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STS DE 01.10.03 (REC. 88/2003; S. 2.ª). PRUEBA TESTIFICAL. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

24/11/2003
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Esta Sala, ha considerado como excepciones al principio de contradicción con base en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: a) Los casos en los que el testigo haya fallecido; b) los casos de testigo en el extranjero, fuera de la jurisdicción del tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia; c) los casos de testigos en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en legal forma, y fallidas las gestiones policiales ordenadas para su localización.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 1254/2003, de 01 de octubre de 2003

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 88/2003

Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil tres. En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Miguel, Salvador, Gabino, Victor Manuel y José María, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 17 de Diciembre de 2002, por delito de secuestro y detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Rodríguez Montaut.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lorca, instruyó Sumario nº 2/01, contra Juan Miguel, Salvador, José María, Victor Manuel y Gabino, por delito de secuestro y detención ilegal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, que con fecha 17 de Diciembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara, que José Ángel compareció el 12 de Enero de 2001 en la Comisaría Local de Cartagena (Murcia) manifestando que un familiar suyo llamado Lorenzo se encontraba secuestrado en la localidad de Lorca (Murcia) por un grupo de magrebíes que pedían por su liberación 200.000 pesetas, y que el día anterior había hecho entrega a dos personas marroquíes de 120.000 Ptas. en la gasolinera “Europa” de Lorca, compareciendo el día siguiente, 13 de dichos mes y año, Felix (también conocido por Lorenzo), nacido el 15.12.78, en la Brigada Provincial de Extranjería de Murcia manifestando, entre otros extremos, que le habían dejado en libertad en la Estación de Autobuses de Murcia ya que tenía 9.000 Dirhams escondidos y se los habían encontrado, y en la casa quedaban seis personas más. Desde entonces funcionarios de las Comisarías mencionadas acompañados por éste realizaron gestiones para localizar la casa donde había manifestado estar retenido, lográndolo sobre las 11,00 horas del día 14 de enero, y que resultó encontrarse en el Cortijo de Los Soles de la Diputación de El Esparragal de puerto Lumbreras, solicitándose el oportuno mandamiento de entrada y registro en la misma al objeto de la liberación del resto de personas que pudieran estar retenidas contra su voluntad y proceder a la detención de los raptores, así como la intervención de cuantos efectos y documentos se encontrasen y pudiesen servir para el esclarecimiento de los hechos, lo que fue acordado por auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lorca en la misma fecha, en que asimismo se llevó a efecto la diferencia bajo la fe del Secretario del citado Juzgado, encontrándose en la planta baja de la vivienda sita en la entrada izquierda del cortijo a Juan Miguel, de 28 años, titular de N.I.E. NUM000, en posesión de Permiso de Trabajo y de Residencia Permanente, a su hermano Salvador, de 30 años, titular de N.I.E. NUM001, en posesión del permiso de Trabajo y Residencia Permanente, José María, de 26 años, titular de Pasaporte NUM002 y en situación ilegal en España, Gabino, de 29 años titular de N.I.E. NUM003 en situación legal en España, al solicitar el 28 de marzo de 2.000 Permiso de Residencia y Trabajo inicial, Victor Manuel, de 30 años, en situación ilegal en España, todos ellos de nacionalidad marroquí sin antecedentes penales ni policiales, residían en el DIRECCION000 sito en la Diputación Esparragal del término de Puerto Lumbreras, arrendado por su propietario Roberto el 29 de Agosto de 2.000 a Juan Miguel, y localizándose dentro de una habitación a la que se accedía por una escalera estrecha, cuya ventana estaba cerrada, y de la que no podían salir sin pasar por la dependencia que ocupaban aquéllos, a Felix, de 22 años, Julián, de 21 años, Juan Ramón de 18 años, Carlos Antonio de 22 años, Rodrigo, de 20 años, Jesús, de 23 años, y Lahbid Sairi, mayor de edad, que estaban hacinados, llevaban la ropa húmeda y carecían de documentación, los cuales procedentes de Marruecos habían llegado a España en patera tras abonar una cantidad de dinero, para trabajar ilegalmente, y habían sido recogidos en la costa el día 10 de enero, después de llamar a un número de teléfono de contacto que se les había suministrado, siendo Juan Miguel, uno de los que los trasladó en su vehículo R-19, de matrícula italiana UK-....-MG, modelo Chamade, actuando de común acuerdo con Gabino, Victor Manuel, y Salvador, éste titular del vehículo Renault 19, matrícula francesa....-GIZ-...., que auxiliaba en el traslado. Una vez en la casa los expresados exigieron a los desplazados la entrega de una cantidad de dinero para poderse marchar, permaneciendo hasta entonces encerrados en la vivienda, de la que no podrían salir sin que aquellos que los vigilaban los viesen.- José María conocía la forma y finalidad de la entrada en España y la situación de los súbditos marroquíes que se encontraban en la parte superior del inmueble y auxilió a los anteriores en su traslado, realizando ocasionalmente labores de vigilancia y control de los mismos.- Consta conforme manifiesta que José Ángel pagó 120.000 Ptas. por la liberación de su familiar, y que las llaves de la vivienda fueron entregadas a Roberto.- En la diligencia de entrada y registro fueron intervenidos cuatro teléfonos móviles, un bate de béisbol, los dos vehículos Renault y un turismo Mercedes de matrícula italiana DI-.... propiedad de Juan Miguel (depositados en las dependencias municipales del Ayuntamiento de Lorca), la documentación de dichos vehículos y personal de los acusados, en concreto pasaporte marroquí y permiso de conducción marroquí a nombre de José María, que se encontraban en la cocina de la vivienda, 3.200 dirhams marroquíes y 45.000 Ptas. (ingresadas en el BBV). En las inmediaciones de la casa donde fueron liberados había otra casa igualmente propiedad de Roberto, arrendada a seis marroquíes ajenos a los hechos.- Al ser trasladados los liberados a Comisaría de Policía de Lorca, José Carlos fue conducido al Hospital Rafael Méndez para ser atendido por manifestar que se encontraba indispuesto, y una vez dado de alta se ausentó sin ser localizado por lo que no prestó ninguna declaración.- Consta que el valor de 9,500 dirhams marroquíes equivale a un euro, lo que supone 166,386 Ptas., Salvador, Juan Miguel, Gabino, José María y Victor Manuel se encuentran privados de libertad desde el día 14 de enero de 2.001”. (sic) Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: “FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Miguel, Salvador, Gabino y Victor Manuel como autores responsables criminalmente cada uno de ellos de un delito de favorecimiento de la inmigración clandestina y de seis delitos de secuestro, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respectivamente, a la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, por el primero, y de seis años de prisión por cada uno de los seis restantes, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago cada uno de ellos de una quinta parte de las costas del juicio.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a José María como cómplice responsable penalmente de un delito de inmigración clandestina y seis delitos de secuestro, a las penas, respectivamente, de seis meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de seis euros por el primer delito y de tres años de prisión por cada uno de los seis restantes, con sus accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la quinta parte de las costas del juicio.- Para el cumplimiento de las penas personales que se imponen en esta resolución, que no podrá exceder de dieciocho años con respecto a Juan Miguel, Salvador, Juan Miguel y Victor Manuel, y de nueve años para José María, les abonamos la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- En orden a la responsabilidad civil Juan Miguel, Salvador, Juan Miguel y Victor Manuel indemnizarán solidariamente en un 22% cada uno de ellos y José María en un 12% a Felix, Julián, Juan Ramón, Carlos Antonio, Rodrigo, Ramón en 500 euros, a cada uno de ellos, a José Ángel en 721,21 euros, y a Felix en 84,19 euros - equivalentes a 5.800 Dirhams -, respondiendo los cuatro primeros subsidiariamente por la cuota del último y éste por la de aquéllos. Devuélvanse a Felix los 3.200 Dirhams intervenidos.- Se decreta el comiso de los vehículos Renault modelo Chamade, matrícula italiana IN-....-JJ y Mercedes modelo 250, matrícula italiana XE-X-...., y Renault 19, matrícula francesa....-XUW-...., y el de los teléfonos móviles y 45.000 Ptas. intervenidos.- Se aprueban los autos de insolvencia dictados por el Juzgado de Instrucción y firme que sea esta resolución comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes”. (sic) Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Miguel, Salvador, Gabino, Victor Manuel y José María, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración de los arts. 24.1 y 2 y 9.3 de la C.E. SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del art. 24.2 de la C.E. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Septiembre de 2003.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia de 17 de Diciembre de 2002 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia condenó a Juan Miguel, Salvador, Gabino y Victor Manuel, como autores de un delito de favorecimiento de la inmigración clandestina y de seis delitos de secuestro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas, a cada uno de ellos, de tres años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros por el primer delito y de seis años de prisión por cada uno de los seis delitos de secuestro con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Asimismo condenó a José María como cómplice responsable de un delito de inmigración clandestina y de seis delitos de secuestro, a las penas de seis meses de prisión y multa de cinco meses con cuota diaria de seis euros por el primer delito, y de tres años de prisión por cada uno de los seis delitos de secuestro, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Los hechos se refieren a que los condenados tras haber recogido a seis ciudadanos de Marruecos que habían venido a España en patera y haberlos conducido al DIRECCION000 de la Diputación de El Esparragal de Puerto Lumbreras, les exigieron una cantidad de dinero para dejarlos marchar, manteniéndoles mientras tanto encerrados en dicho lugar. Se ha formalizado un único recurso común por parte de los cinco condenados que se desarrolla a través de dos motivos. El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva en el apartado correspondiente a la interdicción de la indefensión por causa de que los testigos de cargo no comparecieron al Plenario y sus declaraciones en fase policial y judicial, de naturaleza incriminatoria para los recurrentes no fueron sometidas a la contradicción por parte de la defensa, por lo que la lectura de aquellas declaraciones no ha podido satisfacer las exigencias del derecho a contradecir la prueba de cargo. Debemos recordar, que la contradicción es consustancial a todo enjuiciamiento, singularmente los de naturaleza penal. Puede afirmarse que todo juicio es un decir y un contradecir, por eso el art. 6.3 del Convenio Europeo, incluye el derecho a “....interrogar o hacer interrogar a los testigos que contra él declararon....” entre el contenido mínimo de los derechos del acusado, tal exigencia, no es un capricho, sino que encuentra su justificación en la consideración de que sólo el sometimiento a contradicción de los testimonios de cargo aparece como esencial para descubrir la verdad material, fin al que tiende el proceso penal. La vigencia de este derecho en nuestro derecho es obvia y puede hacerse derivar tanto del 10-2º de la C.E., como consecuencia de la consideración que tiene el Convenio de derecho interno español, como del derecho a utilizar todos los medios de defensa con expresa interdicción de toda indefensión como se recoge en el art. 24 del texto constitucional. Ello tiene como exigencia que todo testigo de cargo debe poder ser contrainterrogado por la defensa a presencia judicial. Tal derecho, como todos, no es absoluto, encontrando su límite en la posibilidad real de que tal contradicción pueda llevarse a cabo, se suerte que cuando es imposible, bien por fallecimiento del testigo o por encontrarse en paradero desconocido, tal derecho se satisface con una ficción legal: la lectura en el plenario de tales declaraciones como permite el artículo 730 LECriminal con lo que, también se satisface el derecho de la sociedad de que se celebren los juicios porque estos ni pueden pender indefinidamente, ni archivarse injustificadamente. En tal sentido, la doctrina de esta Sala ha admitido, con base en el art. 730 que ante la imposibilidad de hacer comparecer al testigo de cargo al plenario, el tribunal puede valorar su declaración emitida en el sumario a presencia judicial, siempre que se hubiese introducido efectivamente en el plenario, mediante su lectura, y no con la fórmula estereotipada de darlas “por reproducida”, --STHDH, caso Barberá, Mesegué y Jabardo--. Esta Sala, ha considerado como excepciones al principio de contradicción con base en el art. 730 de la LECriminal: a) Los casos en los que el testigo haya fallecido --SS 16 de Junio 1992, 13 Junio 1994 y 6 Octubre 1997--. b) Los casos de testigo en el extranjero, fuera de la jurisdicción del tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia --SS 5 Junio y 16 Noviembre 1992, 4 Octubre 1996, 28 Mayo 1997, entre otras--. c) Los casos de testigos en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en legal forma, y fallidas las gestiones policiales ordenadas para su localización --SS 24 Diciembre 1992, 19/95 de 12 Enero, 287/96 de 8 Abril, 1356/99 de 30 Septiembre y 92/2000 de 24 Enero. Idéntica doctrina se puede encontrar en las SSTC 137/88, 154/90, 41/91, entre otras, así como la 97/92 de 31 de Mayo a sensu contrario (se negó la consideración de prueba de cargo a la lectura en juicio de las declaraciones del denunciante, no citado, pese a haber podido serlo). Una aplicación práctica de la doctrina expuesta lleva a las siguientes verificaciones que se derivan del análisis de las actuaciones: a) Los testigos de cargo fueron oídos en declaración en fase sumarial, a presencia judicial en la que ratificaron sus declaraciones en la policía, añadiendo más detalles --folios 100, 102, 104, 106, 108 y 110, reiterando determinadas identificaciones fotográficas de los recurrentes -- extremo que como se sabe constituye un acto de investigación--. b) En el escrito de calificación del Ministerio Fiscal interesó la citación de tales testigos --folio 6 del escrito de calificación provisional, rollo de la Audiencia--. c) Dichas pruebas fueron aceptadas por auto de 28 de Noviembre, expidiéndose las correspondientes órdenes a la policía, dada la ausencia de domicilio conocido en España. d) En todos los casos se contesta por oficio de la Comisaría General de Extranjería y Documentación comunicando el alta en la Orden General sin que hubiera sido habidos. En este control casacional se verifica que hubo una suficiente actividad por parte del órgano judicial para hacer comparecer a los testigos, lo que no fue posible al carecer de domicilio conocido en España, y en esta situación, es claro que se está en un supuesto de los previstos en el art. 730 LECriminal que excepcionan el principio de contradicción, o por mejor decirlo, lo sustituyen por la lectura en el Plenario de las declaraciones, lo que así se efectuó --folios 13 y siguientes del acta del Plenario--, pero además, la Sala sentenciadora contó con otras pruebas incriminatorias detalladas en el Fundamento Jurídico primero, y así: a) Contó con el acta de la diligencia de entrada y registro de la vivienda donde fueron encontrados los testigos-víctimas, así como los recurrentes que los tenían detenidos, prueba que además de practicarse bajo la fe del secretario judicial, y por tanto con un marchamo de legalidad derivada de la condición de fedatario de la fe pública judicial y garante del proceso debido. b) Por la propia declaración en el Plenario de todos los agentes intervinientes que relataron las circunstancias en que se encontraban los testigos, y finalmente, c) También por el dato incontestado de la ocupación de tres vehículos, dinero y teléfonos móviles, todos objetos que detentaban los recurrentes. En conclusión no ha habido indefensión alguna ni quiebra de ninguno de los derechos constitucionales que se dicen vulnerados. Todo lo anterior no obsta para que una más previsora actuación en fase de instrucción, hubiera permitido que las declaraciones allí prestadas por los testigos pudieran haber sido efectuadas a presencia del letrado o letrados de los recurrentes, posibilitando la contradicción en esta fase del proceso, ya que es una máxima de experiencia que en casos como el presente, va a ser imposible localizar a los testigos. En efecto, no se está ante una desaparición de los testigos sorpresiva, sino que, por el contrario era una situación razonablemente previsible. Procede la desestimación del motivo. Segundo.- El segundo motivo tiene una naturaleza vicaria al anterior porque se denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia. Vacío probatorio que arranca de la nulidad que se postula de las declaraciones de los testigos/víctimas que no acudieron al Plenario. Declarada la validez de tal prueba, así como de las otras que la corroboran a las que antes se ha hecho cita, queda sin fundamento la denuncia de vacío probatorio. Hubo prueba de cargo, suficiente, que fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión del Tribunal no es arbitraria. Procede la desestimación del motivo. Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición a los recurrentes de las costas del recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por Juan Miguel, Salvador, Gabino, Victor Manuel y José María, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 17 de Diciembre de 2002, con imposición a los recurrentes de las costas causadas. Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta

Julián Sánchez Melgar

Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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