIMO.- El primero de los motivos lo dedica a acreditar la aplicación indebida del art. 368, en relación al 369-3º C.P., que desarrolla en el apartado A), y la misma infracción pero de los arts. 390 y 392 en el B), ambos canalizados como infracción de ley, con apoyo en el art. 849-1º L.E.Cr. Todo lo relativo al apartado B) deberá excluirse al haberse estimado el vicio pro forma, que alegó en el motivo tercero, dado el tenor del art. 901 bis b) L.E.Cr. 1. El recurrente es consciente de que la naturaleza del motivo que formaliza le obliga al más escrupuloso respeto a los hechos probados, y en ellos se incluye una frase que rechaza, cuando la legalidad casacional le obliga a asumirla. En la pag. 6 de la sentencia, apartado 1º de hechos probados se afirma: “... dejando en el interior del barco la droga, al no hallarse en el lugar Gaspar que era quien debía hacerse cargo de ella”. Planteado así el motivo su desestimación debe ser automática, ya que los hechos se ajustan a la conducta delictiva prevista en el art. 368 C.P. 2. Quizás reconduciendo el motivo a unos cauces que el recurrente no menciona (presunción de inocencia) la protesta se podría concretar en la no realización de la conducta típica, lo que supondría una errónea subsunción en el precepto que se entiende infringido. El recurrente protesta por falta de pruebas razonando: a) que no estaba a bordo del velero ni en el puerto esperando el cargamento de droga como se dice. b) Iván y Juan Ramón que le inculparon, no quedó claro si se estaban refiriendo a él, al no haber existido reconocimiento o identificación. c) en sus declaraciones reconoció que era él quien iba a recibir la ilícita mercancía, pero ello sólo fue una idea futura o un simple propósito, que nunca se cumplió. 3. Desde la óptica de la presunción de inocencia también existieron pruebas para justificar la aplicación del art. 368 C.P. Los tres principales acusados (Iván, Juan Ramón y él mismo) reconocen que el recurrente era el encargado de recoger la droga y si no lo hizo, fue debido a un importante contratiempo, ajeno a su voluntad, según el cual, por serias razones de salud debió ser ingresado en un Hospital de Las Palmas, durante varios días; circunstancia que pudo comprobar una de las agentes de la policía judicial (así se especifica en el fundamento jurídico 10). Por lo demás, resulta incontestable la realidad de los contactos previos y el concierto existente, en el que la tarea a él asignada no llegó a cumplirse. También durante el trayecto del velero de Marruecos a Las Palmas, el recurrente era poseedor mediato de la droga, en atención a las conversaciones preliminares acreditadas planificando la operación (contratando a los tripulantes) con cuya actividad ya estaba promoviendo el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes. 4. Si el motivo debía decaer por los argumentos aducidos de forma expresa, la propia alegación de que el art. 368 C.P. fue infringido, puede ser y es cierta, si se analiza desde otra perspectiva jurídica el precepto que, por voluntad impugnativa, debemos realizar. A Gaspar se le condena por la operación de transporte e importación de 1.520 Kg. de hachís desde Marruecos a España. Pero mientras se preparaba y realizaba ese transporte, y paralelamente, el impugnante intervino en una transacción de droga junto a José Ramón que tuvo lugar en el centro comercial Alcampo de Telde, como minuciosamente refiere el hecho probado número cuatro. Pues bien, el Tribunal provincial condena por estos dos hechos, con penas autónomas, como si se tratara de delitos diferentes. En este punto es de sobra conocida la estructura típica del art. 368 C.P., que engloba cuantas actividades, operaciones, transacciones y demás actos de intervención relativos a las sustancias allí descritas, de tal suerte que como “delito de simple actividad” y no de resultado, todos ellos en su conjunto constituyen una sola infracción criminal, sin que ni siquiera sea estimable el delito continuado. La dicción del precepto al referirse en plural a “actos” de cultivo, elaboración o tráfico, o a “comportamientos” que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, o bien la posesión de dichas sustancias con áquellos fines, abonan esta interpretación, invariablemente seguida por esta Sala Segunda, de tal forma que ha de entenderse que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto no configura una pluralidad de delitos. La relevancia de las conductas desplegadas debe tener reflejo a la hora de asignar penalidad a los responsables, y es evidente que este delito dispone de un amplio recorrido penológico en el que el límite máximo de la pena triplica el mínimo (1-3 años: drogas “blandas”; 3-9 años: drogas “duras”). La estimación del motivo lleva consigo la consunción de la conducta realizada por Gaspar, contenida en el hecho 4º de los probados, en la relativa al transporte de los 1520 Kg. de hachís (hecho 1º).

OCTAVO.- Si excluimos el segundo de los motivos referido al delito de falsedad, cuyo examen no puede realizarse, resta por analizar el CUARTO. En el cuarto y último se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. Los argumentos que explaya han sido debidamente respondidos al analizar otros recursos. Así, bajo el epígrafe alude: a) al registro del barco sin la presencia del interesado. b) a la falta de motivación de los autos de intervención del teléfono del coimputado Juan Ramón. c) la ausencia de cotejo por el Secretario de las cintas 6 a 10, y el no haberlo hecho con los originales, sino con casettes. Todos estos temas han sido ya tratados, y sólo nos resta reiterar que aunque se admitan deficiencias o errores en la transcripción o incorporación de las cintas a los autos la cuestión afectaría exclusivamente a la validez probatoria de las propias cintas, pero las escuchas realizadas serían legítimas y regulares, por ser respectuosas --en su incidencia con los derechos fundamentales de los afectados y en el plano de la investigación del delito-- con los preceptos constitucionales y de legalidad ordinaria. El motivo debe decaer. Recurso de Carlos Miguel.

NOVENO.- El primero de los motivos que plantea, lo es por vulneración de preceptos constitucionales (derecho al secreto de las comunicaciones: art. 18 C.E.) derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) al que después dedica el motivo 4º, derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24-1º C.E.), en cuyo desarrollo reproduce literalmente el motivo 1º del correcurrente Juan Ramón, por lo que debe darse por contestado, remitiéndonos a lo ya dicho para rechazarlo. El segundo motivo de los que formaliza, vía art. 5-4 L.O.P.J. denuncia transgresión del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, con todo lo que supone de ataque al derecho a la intimidad (art. 18-2 C:E.). 1. Las razones de esta protesta se reducen a dos. La primera, viene impuesta por la nulidad que acarrea, por provenir el registro de unas informaciones ilícitamente obtenidas a través de intervenciones telefónicas ilegales, conforme a la teoría o doctrina de “los frutos del árbol envenenado”. Se trataría de una nulidad por derivación o contaminación, en su condición de prueba refleja, como tiene establecido el art. 11.1 L.O.P.J. La segunda la refiere a la irregularidad del registro domiciliario por no haberlo acordado el Juez que conocía de la investigación y tramitaba el procedimiento sino otro diferente (Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas, a la sazón de guardia) ajeno a los hechos indagados. Por ese sólo hecho y por no existir previamente una investigación sobre la persona y domicilio el acto judicial debe considerarse nulo. 2. La cuestión ya se suscitó en la instancia, primero como cuestión previa antes de la iniciación del juicio oral y después el Tribunal tuvo ocasión de pronunciarse al dictar sentencia. El Fundamento jurídico 5º se destina íntegramente a este tema que resuelve la Audiencia certeramente con argumentos irrefutables y que esta Sala de casación asume. El Juzgado de Instrucción nº 3 actuó a prevención por las razones de urgencia concurrentes, fácilmente deducibles del relato sentencial de los hechos probados, y además se hizo con plena acomodación a las normas de reparto, que todos los Juzgados están obligados a observar, razón por la que quedó excluida cualquier irregularidad. Además el Juez actuante, en funciones de guardia, con igual competencia objetiva, funcional y territorial dictó los autos con la suficiente motivación y conocimiento de causa en virtud de los oficios suficientemente explicativos que le remitió la policía, hasta el punto de que ninguna de las partes los ha atacado por tal razón. El motivo debe desecharse.

DÉCIMO.- El tercero de los motivos se formaliza por infracción de ley (art. 849-2º L.E.Cr.) en su modalidad de “error facti”, por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21-2 C.P. (atenuante de drogadicción). 1. El recurrente reconoce que no la planteó formalmente en la instancia, lo que indica que tampoco existió posibilidad de refutarla por parte del Mº Fiscal. Su invocación sólo tuvo lugar con propósitos de suavizar la pena que pudiera corresponderle. Tal omisión obliga ahora a tratar de introducir, por la vía del error facti, el sustento probatorio para poder apreciar dicha atenuación, para luego completar la protesta propugnando la aplicación de la circunstancia (art. 21-2 C.P.). Para la prosperabilidad del motivo trae a colación dos importantes dictámenes periciales, a los que en casos excepcionales esta Sala ha concedido efectos propios de un documento a efectos del 849-2º L.E.Cr. y éste es uno de esos casos, dada la coincidencia de ambos y la ausencia de prueba en contra. Los documentos son: a) el informe forense de Milagros de 24-7-2002 que diagnostica al acusado, reputándolo toxicómano dependiente a la cocaína, sin constar desde qué época, con ligero aumento de tensión y necesidad de antidepresivos asociados a síndrome de abstinencia. b) el informe del psiquiatra Braulio que alude a trastorno histriónico de personalidad y dependencia a la cocaína. 2. No obstante ese déficit petitorio, que puede en alguna medida ser suplido en casación, al tener el Fiscal y demás partes procesales la posibilidad de pronunciarse y contradecir, la Sala procederá a su consideración y análisis. Con el tenor de los dos informes, el propio Tribunal “a quo” calificó de drogodependiente al recurrente. Incluso podría tal adicción poseer una intensidad que permitiera estimarla grave a efectos de cubrir el primero de los elementos previsto en el art. 21-2º para atenuar (grave adicción a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas). Mas, aun concediendo que ello fuera así, el propio Tribunal echa en falta la funcionalidad o interrrelación que debe existir entre esa situación patológica personal y la comisión del delito de que se trate. EL art. 21-2 C.P. lo explica con los términos de “actuar el culpable a causa de”, en el sentido de que su libertad debe estar más o menos condicionada hasta el punto de resultar difícil resistir por la imperiosa necesidad de consumir la droga o facilitarse los medios para conseguirla. Ese elemento teleológico de la agravatoria el órgano jurisdiccional de origen lo descarta. El proceder del modo como lo hizo supone el transcurso de muchos días para adoptar sosegadamente la resolución delictiva. Además la abundante cantidad de droga que le fue incautada y especialmente el dinero intervenido (1.188.000 pts. por un lado y 70.000 pts. por otro), excluyen cualquier condicionamiento de la voluntad en la comisión del delito. En todo caso, no nos hallamos ante un error facti, pues el Tribunal tuvo en consideración los dos dictámenes, habiéndolos valorado de acuerdo con las pretensiones del recurrente. Dichos dictámenes podrían acreditar una grave adicción a la droga, pero no que ese hecho fuera el determinante o tuviera alguna influencia en la comisión del delito. El motivo debe decaer. UNDÉCIMO.- En el último de los motivos el recurrente se acoge simultáneamente al art. 5-4 L.O.P.J. y 849-1º L.E.Cr. en relación al 238-3 y 240-1 L.O.P.J. por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. 1. Estima el impugnante que no se ha podido acreditar que la escasa cantidad de cocaína aprehendida tuviera como destino final el consumo de terceros,. El perito Paulino, por otra parte, nos dice que invitaba a sus amigos a consumir drogas y éstos le utilizaban para comprar la que consumían entre todos, dadas las sumas de dinero poseídas. La justificación de semejante comportamiento la atribuye el perito a la necesidad de ser aceptado por los demás. Alega, a su vez, que la báscula estaba rota, extremo no acreditado; y que el dinero lo había sacado para atender a las cinco personas que vivían en el lugar; tampoco existen probanzas que demuestren que tal dinero lo dedicaba al tráfico. 2. Una vez más resulta oportuno recordar la doctrina de esta Sala, sobre ese derecho reaccional (verdad interina de inculpabilidad). “Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción “iuris tantum” que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)”. 3. La intención de destinar la droga al tráfico constituye una circunstancia que radica en el arcano de la conciencia del sujeto, que salvo sincera confesión, tendrá que inferirla el Tribunal de cuantos datos probatorios disponga en la causa. La Audiencia se apoyó en los siguientes elementos indiciarios: a) la cantidad de droga intervenida, casi 130 gramos de cocaína neta, magnitud que, antes del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de octubre de 2001, era suficiente para apreciar la cualificativa de notoria importancia, prevista en el art. 369-3 C.P. b) su elevada pureza 79,7 %, el lote de 106,11 grms. y 49 %, el otro de 51,19 grms. y 94,30%, el paquete de 23,66 grms.; además de 29 comprimidos de anfetaminas. c) el dinero ocupado por importe de 1.188.000 pts. y otras 70.000 pts. sin dar razones de su origen. d) las dos balanzas de precisión encontradas. e) los testimonios de los agentes, miembros de la Policía Nacional, que manifiestan haber hallado en su domicilio “sustancia para el corte”. Con todo ello no es absurdo ni infundado considerar que la droga poseída era para destinarla al tráfico, situándose la inferencia del Tribunal dentro de los parámetros de la lógica y la experiencia. El motivo tampoco puede prosperar. Recurso de Luis. DUODÉCIMO.- El recurrente aduce dos motivos, el segundo de los cuales, es simple consecuencia del primero y apenas se argumenta nada sobre él. En el 1º se invoca, con cierto desorden, la vulneración de garantías procesales que configuran preceptos constitucionales recogidos en los arts. 24 y 18.3 Constitución española, canalizando la protesta por el art. 849.2 L.E.Cr. (lo que resulta incorrecto) y el 5-4 L.O.P.J. en relación al 11 de la misma ley. En el segundo se dice que dadas las infracciones producidas, las pruebas obtenidas no deben poseer virtualidad para enervar el derecho a la presunción de inocencia, lo que hace inaplicables los arts. 368 y 369-3 C.P. 1. En el primer motivo se hace referencia a tres extremos esenciales: a) falta de motivación de las intervenciones telefónicas; ausencia de control de la ejecución de la medida y concesión de las prórrogas; deficiencias de cotejo del Secretario que sólo autenticó parte de las transcripciones policiales; tampoco se oyeron las cintas. b) las dilaciones indebidas producidas por la tardanza (157 días) en calificar las diligencias el Mº Fiscal, a pesar de tratarse de causa con preso. c) infracción del art. 302 L.E.Cr. sobre el secreto del sumario. Cuando se levantó dos personas se hallaban privadas de libertad y estaba precluída la fase de calificación. 2. Respecto a las irregularidades telefónicas se repiten las cuestiones ya tratadas y a ellas nos remitimos. También respecto a las denunciadas irregularidades procesales sobre dilaciones indebidas es forzoso remitirse a los argumentos ponderados expuestos en el fundamento jurídico 3º de la combatida. La expresión dilaciones indebidas, concepto no bien determinado jurídicamente, no hace referencia a un mero incumplimiento de los plazos, ya que como es de todos sabido, el derecho a los plazos no está constitucionalizado en el art. 24-2 de nuestra Carta Magna. Por otra parte, no obstante su indefinición, resulta patente la relatividad del mismo, ya que no consiste en una condición objetiva sobre la tardanza en poner término a un proceso. Existen procesos que exigen largo espacio de tiempo por diversas circunstancias, para ser justamente resueltos. En nuestro caso se trataba de un proceso complejo y los espacios temporales sin impulso procesal no han existido o no han sido significativos, desde el momento que sólo se menciona el término utilizado por el Fiscal para realizar la calificación provisional. Aun así hemos de tener en cuenta que del mismo modo que las partes procesales deben conocer íntegramente el proceso, la mayor atención y estudio lo consume la posición particular de cada una; el Fiscal ocupa una posición excepcional, única frente a todos, defendiendo los intereses generales y los particulares de cada perjudicado y en determinados casos los del acusado o acusados, lo que podía llevar una mayor atención temporal, que no ha sido excesiva si reparamos en las dificultades de la causa (14 acusados), frente a los que ha tenido que formular otras tantas pretensiones penales. El argumento, en suma, no puede prosperar. 3. También a la irregularidad procesal del secreto sumarial da una respuesta ajustada a las exigencias constitucionales el fundamento jurídico 2º, completadas por las oportunas y bien ponderadas razones del Mº Fiscal, que esta Sala asume. En cualquier caso debemos distinguir el periodo de secreto correspondiente a las intervenciones telefónicas que cesa al poco tiempo de terminar éstas, el 2-11-98; y el que afectó a la pieza separada IV. El primero era necesario para la propia eficacia de las observaciones y se ajustó a las exigencias del art. 302 LECr. Es obvio que el conocimiento por el investigado de que está intervenido su teléfono frustra la finalidad indagatoria perseguida con la medida. Los autos estuvieron motivados por remisión a los oficios policiales y a los de intervención. Terminado el periodo reseñado ya se contaba con todas las pruebas de cargo, intervención de la droga, registros y declaraciones que el Tribunal ha valorado como tales y que por tanto fueron legítimamente obtenidas. No hubo indefensión por cuanto como razona el fundamento jurídico 2º las partes no solicitaron ni acreditaron qué diligencias u opciones probatorias o argumentativas les fueron impedidas por el secretario. En cuanto al secreto prolongado a partir del 2-11-98 afectó a la pieza IV, aún cuando entendiéramos que no se ajusta a las exigencias del art. 302 L.E.Cr., lo cierto es que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial la indefensión que hubiera podido originar ha de ser real y demostrada y no meramente teórica o rituaria. El Juzgador en el meritado fundamento jurídico razona que, levantado el secreto, las partes no interesaron diligencias que les pudieran haber estado vedadas ni resultan acreditados impedimentos defensivos ni probatorios para el juicio oral. La declaración de secreto en este segundo caso fue sólo formal; pues al calificar las partes tuvieron a su disposición todas las actuaciones. 4. El segundo motivo, planteado por este recurrente, relativo a la insuficiencia de prueba, no es tal. El fundamento jurídico 10º justifica el acreditamento de la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo exigidos por el tipo penal en todos los implicados que formaron parte de la tripulación del velero “Tipitesa” que transportó la droga. El recurrente niega que conociera el contenido del cargamento, a pesar de que los demás aceptaron la participación en las operaciones de recogida del hachís, su carga y ocultación. Dada la participación del acusado, resulta innegable el conocimiento de la mercancía transportada. Los acusados embarcados no realizan otra labor que no fuera la recogida, carga y transporte del hachís, que por lo abultado y llamativo era imposible ignorar por ninguno de los procesados. El Tribunal así lo infirió razonablemente. El motivo también debe rechazarse. Recurso de Ramón. DECIMOTERCERO.- En un solo enunciado amalmaga, de forma desordenada, una serie de motivos, más bien argumentaciones, que canaliza simultáneamente, sin precisar ni concretar, por el art. 849-1º y 2º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., considerando infringidos preceptos sustantivos (art. 368 y 369-3 C.P.) y derechos fundamentales que proclama el art. 24-2 C.E: (derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, prohibición de utilizar en juicio pruebas obtenidas ilícitamente, a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia). Al final de las argumentaciones, en las que no se distinguen motivos y cauces procesales, hace referencia a un vicio sentencial, al que denomina “fallo corto”. 1. Comenzando por el último de los reproches, el recurrente parece querer referirse a la incongruencia omisiva, prevista en el art. 851-3 (aunque no se cite). Menciona dos cuestiones no resueltas y suscitadas durante el proceso: a) la confusión de identidad con su hermano, cuya hoja histórico-penal se une a las actuaciones como si fuera la propia y en tal sentido se le aplica la agravante de reincidencia sobre la base de una condena anterior. b) se decreta al comiso de una vivienda que no es de su propiedad sin haber sido llamada al proceso la sociedad anónima que registralmente figura como titular formal, lo que le ha producido indefensión al no poder defenderse del despojo. 2. La primera de las cuestiones planteadas, no responde a la realidad. Por error en el encabezamiento de la sentencia se menciona al acusado, con antecedentes penales. Pero ni en los hechos probados, ni en el apartado de la fundamentación jurídica en que la sentencia trata de las circunstancias modificativas e individualiza la pena, hace referencia a la reincidencia; y tampoco en el fallo se señala la pena que requeriría la concurrencia de la agravación. La pena, por el contrario, se impone en su mitad inferior. 3. La segunda de las quejas, nada tiene que ver con la incongruencia omisiva. El Tribunal se pronuncia sobre la cuestión y reputa que el inmueble es producto de las ganancias obtenidas con el tráfico de drogas y se decreta el comiso. Existe pronunciamiento, aunque no satisfaga al recurrente. El Tribunal ha valorado las declaraciones del acusado, la de los agentes sobre la persona que usaba y disponía del inmueble, la ausencia de ingresos, documentalmente acreditada, para llegar a la fundada conclusión de que constituye una inversión con dinero proviniente del ilícito comercio de las drogas. Ninguna indefensión se produce a la sociedad (JO-TE-VA, S.L.) sílabas iniciales de Ramón, ausente de actividad y perteneciente en exclusiva al acusado, creada ficticiamente al objeto de encubrir o blanquear determinadas ganancias. El Tribunal resolvió decretar el comiso, y lo hizo aplicando correctamente la ley (art. 374 C.P.) como razonó en el fundamento jurídico nº 17º. 4. Todas las demás objeciones aducidas y globalizadas en el escrito hacen referencia a temas ya estudiados en los recursos de otros. Se alude a las dilaciones indebidas, a las irregularidades en la declaración del secreto sumarial, a la falta de control de las intervenciones telefónicas. Respecto a estas últimas se dice que cuando los oficios policiales afirmaban que con los escritos se remitían las cintas y transcripciones, no aparecen éstas, ni el Secretario las realizó en forma debida. Las afirmaciones no responden a la realidad, ya que al Juzgado se aportaron oportunamente cintas y transcripciones. Lógicamente el Secretario no las hizo, sino que cotejó la mayor parte de ellas. Todos los argumentos (o motivos) de este recurrente deben desestimarse. Recurso de José Ramón. DECIMOCUARTO.- En el primero de los motivos, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., estima infringido el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18-2 C.E.) en relación a un proceso con todas las garantías que contempla el art,. 24-2 del mismo texto fundamental. 1. La razón de la protesta se concreta al hecho de que hallándose detenido el recurrente prestó su consentimiento para el registro de su domicilio, sin estar presente el letrado, para que le asesorara. Dos horas antes le habían hecho el ofrecimiento de derechos (precisamente, como la ley preceptúa, en el instante de la detención) y solicitó la fuera nombrado abogado de oficio. El Tribunal de instancia en el fundamento jurídico 7º desarrolla con minuciosidad la queja formulada, que por cierto dada su extemporaneidad ha quedado sustraída del debate contradictorio en la instancia, ya que su formal planteamiento lo hace al evacuar el informe final o conclusiones, después del cual no es posible la réplica del Mº Fiscal. Los argumentos del órgano jurisdiccional de origen, se orientan en el sentido de que después de efectuado el registro y no obstante las oportunidades que tuvo el acusado y el letrado que le defendía de denunciar el vicio, instando la nulidad de la diligencia, no lo hicieron. También se aduce en sus argumentos, que todos los datos (incluida la firma del censurante de que no había sido sometido a coacción) parecen indicar que no hubo presiones, inducción, violencia, amenaza, etc. en el momento de prestar el consentimiento. Ello puede perfectamente darse por no producido. 2. Planteado así el problema, en un principio hemos de proclamar que la autorización otorgada por un detenido para que se practique un registro en su propio domicilio, realizada ante la propia policía que le detiene es nula, si no posee el asesoramiento o asistencia de letrado. En materia de relaciones entre la diligencia de entrada y registro y el titular de la vivienda en situación de detención, se han sentado por esta Sala las siguientes posiciones: a) Una persona detenida, a cuyo domicilio se entra para registrar por orden judicial, debe estar presente el interesado en el momento del registro, so pena de nulidad. Su exigencia la impone la tutela judicial efectiva en su proyección de garantía del proceso debido (art. 24 C.E.). b) En ese mismo caso no es preceptiva la asistencia del letrado al registro, ya que el art. 17.3 C.E, se remite en materia de garantías a la legislación ordinaria, y en ésta el art. 118 y 520 L.E.Cr. sólo estiman obligatoria la asistencia del letrado al detenido en las declaraciones policiales y judiciales y en los reconocimientos o identificaciones que del acusado se vayan a hacer. c) Por último, en ausencia de mandamiento judicial, la entrada y registro en el domicilio de una persona detenida, por haber prestado el consentimiento a la policía que lo detuvo, es nulo por violar esas mismas garantías del proceso debido, si no es previamente asistido o asesorado por el letrado. No es que se quiera evitar con tal cautela o prevención la existencia de coacción, sino que se estima que la situación ambiental o contextual de una persona privada de libertad, no garantiza o asegura la voluntariedad o espontaneidad de la autorización concedida, frente a la propia fuerza policial que la detiene, pudiendo resentirse los derechos que le reconoce el art. 24 de la Constitución. 3. El reparo del extemporáneo planteamiento obliga a considerar si la omisión fue sagazmente buscada, con quebranto de los principios de buena fe y lealtad procesal, para privar de réplica al Mº Fiscal, o simplemente fue un olvido corregido a tiempo. Esta Sala de casación entiende que el caso es tan claro y evidente, que las posibilidades contradictorias del Fiscal las mantiene incolumnes en casación. El acreditamiento de una real indefensión podía provocar el rechazo de la queja, pero éste no es el caso. Consecuentemente el registro deberá declararse nulo. 4. Pero a pesar de la nulidad decretada, el Tribunal dispuso de otras pruebas no relacionadas (conexión causal) con el vicio de inconstitucionalidad en la obtención de las mismas. En este sentido y como consecuencia de las intervenciones telefónicas, plenamente lícitas, se tiene conocimiento de que se iba a realizar un “pase” de droga en el centro comercial Alcampo de Telde, intercambio que fue visto por los agentes que depusieron. El recurrente y Gaspar, que le acompañaba, entregan dinero a cambio de dos paquetes con el anagrama de “El Corte Inglés”, observando los agentes como los llevan a casa de José Ramón y que son los obtenidos en el registro. Al testimonio de los agentes se une el reconocimiento del hecho realizado por el coimputado en el juicio oral (Fund. jurídico 12 de la combatida), momento en que no pretendiendo exculparse implicó a José Ramón en los hechos, sin que a su vez se revele ningún motivo, espurio o deleznable que le empujara a realizar tal confesión, desconectada ya del posible efecto reflejo de la diligencia declarada nula (ausencia de conexión de antijuricidad). Con todas esas pruebas queda acreditado el hecho delictivo básico, pero no la cualificación aplicada, prevista en el art. 369.3 C.P., que al no tomar en consideración el peso de la droga guardada en las cajas, debe quedar inefectiva. El primero de los motivos debe estimarse parcialmente. DECIMOQUINTO.- En este fundamento hacemos referencia a los motivos segundo y tercero formalizados por este recurrente. 1. En el motivo segundo aduce, a través del 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., infracción del art. 18-2 (secreto de las comunicaciones) en relación al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C.E.). En este motivo se hace referencia a la falta de selección, cotejo y audición de las cintas grabadas. Sobre ello debemos remitirnos a lo ya dicho. Únicamente cabe añadir que la audición de cintas debe serlo a solicitud de las partes o por iniciativa del Tribunal, pero no es preceptiva. Si el cotejo o comprobación actuarial hubiera sido correctamente realizado podría acudirse al tenor de las transcripciones sin perjuicio de las pericias que pudieran solicitar o impugnaciones que pudieran hacer, relativas a la autoría de las voces grabadas, etc. En nuestro caso el Tribunal no se apoyó en la materialidad de las transcripciones para condenar. 2. El tercer motivo lo canaliza por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. entendiendo aplicado indebidamente el art. 368 C.P. Dice el recurrente, en apoyo de este motivo, que al faltar el valor de la droga falta un elemento constitutivo del delito. La afirmación es insostenible, ya que el valor de la droga no es un elemento que contribuya a configurar el injusto típico sino que el dato sólo es necesario para aplicar la pena de multa. Al no constar la valoración pericial, ni el Tribunal, como perito de peritos, señalar la que pudiera corresponder según las tablas elaboradas por el servicio del Mº del Interior competente y del que deben disponer todos los órganos judiciales, no procede imponer tal pena, ni suplir el vacío en este trámite casacional. El 2º y 3º motivo debe rechazarse. DECIMOSEXTO.- En atención a lo expuesto, acogiendo sendos motivos de Gaspar (parcialmente tanto el primero, ap. A), como el tercero) y a José Ramón, parcialmente el primero, procede dictar nueva sentencia declarando de oficio las costas de estos recurrentes. A todos los demás se les imponen las costas de conformidad con el artículo 901 L.E.Cr.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Gaspar por estimación parcial de los Motivos Primero y Tercero y del de José Ramón, por estimación parcial del Primero de sus Motivos, desestimando el resto de los articulados por los mismos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda con fecha 18 de marzo de dos mil dos, en esos particulares aspectos, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en ambos recursos. Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Juan Ramón, Carlos Miguel, Ramón, Luis Y Iván, contra la sentencia anteriormente mencionada y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 429/2004, de 2 de abril de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2605/2002

Ponente Excmo. Sr. José Ramón Soriano Soriano

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil cuatro. En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de las Palmas de Gran Canaria con el número 3217/1998 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, contra los acusados Mauricio, con DNI. NUM011, nacido en Girona el 15 de junio de 1974, hijo de José Luis y de Sofía, sin antecedentes penales; Ramón, con DNI. NUM012, nacido en Las Palmas el 29 de abril de 1962, hijo de Pedro Enrique y de Asunción, con antecedentes penales; Amparo, con DNI. NUM013, natural de Las Palmas, hijo de Alfredo y de Melisa, nacido el 3 de febrero de 1963, sin antecedentes penales; María Rosario, con DNI. NUM014, nacida en Badajoz el 8 de enero de 1954, hijo de Ismael y de Marí José, sin antecedentes penales; Juan Ramón, con DNI. NUM015, nacido en Las Palmas, el 28 de enero de 1958, hijo de José Ángel y de Gloria, sin antecedentes penales; Iván, con DNI. NUM016, nacido en Las Palmas el 18 de marzo de 1964, hijo de Cosme y de María Virtudes; Luis, con DNI. NUM017, natural de Melilla nacido el 25 de noviembre de 1939, hijo de Francisco y de Gloria, sin antecedentes penales; Carlos Miguel, con DNI. NUM018, natural de Las Palmas, nacido el 17 de junio de 1960, hijo de Francisco y de Marí Juana, sin antecedentes penales; Lucas, con DNI. NUM019, nacido en Las Palmas el 21 de junio de 1963, hijo de Francisco y de Marí Juana, sin antecedentes penales; Sandra, con DNI. NUM020, nacida en Las Palmas del 17 de febrero de 1961, hijo de Armando y de Maribel, sin antecedentes penales; José Ramón, CON dni. NUM021, nacido en Casablanca (Marruecos) el 26 de diciembre de 1965, hijo de Benito y de Carla, sin antecedentes penales; Rodolfo, con DNI. NUM022, nacido en Las Palmas el 20 de mayo de 1955, hijo de Carlos Antonio y de Regina, sin antecedentes penales; Estíbaliz, N.I.EE. NUM023, nacida en Fez (Marruecos) hija de Arturo y de Lourdes, nacida el 1 de enero de 1966, sin antecedentes penales; Gaspar, nacido el 8 de agosto de 1963, natural de Melina, hijo de Mustafá y de Clara, sin antecedentes penales; en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha dieciocho de marzo de dos mil dos, incluso su relato de hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los motivos estimados determinan que esta segunda sentencia provoque la firmeza de la causa con relación a todos los recurrentes, salvo Gaspar, respecto al que también debe quedar inamovible el enjuiciamiento y condena por el delito a que se refiere el ap. 1º de los hechos probados (transporte en el velero de carga Tipitesa de 1.520 Kg. de hachís), consumiéndose en tal delito la pena de 3 años de prisión relativa al hecho cuarto (transacción de hachís en el centro comercial de Alcampo de Telde, realizado el 4-9-98) que deberá quedar sin efecto.

SEGUNDO.- En puridad de principios, la estimación parcial del motivo tercero de este mismo recurrente (quebrantamiento de forma) debería dejar sin pronunciamiento los demás motivos formalizados por el mismo, e incluso, podrían surgir dudas sobre la influencia de esa estimación en los demás recurrentes a quienes afecta la misma sentencia. Sin embargo, en este caso particular, se concitan circunstancias especiales, que en evitación de mayores dilaciones, no justificadas, proscritas por nuestra Constitución, harían aconsejable dar un tratamiento autónomo al delito de falsedad, que quizás debió conocerse en procedimiento aparte, dado su carácter marginal y totalmente desconectado del objeto procesal principal y genuino determinante de la incoación de la causa (delito de tráfico de drogas). En tal sentido resultaría desproporcionado que la complejidad del asunto estuviera condicionada o subordinada a una infracción penal de menor entidad, que en la sentencia ha recibido un tratamiento autónomo (Hecho tercero; Fundamento jurídico DUODÉCIMO.).

TERCERO.- La estimación parcial del motivo primero de José Ramón, debe determinar la aplicación del tipo básico (art. 368 C.P.) y atendidas las circunstancias del hecho referidas en el desarrollo secuencial de la actividad delictiva y las personales del autor (art. 66-1º C.P.) procede imponer una pena que se halle dentro de la mitad inferior, estimando prudente y proporcionada la de 1 año y 6 meses de prisión.

III. FALLO

Que debemos DEJAR Y DEJAMOS SIN EFECTO la condena de Gaspar por 3 años, debiendo consumirse y quedar absorbida en la de 3 AÑOS y 11 MESES DE PRISIÓN y MULTA, única que queda vigente, declarando de oficio las costas que pudieran haberse impuesto por tal delito. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a José Ramón como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas (tipo básico), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 AÑO y 6 MESES DE PRISIÓN. Procédase a redactar nueva sentencia por el mismo Tribunal, en las partes en que el fallo resultaba predeterminado (HECHO PROBADO TERCERO, FUNDAMENTO DUODÉCIMO. Y DERIVADOS, FALLO SOBRE DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL), notificándola al afectado, con todo lo demás que proceda en derecho. En todo lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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