TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia de 02 de octubre de 2003
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 893/2002
Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil tres. En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Serafín y Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Gómez Montes y Reynolds Martínez.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción de Tarazona incoó diligencias previas con el nº 593 de 2.000, contra Manuel y Serafín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que con fecha 26 de febrero de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado Serafín, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no concretada pero anterior al 5 de agosto de 2.000 vendió al también acusado Manuel, asimismo mayor de edad y condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 8 de septiembre de 1.999 a penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, 55 comprimidos de Mitelen Dioximetanfetamina (M.D.M.A.) por el precio de 75.000 pesetas que Manuel guardó para transmitirlas, mediante precio a otras personas. El día 5 de agosto de 2.000, el acusado Manuel se personó en el parque de San Niñer de Tarazona (Zaragoza) sobre las 19,10 horas sacado de su bolsillo una bolsa de color blanco que contenía las 55 pastillas aludidas, tras mirar si había alguien por los alrededores, escondió dicha bolsa con su contenido en una oquedad existente en la ventana de una casa en obras. Tras ello y hacer una llamada por un teléfono móvil que portaba, esperó hasta que, transcurridos unos 15 minutos, empezaron a llegar al lugar otros jóvenes. Sobre las 20 horas, lo hizo Simón que se acercó a Manuel que le dijo “¿Para cuando lo quieres?”, añadiendo “anda pringao que lo tienes ahí mismo” señalando, al tiempo que expresaba tal frase, la ventana donde había escondido las pastillas. Simón buscó en ella hasta hallar la bolsa que entregó a Manuel que la abrió diciendo de nuevo a Simón: “primero la pasta”: produciéndose entonces un intercambio entre ambos; en ese momento intervinieron agentes de la guardia civil que vigilaban el lugar que detuvieron a Manuel y Simón que arrojaron lo que llevaban en la mano, recuperándose por aquéllos la bolsa con 54 pastillas de M.D.M.A. y ocupando a cada uno de ellos 3.000 pesetas siendo las que tenía en su poder el acusado producto de la venta realizada. Los agentes de la policía judicial registraron a fondo el lugar, hallando también 18,16 gramos de haschisch con un grado de pureza de 7,8 A THC, que tiene un precio de 11.790 pesetas. Las pastillas de M.D.M.A.con el anagrama “Mitsubishi” arrojaron un peso neto de 16,2 gramos y un grado de pureza del 25,7% con mezcla de cafeína y paracetamol teniendo un precio en el mercado de 105.300 pesetas. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Serafín y Manuel, ya circunstanciados, como autores responsables del delito contra la salud pública que queda definido, sin la concurrencia en el primero de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y apreciando en el segundo las atenuantes analógicas de trastorno de la personalidad y ludopatía, a las penas a Serafín de prisión de tres años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 200.000 pesetas (1.202,02 Euros) con el arresto personal subsidiario de cuarenta días en caso de impago. Y a Manuel las penas de prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y la multa de 105.000 ptas. (631,06 Euros) con el arresto personal subsidiario de 21 días en caso de impago. Cada uno abonará la mitad de las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de las 54 pastillas de M.D.M.A. y de las 3.000 pesetas ocupadas a Manuel, y procédase a dar a todo ello el destino legal. Asimismo se acuerda la destrucción del haschichs ocupado. Declaramos la insolvencia de Manuel y Serafín, aprobando los autos que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor. Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Manuel y Serafín, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Manuel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN. Motivos por quebrantamiento de forma: Único.- Se formula al amparo del artículo 851 nº 3 de la L.E.Cr., al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa, al amparo del artículo 851.3, se alega no haberse resuelto en la sentencia recurrida sobre una cuestión judicial planteada: la concurrencia de la eximente de drogadicción del artículo 20.2 del C.P.; bien como eximente completa o como eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal en vigor; Motivos por infracción de ley: Primero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr., en su número primero, por infracción de precepto legal, al no haberse aplicado el artículo 20.2 o el 21.2 como eximente o atenuante muy cualificada de drogadicción, ambos del C.P.; Segundo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr., en su número segundo y primero, por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas, en relación con los artículos 20.1 y 2 y de forma subsidiaria 21.1 y 2 del mismo cuerpo legal. II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Serafín, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley Rituaria Criminal, por error en la apreciación de la prueba; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del principio de presunción de inocencia. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de septiembre de 2.003.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO DE Manuel PRIMERO.- El primer motivo casacional que formula este coacusado se ampara en el art. 851.3º L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma al no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa, concretamente el referido a la concurrencia de la drogadicción que pudiera configurar la eximente completa o incompleta del art. 20.2 ó 21.1 en relación con éste. El reproche carece del mínimo rigor toda vez que en el fundamento de derecho Cuarto de la sentencia impugnada, el Tribunal responde a la cuestión jurídica planteada rechazando “la existencia de las eximentes patrocinadas por la defensa de este acusado”, siendo de interés subrayar que tales circunstancias habían sido postuladas en base a los Informes periciales obrantes en autos -que fueron ampliados y complementados en el juicio oral-, informes que el Tribunal a quo analiza en el mencionado epígrafe para concluir que los mismos no acreditan la concurrencia del presupuesto fáctico de las eximentes postuladas, aunque sí de los elementos que permiten a la Sala de instancia apreciar un trastorno de la personalidad en grado menor, incardinable en la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1 C.P., y otra de la misma naturaleza y encaje jurídico de ludopatía. Se trata, en suma, de un pronunciamiento jurídicamente motivado en relación con las circunstancias eximentes o atenuantes solicitadas que claramente refleja la desestimación de éstas, por lo que no cabe aceptar falta de respuesta que es lo que constituye el vicio formal de incongruencia omisiva denunciado. SEGUNDO.- Esos mismos Informes, emitidos por un educador de menores y por una especialista en psiquiatría, son aducidos por el recurrente como documentos que acreditan el error de hecho en la apreciación de la prueba que se atribuye al Tribunal sentenciador y que se ampara casacionalmente en el art. 849.2º L.E.Cr. En el desarrollo del motivo se alega que los referidos documentos periciales demuestran que el acusado, debido al trastorno compulsivo que padece, carece de comprensión sobre la antijuridicidad de sus actos y es incapaz de evitar los hechos y conducirse conforme a esa comprensión por la imposibilidad de hacer frente a sus impulsos. Igualmente, sostiene que los Informes acreditan una “grave politoxicomanía” del acusado y concluye que todo ello fundamenta la aplicación de las eximentes completas o incompletas de los arts. 20.1 y 20.2 C.P. y de forma subsidiaria la contemplada por el art. 21.2 del mismo Código. El Tribunal sentenciador ha valorado los dictámenes escritos emitidos por el educador y la especialista psiquiátrica, pero también las declaraciones que estos expertos efectuaron en el acto del juicio oral en lo que puntualizaron, precisaron y complementaron oralmente el contenido de los Informes que obran en la causa, y que se resumen en el diagnóstico de que el acusado sufre un “trastorno del control de impulsos no especificado”, que se desarrolla en áreas limitadas de su comportamiento, como son las correspondientes a la ingesta de alimentos, consumo de ciertos tóxicos (principalmente marihuana) y juego de máquinas tragaperrras, siendo especialmente relevante que en el acto de la vista, el inicial diagnóstico psiquiátrico se concreta al especificarse que la compulsión con la que se produce el acusado en las áreas mencionadas producen una merma de su capacidad en un grado leve a moderado. La valoración unitaria de esta prueba lleva a la Sala de instancia a concluir que el acusado padece un trastorno de la personalidad de naturaleza psicopática que por sus características e intensidad no anula su conciencia ni su voluntad ni las perturba de manera especialmente significativa, por lo que no cabe la apreciación de las eximentes postuladas por anomalía psíquica, ni las que tienen por base la drogadicción dado que los repetidos informes en modo alguno permiten la aplicación del art. 20.2 ni tampoco el 21.2 del C.P. pues ni se acredita que Manuel realizara su actividad de venta de drogas con intoxicación plena o semiplena por tóxicos o estupefacientes, o en situación de síndrome de abstinencia, ni acreditan una adicción grave de aquél que fuera, además, la causa inmediata de su conducta delictiva, como exige el precepto invocado. En definitiva, la documental señalada por el recurrente carece de literosuficiencia para demostrar de manera irrefutable e incontrovertible el error que se reprocha en la valoración de la prueba y, por ello, el motivo no puede ser acogido. TERCERO.- La desestimación de este motivo casacional conlleva la intangibilidad de los datos fácticos que se declaran probados, los cuales -como ya se ha dicho- no permiten la aplicación de los artículos de los preceptos que regulan las circunstancias que reclama el recurrente, constituyendo únicamente la base fáctica para la aplicación de las atenuantes que la sentencia impugnada declaró concurrentes. RECURSO DE Serafín CUARTO.- El motivo primero formulado por este coacusado denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. Tal como aparece planteado, el reproche casacional no puede prosperar dado que la modificación del “factum” que se reclama no se sustenta en ningún documento que demuestre la equivocación del juzgador al describir los Hechos Probados, pues ni en el desarrollo del motivo se señala documento alguno, ni los invocados en el escrito de preparación del recurso (declaraciones de los acusados y Actas del Juicio Oral) son en modo alguno los documentos que el art. 849.2º considera hábiles para acreditar el “error facti” denunciado. Al margen de esta precisión de carácter formal, cabe significar que lo que realmente propugna el motivo es la ineptitud de la prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia del recurrente y en la que el Tribunal de instancia fundamenta su convicción acerca de la participación de éste en el delito de tráfico de estupefacientes que se describe en el relato histórico de la sentencia. Dicha prueba, consistente en las declaraciones incriminatorias del coacusado Manuel efectuadas en fase sumarial ante el Juez de Instrucción y asistido de Letrado defensor, en las que afirma que los 55 comprimidos de MDMA que le fueron intervenidos le fueron entregados por el ahora recurrente a cambio de 75.000 pesetas; dicha prueba de cargo, decimos, pretende desvirtuarla el motivo aduciendo que es el único elemento probatorio de cargo que no aparece corroborado por ningún otro dato indiciario o probatorio, tal y como la jurisprudencia exige para que la declaración incriminatoria del coimputado pueda ser calificada como prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Y, junto a este argumento esencial, el motivo aduce que en el caso presente, concurrirían, además, diversas circunstancias que desactivarían la capacidad inculpatoria de tales declaraciones del coacusado: la falta de persistencia, la incredibilidad del coimputado derivada de las deficiencias psíquicas que padece, y de la existencia de móviles espurios que vician la veracidad de aquellas declaraciones. QUINTO.- Tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo han establecido un cuerpo de doctrina en relación a la cuestión aquí suscitada, según la cual, y en primer lugar, se reconoce la virtualidad probatoria de las declaraciones de los coimputados en un proceso penal, pues ni está prohibido por la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni cabe dudar del carácter testimonial de las manifestaciones del coacusado, basadas en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos objeto de enjuiciamiento. Razón por la cual reiteradamente se ha declarado que la valoración de las declaraciones incriminatorias del coimputado no vulneran el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que la duda objetiva de credibilidad que puede derivar de la coparticipación en los hechos del declarante, no supone “per se” una tacha, sino que simplemente constituye un dato -sin duda importante- a tener en cuenta por el juzgador al ponderar la credibilidad que aquél le merezca en función de los factores concurrentes, entre los que destacan la presencia de posibles móviles espurios de odio, resentimiento, venganza, de autoexculpación, o de consecución de ventajas procesales, pero que, en todo caso, tal función corresponde al Tribunal sentenciador, por más que la valoración de estas declaraciones y la ponderación de tales eventuales elementos que pudieran viciar la credibilidad de quien las realiza, corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación con la que ha escuchado las manifestaciones acusatorias o las retractaciones de las anteriormente efectuadas (véanse SS.T.C. de 7 de julio de 1.988 y las en ella citadas de 4 de junio de 1.986, 11 y 17 de marzo de 1.987, 24 de mayo de 1.990 y 23 de febrero de 1.995, junto a las más recientes de 21 de marzo y 14 de octubre de 2.002, entre otras. Y las SS.T.S. de 17 de septiembre de 1.999, 5 de diciembre de 2.000 y 17 de octubre de 2.001). Ahora bien, precisamente porque la declaración incriminatoria del coimputado constituye una prueba válida pero intrínsecamente sospechosa tanto por la posición que ocupa aquél en el proceso, como porque, como acusado no sólo no tiene la obligación de decir la verdad, a diferencia del testigo, sino que puede callar cuando le interesa, haciendo muy limitado el derecho a la contradicción de sus declaraciones, por tales razones, decimos, se ha venido consolidando el criterio jurisprudencial según el cual la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas (SS.T.C. 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; y 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5). En consecuencia, y a la vista de los condicionamientos que afectan al coimputado, en la STC 115/1998, de 1 de junio, FJ 5, dijimos que “el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia” (véase STC de 21 de marzo de 2.002, fundamento de derecho 8º). Doctrina ésta que ha sido también reiteradamente aplicada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que establece, en definitiva, que la credibilidad objetiva de la declaración incriminatoria del coimputado necesita inexcusablemente la concurrencia de hechos, datos o indicios externos o periféricos que doten a la misma de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable (SS.T.S. de 15 de noviembre de 1.999, 3 de julio y 17 de octubre de 2.001). Precisamente la última de las citadas recuerda la del T.C. de 17 de marzo de ese mismo año que señala que, en el ámbito de los elementos corroboradores, no se exige una corroboración plena, sino una mínima corroboración, así como que no puede definirse lo que haya de entenderse por “corroboración”, “más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, dejando a la casuística la determinación de lo que deba ser valorado como corroboración”. No obstante lo cual, precisa indicando que “no se exige que existan otras pruebas de cargo adicionales, sino elementos objetivos externos a la propia declaración del coimputado, que avalen la credibilidad de ésta, que puede continuar siendo, sin embargo, la única prueba de cargo en sentido propio en la que fundamentar la sentencia condenatoria”. La doctrina consignada configura el marco en el que ha de ser examinado el reproche casacional. En consecuencia, los reparos del recurrente a la falta de credibilidad objetiva del coimputado por razón de las deficiencias psíquicas que padece, no pueden ser acogidos dado que aquéllas, por su carácter limitado, no merman la capacidad del sujeto para dar cuenta de los hechos de los que ha sido protagonista y testigo directo, de suerte que el Tribunal -conocedor de tales anomalías- ha de ponderar la fiabilidad que le merece el testimonio del coacusado en el ejercicio de su exclusiva y excluyente función de valoración de las pruebas de naturaleza personal, de la que forma parte esencial la credibilidad del declarante. Este mismo argumento avala el rechazo del reproche a la existencia de motivos espurios en Luis para acusar a Manuel, cuestión que igualmente entra de lleno en el ámbito de la valoración de la prueba y sobre la que la sentencia impugnada se pronuncia en sentido negativo, siendo de destacar que la alegación del recurrente aseverando que la incriminación a Manuel no tiene otra razón de ser que los beneficios procesales que supuestamente trataba de conseguir el coimputado, no tiene ningún apoyo en las actuaciones ni en la actividad procesal de Luis y su defensor, tratándose, en definitiva, de una especulación meramente retórica del recurrente que la Sala a quo considera infundada. Y, en fin, las mismas razones se predican respecto a la alegada ausencia de persistencia en la incriminación. Lo cierto es que ésta -diáfana y rotunda- se realizó ya en el atestado policial y asistido el declarante de letrado, y se ratificó en la declaración ante el Juez de Instrucción también con asistencia letrada. La retractación efectuada en el juicio oral no empece que aquellas declaraciones sumariales sean valoradas por el Tribunal, ponderando a tal fin las razones aducidas por el coimputado para justificar esa retractación, lo que, de manera manifiesta, forma parte de la valoración de la prueba personal al afectar directamente a la credibilidad del deponente; sin que quepa olvidar que al examinar la cuestión de la validez de las declaraciones del coimputado, es “irrelevante que las mismas se hubieran prestado en el acto del juicio oral o en fase de instrucción (si bien no está de más recordar que es posible, en su caso, si se satisfacen las correspondientes exigencias, valorar las declaraciones de los coimputados prestadas en esta fase de instrucción -por todas, STC 63/2001, de 17 de marzo)” (STC de 14 de octubre de 2.002, antes citada). Así pues, el problema se reduce a dilucidar si en el caso presente, junto a la prueba válida de cargo -única- de la declaración del coacusado existe algún dato, circunstancia o hecho externo adicional que avale la credibilidad de esa declaración inculpatoria. La respuesta tiene que ser necesariamente positiva, puesto que tal elemento periférico de incuestionable entidad corroboradora lo constituye la declaración del ahora recurrente realizada en sede policial y con asistencia de Abogado reconociendo su participación en los hechos y, significativamente, en la misma forma en que lo relató el otro coacusado ante el Juez. Es cierto que esta declaración, al no ser ratificada a presencia judicial, no constituye prueba válida valorable por el juzgador. Pero no lo es menos que como dato o hecho externo su realidad es inequívoca y surge con fuerza y entidad propia de las mismas actuaciones, que han sido examinadas por esta Sala de casación al amparo de la facultad que le otorga el art. 899 L.E.Cr. Y no es ocioso exponer que la retractación en el juicio oral de Manuel se sustenta en las mismas razones esgrimidas por Serafín (las supuestas presiones efectuadas por los funcionarios de la Guardia Civil para que declaren en el sentido que consta en el atestado), que la Sala de instancia rechaza expeditivamente con una argumentación que expresamente se refiere a ambos acusados, negando la credibilidad de tales explicaciones, al consignar en el F.J. 2º que “lo que sorprende al Tribunal es que de forma arbitraria se trate de descalificar a los miembros de la policía judicial y no sólo a ellos sino a un Letrado en ejercicio que tendría que haber consentido tales anomalías de haberse éstas producido. Si se tiene la certeza de que las mismas han existido debe formularse una denuncia expresa y concreta, lo que no se ha hecho y no arrojar lodo sobre unas personas para respaldar una defensa de sus patrocinados”. Razonamiento éste que refleja, al menos de forma implícita o indirecta, que el Tribunal a quo, ha considerado también aquellas manifestaciones en sede policial para formar su convicción. El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.
III. FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Serafín y Manuel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 26 de febrero de 2.002 en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
