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  • EDICIÓN DE 03/03/2004
 
 

STS DE 29.01.04 (REC. 801/1998; S. 1.ª). CLÁUSULA PENAL. MODERACIÓN DE LA PENA. NO REVISABLE EN CASACIÓN. PROCESO CIVIL. PRUEBA PERICIAL

03/03/2004
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El Tribunal Supremo desestima el recurso interpuesto por la constructora demandante frente a la sentencia que, acogiendo parcialmente la reconvención formulada por la cooperativa demandada, le condena al pago de cantidad.

De un lado, declara la Sala que el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no presenta el carácter de precepto valorativo de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues tal prueba es de libre apreciación por el Juez.

En lo relativo a la interpretación del contrato suscrito con la cooperativa, no cabe entender infringido por inaplicación el artículo 1281 del Código Civil porque una copiosa doctrina jurisprudencial señala que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los tribunales de instancia cuyo criterio ha de prevalecer a menos que se demuestre que es ilógica o absurda, pero sin que se pretenda sustituir con el criterio del recurrente la hermenéutica realizada.

Finalmente, no cabe entender infringido el artículo 1152, párrafo primero, del Código Civil: el retraso en la entrega de la obra le es imputable y la Audiencia, acordando que la pena sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, ya ha moderado parcialmente aquélla.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia 28/2004, de 29 de enero de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 801/1998

Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil cuatro. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 2 de febrero de 1998, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Zaragoza sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por ARAGONESA DE CONSTRUCCIONES MENDOZA, S.A.L., representada por el Procurador, D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, siendo parte recurrida la Cooperativa de Viviendas Virgen de la Rosa, sin representación procesal ante este Alto Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Zaragoza, la Sociedad Anónima Laboral Construcciones Mendoza promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la Cooperativa de Viviendas Virgen de la Rosa sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: “Se condene a la Cooperativa al pago de la cantidad de 7.699.758 ptas. cantidad correspondiente al último pago de la certificación de 22.699.758 ptas. pasada en su día y de las cuales en su momento se pagaron los 15.000.000 pts. restantes tal y como queda acreditado, intereses desde la interposición de la demanda y las costas del procedimiento.” Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, formuló reconvención, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que “desestimando íntegramente la demanda, y estimando los motivos de oposición, absuelva a mi representada de todas y cada una de las pretensiones contenidas en la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora.” Y en la reconvención, termino suplicando se dictase sentencia por la que “estimando íntegramente la misma condene a Aragonesa de Construcciones Mendoza S.A.L. a abonar a mi representada Cooperativa de Viviendas Virgen de la Rosa S.C. la cantidad de treinta millones ciento cuarenta y ocho mil ciento noventa y seis pesetas (30.148.196 ptas.), más intereses legales desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada en reconvención.” Conferido traslado a la actora de la demanda reconvencional formulada, ésta la evacuó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que “se absuelva a mi representada de las pretensiones contenidas en la demanda reconvencional promovida. Todo ello con imposición de costas.” Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 1997, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: “FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. José Ignacio San Pío Sierra, en nombre y representación de la demandante Construcciones Mendoza S.A.L., contra la demandada Cooperativa de Viviendas Virgen de la Rosa debo condenar y condeno a ésta a pagar a la demandante la cantidad resultante de deducir de siete millones seiscientas noventa y nueve mil setecientas cincuenta y ocho pesetas, la de dos millones ocho mil setecientas pesetas, más el 18% de ésta y más el I.V.A., con aplicación de los intereses del art. 921 de la LEC. a la cantidad a favor del demandante, y con imposición a cada parte de las costas causadas a su instancia por la demanda y las comunes por mitad. Y desestimando la reconvención formulada por la Procuradora, Dña. Carmen Baringo Giner en nombre y representación de la reconviniente Cooperativa de Viviendas Virgen de la Rosa contra la Sociedad Laboral Construcciones Mendoza, debo absolver y absuelvo libremente a ésta de la misma, con imposición de las costas causadas por la reconvención a la reconviniente.” SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 1998, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: “FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de “Cooperativa de Viviendas Virgen de la Rosa, S.C.” debemos revocar parcialmente la sentencia ya referenciada. Y en tal sentido, estimando parcialmente la demanda reconvencional, condenar a “Aragonesa de Construcciones Mendoza, S.A.L.” a que indemnice a la “Cooperativa de Viviendas Virgen de la Rosa S.C.” en la cantidad de 12.000.000 ptas. de principal, e intereses del art. 921 de la LEC. desde esta resolución; con absolución del resto de pedimentos. Confirmándola en todo lo demás. Y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de ambas instancias.” TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación de ARAGONESA DE CONSTRUCCIONES MENDOZA, S.A.L., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos al amparo del art. 1692,4º LEC.: Primero.- Por considerar violado, por inaplicación, el art. 632 LEC. y la jurisprudencia que lo desarrolla citada en el motivo. Segundo.- Por considerar infringido el art. 1281,1º C.c. por su inaplicación y la jurisprudencia que lo desarrolla citada en el motivo. Tercero.- Por considerar infringido el art. 7.1 del C.c., violado por inaplicación y la jurisprudencia pertinente, citada. Cuarto.- Por considerar infringido por inaplicación, el art. 1152,1º del C.c. y la jurisprudencia citada. CUARTO.- Admitido el recurso, evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal, y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de enero y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La entidad “Aragonesa de Construcciones Mendoza S.A.L.” promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, en reclamación de cantidad, contra “Cooperativa de viviendas Virgen de la Rosa” y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Zaragoza, de 20 de mayo de 1997 (menor cuantía 152/1996) estimó parcialmente la demanda y condenó a la referida Cooperativa a pagar a la actora la cantidad resultante de deducir de 7.699.758 pesetas, la de 2.008.700 pesetas, más el 18% de ésta y el impuesto del Valor Añadido, con aplicación de los intereses del art. 921 de la LEC. a la cantidad a favor de la demandante. Interpuesto recurso de apelación contra dicho fallo por la “Cooperativa de Viviendas Virgen de la Rosa”, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Rollo de apelación 456/97) dictó sentencia el 2 de febrero de 1998, estimando parcialmente el recurso de apelación y revocó en parte la recurrida, en el sentido de estimar parcialmente la demanda reconvencional y condenó a “Aragonesa de Construcciones Mendoza S.A.” a indemnizar a la Cooperativa en la cantidad de 12.000.000 de pesetas de principal e intereses del art. 921 LEC. desde la referida sentencia de alzada. Contra dicha sentencia de segundo grado jurisdiccional ha interpuesto “Aragonesa de Construcciones Mendoza S.A.L.” un recurso de casación conformado en cuatro motivos, todos acogidos a la vía procesal del nº 4 del art. 1692 LEC. El Fiscal, en su escrito de 28 de mayo de 1998 señaló que no era de admitir el motivo primero y si bien el auto de esta Sala de 16 de septiembre de 1999 admitió el recurso de casación interpuesto, lo fue “sin perjuicio de que en fase de plenario puedan ser tenidas en cuenta las razones del Ministerio Fiscal”. SEGUNDO.- El inicial motivo estima infringido por la vía del nº 4º del art. 1692 LEC. el art. 632 del mismo texto legal con lamentable olvido de que las normas procesales -y el art. 632 LEC.

indudablemente lo es-, según constante doctrina jurisprudencial, carecen de idoneidad para servir de base a un recurso de casación por infracción de Ley, pues sólo puede fundamentarse en normas de derecho sustantivo o material y no adjetivo o formal -sentencias de 1 de abril de 1990 y 7 de mayo y 12 de diciembre de 1991-. Como recogió la sentencia de 24 de enero de 1995, no se niega que se denuncie en casación el error jurídico consistente en la infracción de una prueba legal, pero ha de tratarse de alguna de las pocas normas que limitan la apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica, ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia que determina el valor de esas pruebas legales y debe relacionarse el error cometido con el establecimiento del hecho concreto que se estime equivocado, así como la nueva resultancia probatoria. El propio art. 632 recoge que “los jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos”. En igual sentido se pronunciaba el art. 1243 del Código Civil, derogado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La parte recurrente, pese a reconocer que es competencia de la instancia tal cuestión, insiste en la promoción del irregular motivo, por lo cual éste perece, al no existir reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido -sentencias de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 y 2 de diciembre de 2003-. El art. 632 LEC. no presenta el carácter de precepto valorativo de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues tal prueba es de libre apreciación por el Juez -sentencias de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 27 de febrero y 5 de noviembre de 1986, 25 de mayo y 17 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1988, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989, entre otras muchas-. Pero incluso desde la perspectiva presentada por el motivo, ésta tiene que perecer igualmente y de ahí la impugnación del Ministerio Fiscal, porque lo que, en definitiva se impugna en el motivo es la apreciación de la prueba. Pretende la recurrente que la Audiencia en sus conclusiones, al valorar la pericia, va contra la racionalidad y para ello se basa en que la elaboración del proyecto correspondió a los arquitectos superiores y técnicos contratados por la Cooperativa que formaron la dirección facultativa. Tiene razón el Ministerio Fiscal que, al socaire de la aludida crítica a la racional apreciación de la pericia, el motivo pretende una nueva valoración de la prueba, lo que está prohibido en esta vía casacional emprendida. Desconoce o pretende desconocer la recurrente que la sentencia a quo proclama en su apreciación de la prueba que los inicios de los trabajos de excavación de cimientos se realizaron antes de la concesión de la licencia por parte del Ayuntamiento de Brea y por ende debió concluir el 31 de septiembre de 1993. En lo demás, el propio órgano de instancia moderó la cláusula penal y por ello el motivo decae inexcusablemente. TERCERO.- Estima el motivo segundo infringido el art. 1281 del Código Civil por inaplicación, porque la Sala ha dado una interpretación contraria a su tenor literal. Olvida la recurrente que una copiosa doctrina jurisprudencial señala que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los tribunales de instancia cuyo criterio ha de prevalecer a menos que se demuestre que es ilógica o absurda, pero sin que se pretenda sustituir con el criterio del recurrente la hermenéutica realizada -sentencias de 30 de octubre, 10 y 22 de noviembre de 1982, 17 de marzo y 23 de mayo de 1983, 4 de mayo de 1984, 26 de septiembre de 1985, 28 de febrero de 1986 y un largo etcétera, a las más recientes, que recogen que el art. 1281 no puede citarse como infringido en bloque y hay que especificar cuál de sus párrafos se ha infringido -sentencias de 31 de diciembre de 1998, 16 de febrero y 20 de noviembre de 1999, 2 de marzo y 9 de junio de 2000, entre otras. Todo el motivo está destinado a señalar que en la cláusula 9ª y 12ª, para distinguir entre terminación de las obras y recepción provisional y plazo de construcción, y entiende que el documento del Departamento Territorial de Obras Públicas y Transportes de la Dirección de Aragón terminaron las obras el 15 de junio de 1994. Ya no se trata de una interpretación de un documento, sino de una nueva valoración de la prueba, en contra de lo recogido en la instancia en su apreciación conjunta y racional de la prueba. El motivo perece inexcusablemente. CUARTO.- El motivo tercero estima violado por inaplicación el art. 7,1 del Código Civil, “ya que la actuación de la demandada reconviniente es contraria a los postulados en el ejercicio de los derechos con arreglo a la buena fe”. Añade luego que la sentencia de la audiencia ha vulnerado la doctrina de los actos propios. Cita la cláusula 12ª del contrato de ejecución de obras y añade que la retención debía ser mensual y no consta en autos que se retuviera cantidad por este concepto. Entiende que ello constituye un acto indubitado y concluyente. El motivo perece inexcusablemente. Aparte de la confusión en su formulación y desarrollo y el equívoco entre el tema de la buena fe y los actos propios. La buena fe es un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una conducta deducida de unos hechos, como recogieron las sentencias de esta Sala de 29 de noviembre de 1985, 7 de mayo de 1993 y 8 de junio de 1994, pero aunque un concepto jurídico es de libre apreciación por los Tribunales, debiendo presumirse la buena fe en tanto no sea declarada judicialmente -sentencias de 5 de julio de 1985, 15 de febrero de 1991 y 12 de marzo de 1992-. No pudiendo conceptuarse ni como mala fe, por lo expuesto, ni tampoco como actos propios, pues éstos han de ser vinculantes y causar estado, no alcanzando siquiera a los actos preparatorios o borradores de otros posteriores que no llegan a convenirse - sentencias de 27 de julio de 1990, 16 de diciembre de 1991 y 4 de junio de 1992-. Pretende el motivo que si hubiera ejercitado la retención en vez de la cláusula penal, hubiera permitido a la recurrente valorar la resolución o no, más ello resulta irrelevante a estos efectos. La parte contractual que dispone de dos o varías vías impugnativas o de diversos derechos concedidos, puede utilizar una u otra y no buscar la conveniencia, ni el interés de la adversa. El motivo, carente de razón, tiene que decaer. QUINTO.- El último motivo aduce violación del art. 1152, párrafo primero, del Código Civil por inaplicación. Vuelve a insistir en la cláusula 12ª y llega a la conclusión de que está destinada a excitar el celo del contratista al cumplimiento del contrato dentro de los plazos establecidos y no tiene finalidad liquidatoria desde el momento en que la Cooperativa ha estado reteniendo el 5% de las valoraciones, conforme a lo establecido en la cláusula 18ª,4º párrafo. Entiende que la sentencia a quo ha infringido el citado principio y cita las sentencias de 16 de septiembre de 1986 y 2 de enero de 1º980 y otras precedentes. Entiende que durante la ejecución de la obra se produjeron circunstancias que alteraron el uso normal de su ejecución y hace valoración de la prueba y examina “pro domo sua” el dictamen pericial. El motivo no puede ser acogido. Es algo inconcuso que la obra debió quedar concluida el 31 de septiembre de 1993, contando el mes de gracia, y la Sala de instancia ha examinado una a una las causas que según el perito supusieron demora en la conclusión de las obras, sin imputabilidad de la constructora, ahora recurrente y llega a la conclusión de tres meses no atribuibles a la demandada reconvencional y existen ocho meses de retraso y modera por ello la cláusula penal y señala doce millones de pesetas. No puede reputarse infringido el art. 1152, párrafo primero, porque la pena -moderada, por cierto, por la Sala a quo- ha sustituido a la indemnización. Pero, con independencia de que tal cuestión no es materia revisable en casación, sin previamente haber descalificado la situación fáctica en que se apoya el Tribunal de instancia para hacer uso de esa facultad, como señala la sentencia de esta Sala de 4 de julio de 1988, lo que aquí no ha ocurrido. Precisamente la Sala ha partido de que “la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de incumplimiento” y con cita al respecto de las sentencias de esta Sala de 27 de diciembre de 1991, 16 de noviembre de 1992 y 11 de diciembre de 1996. Eso es lo que ha realizado el órgano de instancia y no puede por ello estimarse vulnerado tal precepto. En todo lo demás este Tribunal se remite al motivo anterior porque nada tiene que ver la argumentación del motivo con el precepto reputado infringido en el mismo. Las circunstancias que se aluden -sin citarlas expresamente- ya fueron tenidas en cuenta por el órgano a quo para moderar la pena. Por ello, el perecimiento del motivo es su consecuencia lógica. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación procesal de ARAGONESA DE CONSTRUCCIONES MENDOZA, S.A.L., frente a la sentencia pronunciada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 2 de febrero de 1998, en autos de juicio declarativo de menor cuantía tramitados en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Zaragoza (nº152/1996) condenando a la partes recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y en su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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