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  • EDICIÓN DE 11/12/2003
 
 

STS DE 08.10.03 (REC. 2298/2000; S. 3.ª, SECC. 4.ª). OFICINAS DE FARMACIA. AUTORIZACIÓN. RÉGIMEN JURÍDICO

11/12/2003
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Es necesario el cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 para autorizar la apertura solicitada. Dichos requisitos no se pueden transgredir en aras de una hipotética mejora del servicio con relación a una fracción de la población inferior a la normativamente fijada, aunque si pueden apreciarse con una cierta flexibilidad la existencia de los dos mil residentes en el núcleo sustantivizado que se proponga. La jurisprudencia así lo ha hecho al valorar con criterios progresistas el cómputo de los habitantes de hecho o la existencia de circunstancias que permitan suponer que, por encima de cifras concretas acreditadas, la realidad es que puede existir el número real de habitantes requerido.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: Cuarta

Sentencia de 08 de octubre de 2003

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2298/2000

Ponente Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil tres. Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Silvia, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Gracia Garrido Entrena contra la Sentencia dictada con fecha 22 de enero de 2.000 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 1332/96, sobre solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Torrent; siendo parte recurrida DOÑA Elvira, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Ruano Casanova y la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito de 4 de abril de 1.996, la Procuradora Sra. Martínez y Rodríguez de la Prensa en representación de Doña Silvia, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de fecha 22 de diciembre de 1.995, por la que se resolvió Recurso Ordinario formulado por esta parte contra la denegación presunta, por silencio administrativo, por parte del Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, de su solicitud de apertura de una oficina de farmacia en la Ciudad de Torrent, al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 22 de enero de 2.000, cuyo fallo es del siguiente tenor: “FALLAMOS: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Silvia contra la Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de fecha 22 de diciembre de 1.995 por la que se: 1º) Admite el recurso ordinario presentado por Dª Silvia contra la denegación presunta por silencio administrativo por el Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Valencia de su solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia en el Municipio de Torrent al amparo del artículo 3.1.b). 2º) Ordenar retrotraer las actuaciones, devolviendo el expediente al Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Valencia, resolviendo el mismo una vez hayan sido resueltas las anteriores y por tanto prioritarias peticiones; y 2) No efectuar expresa imposición de costas.” SEGUNDO.- La representación procesal de Doña Silvia por escrito de 9 de febrero de 2.000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia de fecha 23 de febrero de 2.000, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo. TERCERO.- Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 30 de marzo de 2.000 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los demás trámites de rigor dicte en su día Sentencia estimándolo íntegramente y en su consecuencia casando la recurrida estime el recurso contencioso-administrativo formulado por mi mandante contra la resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 22 de diciembre de 1.995, anulando dicha resolución y concediendo a Doña Silvia autorización para la instalación y apertura de una Oficina de farmacia en el Término Municipal de Torrent (Valencia) concretamente en el núcleo de población señalado en su solicitud de autorización inicial presentada con fecha 23 de noviembre de 1993 al Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Valencia. Comparece ante la Sala en concepto de parte recurrida la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova en representación de Doña Elvira, y el Letrado de la Generalidad Valenciana en la representación que ostenta por ministerio de la Ley. CUARTO.- Mediante Providencia de la Sala de fecha 11 de septiembre de 2.001 se admitió el recurso de casación interpuesto por Doña Silvia y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición. Evacuado el trámite conferido por la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova se presento con fecha 21 de enero de 2.002 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, previos los trámites legales, dicte sentencia declarando no haber lugar al meritado recurso de casación, por no estimarse procedentes los dos motivos en él articulados, con imposición de las costas a la recurrente, por imperativo legal. Igualmente por el Letrado de la Generalidad Valenciana se presento con fecha 30 de enero de 2.002 el escrito de oposición al recurso de casación en el cual solicitó, después de los trámites oportunos, dicte Sentencia por la cual se desestime el recurso de casación interpuesto y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida. QUINTO.- Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 1 de octubre de 2.003, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primer motivo parte de una premisa inaceptable: la de atribuir a la sentencia recurrida la afirmación inexacta de que concurre la existencia de un núcleo dotado de sustantividad y un número de habitantes suficiente para justificar la autorización pedida, de suerte que la negativa se basaría únicamente en la falta de cumplimiento de prestar un mejor servicio a un porcentaje elevado de población. Alega la recurrente que, la existencia de núcleo y número de habitantes es suficiente para otorgar la farmacia, sin que pueda ser obstáculo para ello la falta de cumplimiento de dar un mejor servicio a una parte de la población existente. En consecuencia se produce la infracción de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) que se denuncia. Como aduce con acierto la Generalidad recurrida, la sentencia de Valencia no afirma en ningún momento que concurra un núcleo idóneo para autorizar la apertura de la farmacia. En el quinto fundamento jurídico, y luego de reconocer que se cumple el requisito de la población necesaria, se concluye que no concurre la exigencia de núcleo aun acogiendo la nueva doctrina de este Tribunal, puesto la homogeneidad del mismo únicamente se produce cuando presta un servicio eficaz, por su adecuada ubicación, a todas las zonas de que conste el mismo. Indudablemente la actora puede discrepar de esta interpretación; mas lo que no cabe es pretender sustentar el motivo de casación en una aseveración que la sentencia no efectúa. SEGUNDO.- El segundo motivo es subdividido en tres apartados, atacando la resolución de Valencia por supuesta infracción de tres diferentes aspectos de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo. Esa división no constituye, desde luego, una técnica ortodoxa desde el momento en que la Ley de la Jurisdicción ordena que el motivo o motivos que se alegan citarán las normas o la jurisprudencia que se considere infringidas, de lo que es fácil deducir que las citas correspondientes a cada supuesta infracción deberían cobijarse en motivos independientes. No obstante, y perseverando en propósito de actuar eficazmente una tutela judicial efectiva, puesto que el defecto apuntado no supone un quebrantamiento expreso de las formalidades exigibles en el recurso de casación, la Sala entrará a resolver sobre cada uno de esos aspectos parciales del segundo motivo. Ha de descartarse desde luego lo argumentado en el apartado A), con cita expresa de las Sentencias de este Tribunal de 30 de septiembre de 1.985, 29 de septiembre de 1.987 y 22 de septiembre de 1.992, sin perjuicio de otras resoluciones en el mismo sentido que se mencionan en el desarrollo de dicho apartado. Al igual que ocurre con el motivo primero la alegación de la recurrente no es de acoger porque se argumenta partiendo de una falsa premisa. En efecto: la cita de las Sentencias de este Tribunal se hace con la finalidad de demostrar que es admisible la autorización de apertura de una nueva farmacia en el ámbito del núcleo anteriormente declarado con arreglo al articulo 3.1.b), y la realidad es que esa posibilidad no solamente no ha sido negada por el Tribunal de origen, sino que está expresamente reconocida (fundamento jurídico 5º) por el mismo. La Sentencia de instancia recoge la doctrina de esta Sala sobre la materia y admite expresamente esa posibilidad, siempre que, y esto es esencial, que el nuevo subnúcleo goce a su vez de los requisitos de existencia sustantiva, población y distancia a la farmacia ya establecida; requisitos a los que habría de agregarse aún el de que su existencia no suponga una privación de la cuota de población mínima exigible para esa farmacia anterior. Ninguna contradicción existe pues en este punto entre las Sentencias citadas y la que es objeto de recurso, ni puede estimarse como argumento válido para dotar la virtualidad casacional a la correspondiente alegación que, después de la cita de las mismas, la recurrente se limite a decir que en el caso presente concurren todas las circunstancias exigidas para constituir el subnúcleo “como incluso reconoce la sentencia impugnada”, puesto que ya ha quedado sentado en el fundamento anterior que ello no es así. La ausencia de cualquier otro argumento, invalida este primer “submotivo”. TERCERO.- En el apartado B) se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal que prima el derecho a la salud de los ciudadanos y la mejora del servicio farmacéutico como razón decisiva para otorgar la autorización de apertura, pretendiendo atribuirle el sentido de que cuantas más sean las farmacias abiertas y más inmediatas se encuentren al vecindario, mejor atendido resultará dicho servicio público. Sin embargo, así planteado, el motivo carece de sustancialidad porque la indudable veracidad de la afirmación ha de contrapesarse con la necesidad de que aparezcan cumplidos los requisitos que exige el artículo 3.1.b) para autorizar la apertura solicitada, cuya dispensa no es lícito considerar en nombre de un interés público de dudosa factura, no estando demostrado en absoluto que las cautelas adoptadas en orden a una racional distribución de las oficinas de farmacia constituyan un impedimento real para dotar a la población de la necesaria asistencia. Sea o no el mejor el sistema preconizado por el R.D. 909/98, lo cierto es que constituye en este caso la legalidad vigente, legalidad que no se puede transgredir en aras de una hipotética mejora del servicio con relación a una fracción de la población inferior a la normativamente fijada, siquiera quepa apreciar con una cierta flexibilidad la existencia de los dos mil residentes en el núcleo sustantivizado que se proponga. Y este Tribunal así lo ha hecho al valorar con criterios progresistas el cómputo de los habitantes de hecho o la existencia de circunstancias que permitan suponer que, por encima de cifras concretas acreditadas, la realidad es que puede existir el número real de habitantes requerido. Frente a las concretas afirmaciones de la sentencia de instancia, reconociendo la existencia de 2.144 habitantes en el sector propuesto (sumando la población de hecho y de derecho) más los ocupantes de las residencias de la tercera edad, es esta misma resolución la que, atendiendo a la configuración dispersa del mismo núcleo y al mejor servicio que puede prestar a la mayoría de esta población la farmacia ya establecida, concluye que no puede considerarse la existencia de un núcleo farmacéutico propiamente dicho, al no constar en absoluto la existencia de un porcentaje suficiente de población que permita entender constituido un nuevo subnúcleo dentro del originalmente reconocido. Esa es la doctrina que ha venido sentando este mismo Tribunal (Sentencias de 22 de abril de 1.992, 8 de febrero, 10 de mayo y 26 de noviembre de 1.993, 2 de julio de 1.994, 16 de junio de 1.996, 14 de marzo de 2.001, 14 de enero de 2.003, entre otras). Y frente a ella es a la parte actora a la que corresponde alegar y demostrar en el caso concreto que esa dispersión no es obstáculo al mejor servicio pretendido, indicando al menos de manera aproximada el lugar de ubicación del nuevo establecimiento, tal como la doctrina antes citada proclama. No significa ello que exista una obligación de señalar, desde un primer momento, el local concreto que ha de ocupar la farmacia cuya apertura se solicita (artículo 5º de la OM de 21 de noviembre de 1.979), lo que evidentemente no ocurre; pero sí quiere decir que al demandante corresponde convencer al Tribunal de que la ubicación de la nueva farmacia va a representar una mejora real en el servicio público de suministro de medicamentos, a través del cumplimiento de los requisitos que el R.D. de 14 de abril de 1.978 demanda. Y también significa que si, atendiendo a la configuración del núcleo -en este caso subnúcleo- propuesto, el Tribunal de instancia considera razonadamente que esos mismos requisitos no concurren, no puede el solicitante eximirse con éxito de designar al menos el punto aproximado en que se propone ubicar la farmacia que se pide, posibilitando así un juicio de contraste con el fallo recaído. CUARTO.- En lo que al tercer apartado del segundo motivo se refiere, su improcedencia es evidente, puesto que se parte de atribuir a la resolución recurrida una duda sobre la procedencia de otorgar la autorización que en absoluto se deduce de la misma; sin olvidar que esta Sala tiene reiteradamente declarado que tan solo en supuestos de auténtica duda acerca de la concurrencia de los requisitos prevenidos en el artículo 3.1.b), es posible inclinar por la prevalencia de los consabidos principios “in dubio favor libertatis”, “defensa de la salud”, “libertad de empresa” y “libre ejercicio de las profesiones liberales”. La desestimación de los motivos de casación implica la imposición de costas (artículo 139 de la Ley jurisdiccional).

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos, con fecha 22 de enero de 2.000, por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en este trámite. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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