TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 1018/2003, de 10 de julio de 2003
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 226/2002
Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil tres. Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por David, representado por la procuradora Sra. Calvo Villoria, por Sebastián, representado por la procuradora Sra. Mirones Escobar, por Andrés, representado por el procurador Sr. Reynolds Martínez y por Mauricio representado por la procuradora Sra. Azpeitia Bello contra la sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián de fecha uno de junio de dos mil uno. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de instrucción número 2 de Bergara instruyó procedimiento abreviado número 43/2000, por delito contra la salud pública contra David, Sebastián, Andrés, Mauricio y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián que, con fecha uno de junio de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Los acusados, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, venían realizando, al menos desde el mes de marzo de 2000 y hasta junio del mismo año, repetidos actos de tráfico ilegal de sustancias estupefacientes.- A tal efecto, el acusado Mauricio, alias Veneno, adquiría, aproximadamente cada semana o cada dos semanas, del también acusado David, conocido como Pitufo, entre 20 y 50 gramos de metileno dioxi anfetamina (speed), por un precio aproximado de 2.000 pesetas el gramo.- Segundo. El acusado Mauricio, alias Veneno, efectuó repetidos actos de venta de metileno dioxi anfetamina (speed) a diversas personas en los aseos del bar Katabara, de Urretxu, a un precio comprendido entre 3.000 y 4.000 pesetas el gramo.- El mismo fue detenido el día 16 de junio de 2000, hallándosele en una riñonera que portaba 3,33 gramos de anfetamina.- Dicho acusado era consumidor habitual, en fines de semana, de “speed”. Consumía asimismo cocaína y hachís.- Tercero. El acusado Sebastián efectuó varios actos de tráfico ilícito de metileno dioxi anfetamina (speed), percibiendo, en tales casos, 4.000 pesetas por gramo.- Dicho acusado era también consumidor habitual, en fines de semana, de “speed”. Consumía asimismo cocaína y hachís.- Cuarto. El acusado Andrés realizó varios actos de venta ilegal de cocaína. En algunas de las operaciones de venta era el acusado Mauricio quien ponía en contacto a Andrés con el comprador final de la cocaína.- Este acusado era consumidor habitual, en fines de semana, de cocaína. Consumía asimismo anfetaminas y hachís. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Mauricio como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con el objeto de destinarlas al tráfico, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 pesetas y el comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos al condenado, así como al pago de Œ parte de las costas procesales causadas.- Condenamos a Sebastián como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 pesetas y comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos al condenado, así como al pago de Œ parte de las costas procesales causadas.- Condenamos a Andrés como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 pesetas y el comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos al condenado, así como al pago de Œ parte de las costas procesales causadas.- Condenamos a David como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.000 pesetas y el comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos al condenado, así como al pago de Œ parte de las costas procesales causadas.- Los tres primeros condenados, por el impago de cada tramo de 10.000 pesetas de multa, quedarán sujetos a un día de arresto sustitutorio. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. 4.- La representación del recurrente David basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, en la parte que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, y en relación con el artículo 9.3 del mismo texto legal referente a la interdicción de la arbitrariedad.- Segundo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, en la parte que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, por falta, defecto o insuficiencia de la motivación fáctica en relación con la atribución al recurrente de la participación del hecho delictivo.- Tercero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la constitución y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, relacionado con el derecho al proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, por inexistencia de prueba de cargo.- Cuarto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Quinto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 66, 1ª, in fine del Código penal en relación con el artículo 24.1 y 2 y 14 de la Constitución Española. 5.- El recurrente Sebastián basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º, ambos del Código Penal.- Segundo. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.- Tercero. Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código penal.- Cuarto. Vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española que garantiza el secreto de las comunicaciones. 6.- El recurrente Andrés basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, por no haberse practicado con las debidas garantías la diligencia de intervención telefónica.- Segundo. Por infracción de ley y error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 368 del Código penal y 21.2 del mismo texto legal. 7.- El recurrente Mauricio basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 368 y 21.2 del Código penal, articulado éste conjuntamente con el segundo del escrito de preparación que denunció error en la apreciación de la prueba. 8.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 9.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 1 de julio de 2003.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de David Primero. Bajo el ordinal primero de su escrito, por el cauce del art. 5,4 LOPJ y art. 852 Lecrim, ha denunciado vulneración del art. 24,1 CE en relación con el art. 9,3 CE. Como segundo motivo, por la misma vía, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (24,1 CE) por defecto de motivación fáctica de la atribución al que recurre del hecho delictivo por el que se le ha condenado. Y, en fin, el motivo tercero se promueve, al amparo de idénticos preceptos, por infracción del principio de presunción de inocencia (art. 24,2 CE), porque -se afirma- la condena se ha producido sin que exista prueba de cargo bastante. Segundo. No obstante el tratamiento dado a la impugnación a través de los motivos a que acaba de hacerse referencia, en realidad, todas las cuestiones planteadas inciden críticamente en el modo como la sala de instancia ha llegado a la conclusión probatoria que afecta al que recurre, quien considera que, a tenor del resultado del juicio, debería haber prevalecido su derecho a la presunción de inocencia. Es por lo que parece lo más adecuado, por razón de método, abordar conjuntamente los tres aspectos de la impugnación. Lo primero que se pone en cuestión es la afirmación del tribunal de que las defensas estuvieron conformes con incorporar el contenido de la transcripción de las intervenciones telefónicas al resultado del juicio, mediante el procedimiento de darlo “por reproducido”. En la causa (folio 75 del rollo de sala) figura una solicitud del Fiscal -fechada el 4 de mayo de 2001- en el sentido de que, para “no prolongar la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y si la defensa no tiene inconveniente” se tuvieran “por reproducidas las cintas magnetofónicas incorporadas a las actuaciones, ya que consta la transcripción de las mismas”. La sala dio traslado a las demás partes por tres días, con el resultado de que la defensa de Sebastián solicitó algunas aclaraciones, sin pronunciarse al respecto; y la de Andrés hizo constar que no tenía “inconveniente en que se den por reproducidas las restantes llamadas no solicitadas de contrario para su audición sin que desee añadir ninguna más”, esto “sin perjuicio de lo que manifieste en el acto de la vista a propósito de la validez o no de la prueba y del estado de las transcripciones”. Esta misma defensa, en el acto del juicio, como cuestión previa, reclamó la declaración de “nulidad de la prueba de intervención telefónica”, petición a la que se adhirieron las demás defensas y que no fue aceptada por la sala. El Fiscal, al ser preguntado por la documental, solicitó que se tuviera “por reproducida”. Y la defensa del que ahora recurre expresó su protesta por la desestimación de la aludida cuestión previa. Pues bien, a tenor de lo que acaba de exponerse, es claro que la afirmación del tribunal sentenciador de que todas las defensas estuvieron conformes con la incorporación de las conversaciones intervenidas al acto del juicio oral no se ajusta a lo que resulta de las actuaciones, que, si algo acreditan, es, precisamente, lo contrario. Así las cosas lo que hay es una clara oposición de las defensas a la atribución de algún valor al resultado de las interceptaciones y una poco comprensible actitud de la acusación pública que, no obstante esa toma de posición, estimó bastante a efectos probatorios que la documentación de aquél, evidentemente cuestionada en su eficacia, se tuviera “por reproducida”. Habla la sentencia de que se interrogó a los acusados acerca de algunas conversaciones, pero lo cierto es que lo transcrito en el acta no permite identificar cuáles fueran éstas ni cuál el resultado de las preguntas, lo que deja en la más absoluta indefinición un aspecto del cuadro probatorio que, en el estado de las actuaciones, tendría que haber sido tratado con especial rigor y cuidado. Máxime cuando, incluso, aparece aceptado que se dieron errores en la traducción documental de esa investigación, que, obviamente, deberían haber sido aclarados en concreto y para despejar todo asomo de duda al respecto. Como es bien sabido, las interceptaciones telefónicas constituyen un medio de investigación, sujeto en su práctica a precisas exigencias constitucionales y legales, cuyo resultado, recogido en debida forma, debe ser sometido a contradicción en el juicio, para que pueda tener efectos probatorios. Lo que debe hacerse no de manera ritual y formularia, sino mediante una efectiva exposición al debate (por todas, STC 80/2003, 28 de abril). Se da, además, la circunstancia de que el propio Tribunal Constitucional ha cuidado de pronunciarse acerca de la cuestionable práctica de tener la documental “por reproducida”, advirtiendo que tal modo de operar no se ajusta a las exigencias de los arts. 714 y 730 Lecrim (por todas, STC 153/1997, de 29 de septiembre). A tenor de las precedentes consideraciones, sólo cabe una conclusión: el resultado de las interceptaciones telefónicas no puede ser tomado en consideración, puesto que no resultó eficazmente aportado al juicio y, así, no pudo pasar a formar parte del cuadro probatorio ni, en consecuencia, ser objeto de valoración. Tercero. Según consta en la sentencia, la prueba de cargo en que se funda la condena del recurrente está constituida por la declaración de Mauricio y la llamada telefónica undécima. Se trataría, pues, de la declaración de un coimputado que se entendió corroborada por otra prueba, lo que, de ser así, daría satisfacción a conocidas exigencias jurisprudenciales en la materia (por todas SSTC 57/2002, de 11 de marzo y 181/2002, de 14 de octubre). Pero una vez excluido el contenido de esa llamada del contexto de la decisión, el resultado es la permanencia de una declaración (sumarial) de coimputado sin ulteriores confirmaciones de otra procedencia, con lo que faltaría la mínima corroboración necesaria para destruir la presunción de inocencia del que recurre, cuya condena, por tanto, carece de fundamento. De este modo, resulta ya innecesario entrar en el examen del cuarto de los motivos de su recurso. Recurso de Sebastián Primero. Bajo el ordinal cuarto del escrito, denuncia, por el cauce de los arts. 849,1º Lecrim y 5,4 LOPJ, vulneración del derecho del art. 18,3 CE, por el tratamiento dado a las interceptaciones telefónicas. Al haberse abordado este asunto en el examen del recurso anterior, debe estarse a lo allí resuelto. Segundo. Bajo el ordinal segundo, por la vía del art. 849,1º Lecrim, se ha alegado vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24,2 CE). El argumento es que las declaraciones sumariales de Mauricio y Andrés, contradichas por ambos en el juicio, carecen de valor de prueba de cargo y que la cantidad de droga incautada en poder del que recurre no es por sí misma significativa. Por lo que se refiere a las manifestaciones de los dos citados, hay que tomar en consideración que se trata de coimputados, lo que -ya en principio, y con apoyo en las sentencias aludidas y en muchas más, que configuran un criterio jurisprudencial consolidado, tanto del Tribunal Constitucional como de esta sala- hace que las correspondientes afirmaciones inculpatorias tuvieran que haberse tomado con particular cuidado, dado el limitado alcance de la contradicción posible sobre las mismas. Pues bien, al respecto, del acta del juicio resulta que Andrés, prácticamente, no fue interrogado por el Fiscal, que, a juzgar por la única respuesta que consta, sólo le habría preguntado por su relación con Mauricio, pero nada a propósito de Sebastián. Y, en cuanto a Mauricio no hay constancia de que fuera examinado de forma específica sobre las concretas afirmaciones inculpatorias de su declaración en la instrucción, con lo que no puede afirmarse que hubiera existido efectiva contradicción acerca de las mismas. Por lo demás, y como se ha dicho, se estaría siempre ante una manifestación de coimputado que, en este caso, sólo contaría con la posesión de la droga hallada en su poder, como posible elemento de corroboración. Pero ocurre que es un dato del que no hay constancia en los hechos probados, que únicamente se refieren, con patente imprecisión, a que “efectuó varios actos de tráfico ilícito de metileno dioxi anfetamina (speed)”. En todo caso, en aquéllos se afirma que “era consumidor habitual en fines de semana de speed)”, de donde resulta que, en último término, la posesión de 7,36 gramos, que la testigo Da Magdalena, amiga del recurrente, asegura habían comprado juntos y para consumo de ambos, podría resultar justificada por este motivo, habida cuenta de que la dosis media de consumo diario aparece fijada por el Instituto Nacional de Toxicología en 900 miligramos. Así, por lo que acaba de exponerse, sólo cabe concluir que, en efecto y como sostiene el recurrente, no existe prueba de cargo bastante y debió haber prevalecido su derecho a la presunción de inocencia. Recurso de Andrés Primero. Por el cauce del art. 5,4 LOPJ ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18,3 CE). Al tratarse de una cuestión ya resuelta en términos aplicables a todos los interesados, basta remitirse a lo razonado sobre el particular. Segundo. Se ha alegado también vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La sala ha tenido como prueba de cargo apta y bastante para fundar la condena que ahora se recurre la propia declaración sumarial del acusado, las manifestaciones del coimputado Mauricio y el resultado de algunas comunicaciones telefónicas. Pues bien, respecto a estas últimas ya se ha dicho que carecen de valor probatorio. También se ha hecho referencia a la declaración del ahora recurrente en el juicio, que sólo fue interrogado por la acusación acerca de su amistad con Mauricio, lo que impide considerar eficazmente realizado el control de veracidad que permite el art. 714 Lecrim, que requiere, cuando menos, una mínima concreción en el examen de las contradicciones observadas. Y, en fin, la declaración del coimputado Mauricio, aparte de hallarse afectada de idéntica precariedad en el análisis durante el juicio, por lo expuesto, carecería de la necesaria mínima corroboración. Es por lo que sólo cabe concluir que tampoco en este caso concurrió prueba de cargo bastante; y resulta ilustrativo al respecto que lo atribuido como hecho probado al que recurre sea algo tan inconcreto como haber realizado “varios actos de venta ilegal de cocaína”. Recurso de Mauricio Primero. En este caso, la defensa no cuestiona la existencia de prueba de cargo, lo que, dados los problemas advertidos en relación con este asunto en el caso de los demás recurrentes, y por hallarse en cuestión un derecho fundamental, no sería obstáculo para examinar también este recurso bajo ese prisma. Pero ocurre que aquí la sala contó con la declaración de una testigo, oída en el juicio que explicó con toda claridad que en la época a que se refiere la causa era Mauricio quien la proveía de speed. Segundo. Por el cauce del art. 849,2º Lecrim, se ha denunciado error en la apreciación de la prueba; y al amparo del art. 849,1º inaplicación indebida del art. 21,2ª Cpenal. Al respecto, se señalan tres informes del Servicio Vasco de Salud (folios 30 y 73, éste reproducido al folio 78, todos del rollo de sala). De estos informes resulta que el recurrente tenía una dependencia de anfetaminas, de la que no existen más datos. Y, en concreto, del primero, que hasta el 5 de abril de 2001 los controles analíticos practicados dieron resultado negativo. A todo lo que habría que añadir que el propio interesado, en su declaración ante el instructor, se declaró consumidor de fines de semana de speed, cocaína y hachís. Pues bien, los datos disponibles no pueden avalar más conclusión que la que la que se expresa en la sentencia, como fruto de un depurado y minucioso razonamiento, esto es, que no existe base probatoria que permita entender que Mauricio fuera otra cosa que “consumidor habitual, en fines de semana, de speed” y que “consumía asimismo cocaína y hachís”. Lo que hace imposible la aplicación, no ya de la eximente incompleta de toxicomanía, sino incluso de la atenuante de “grave adicción”, del art. 21,2ª Cpenal. Así, el motivo deber ser desestimado.
III. FALLO
Estimamos los recursos de casación interpuestos por infracción de precepto constitucional por las representaciones de David, Sebastián y Andrés contra la sentencia de la Audiencia provincial de Guipúzcoa de fecha uno de junio de dos mil uno que les condenó por delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Declaramos de oficio las costas causadas en estos recursos. Desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por Mauricio contra la mencionada resolución y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas a su instancia. Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Guipúzcoa con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
