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STS DE 07.07.03 (REC. 5125/1999; S. 3.ª, SECC. 4.ª)

29/07/2003
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El Tribunal Supremo condena al Estado a pagar a un inmigrante magrebí el salario de cinco meses que dejó de percibir en 1995 debido a que la Administración le denegó de forma improcedente el permiso de trabajo.

El Tribunal Supremo ratifica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que condenó a la Administración a estimar la solicitud de empleo de Abderrazak Idchfi, así como a indemnizarle mediante el pago de los salarios de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1995, que no cobró por culpa de la decisión injusta de la Dirección Provincial de Trabajo de Castellón, que no le concedió el permiso.

Desestima el recurso de casación formulado por el abogado del Estado, que defendía la legalidad de la denegación del permiso de trabajo, o, de forma subsidiaria, que la Administración no debía indemnizar al peticionario.

El Tribunal Supremo establece en esta sentencia que la Administración goza de una cierta discrecionalidad para conceder o no el permiso de trabajo a los extranjeros no comunitarios, pero que en ningún caso puede actuar de forma arbitraria.

Asimismo, el Tribunal Supremo respalda la condena a la Administración para que indemnice al trabajador, al apreciar “un daño efectivo derivado de la imposibilidad del extranjero de trabajar como consecuencia de la improcedente denegación del permiso”.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: CUARTA

Sentencia de 7 de julio de 2003

RECURSO CASACIÓN

Recurso Núm.: 5125/1999

Ponente:Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan García-Ramos Iturralde

Magistrados:

D. Juan Antonio Xiol Ríos

D. Mariano Baena del Alcázar

D. Antonio Martí García

D. Rafael Fernández Montalvo

D. Rodolfo Soto Vázquez

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5125/99, interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia, de fecha 5 de mayo de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1412/96, en el que se impugnaba resolución de la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales de Castellón, de fecha 18 de mayo de 1995, por la que se denegaba solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena formulada en favor de don Aderrazak Idchfi por la Entidad Citrias S.L. No se ha personado parte alguna como recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 1412/96 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, con fecha 5 de mayo de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: “1) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Abderrazak Idchfi contra Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales de Castellón de fecha 18 de mayo de 1995 por la que se resolvía negativamente la solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena formulado en su favor por la entidad Citrias S.L.; 2) Declarar dicha Resolución contraria a Derecho y, en consecuencia, anularla y dejarla sin efecto; 3) Reconocer, como situación jurídica individualizada, el derecho del actor a que se estime la solicitud de empleo deducida en su favor y denegada en dicha resolución y el derecho a ser indemnizado por la Administración General del Estado en la cantidad, que se determinará en ejecución de sentencia, a que asciendan los salarios que por el desempeño del puesto de trabajo que se refería dicha solicitud habría percibido en el período comprensivo de los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1995; y 4) No efectuar expresa imposición de costas”.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del estado se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- El Abogado del Estado, por escrito presentado el 30 de diciembre de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que estime íntegramente dicho recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, que quebranta el ordenamiento jurídico, y declarando ser justos y ajustados a Derecho los actos impugnados; y, subsidiariamente, estime parcialmente el recurso de casación, anulando la sentencia de instancia en cuanto declara la responsabilidad patrimonial del Estado y consiguiente indemnización a la parte actora, por no existir tal responsabilidad, ni consiguientemente, deber alguno de indemnizar.

CUARTO.- No habiéndose personal parte alguna como recurrida, por providencia de 28 de mayo de 2003, se señaló para votación y fallo el 1 de julio de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ MONTALVO, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, en su integridad, se formula el primero de los motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante), por infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico:

- Resolución del 28 de julio de 1994, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de julio de 1994, sobre contingente de autorización para el empleo de ciudadanos extranjeros no comunitarios en 1994.

- Resolución de 23 de septiembre de 1994, que dicta instrucciones generales sobre la determinación del contingente de autorizaciones para el empleo de trabajadores extranjeros no comunitarios en 1994 y el procedimiento para su cobertura.

Normativa que había de ser puesta en relación con lo dispuesto en la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LODLE, en adelante), y el Reglamento de ejecución de dicho Ley, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 16 de mayo (RDLE, en adelante). En concreto, se citan, como preceptos directamente infringidos los artículos 15.1, 17.1 y 18.1 y concordante de la LODLE, y los artículos 33 y siguientes del RDLE.

En el desarrollo argumental del motivo, el Abogado del Estado sostiene que el acto administrativo anulado por la sentencia de instancia era enteramente ajustado a Derecho con base en las siguientes consideraciones:

- La actuación administrativa se llevó a cabo en ejercicio de las específicas facultades de valoración y de análisis de las circunstancias que se derivan de los citados preceptos, que “configuran unas acentuadas facultades discrecionales de la Administración en el tema de que se trata”. En síntesis, se trata de un supuesto en el que la Administración ostenta unas amplísimas facultades discrecionales, para apreciar los motivos de índole económica y social, que han de tenerse en cuenta. Y tales facultades se ejercitaron razonablemente en el presente caso, dando lugar a una actuación administrativa correcta.

- En relación con el informe -a que se alude en el fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia- relativo a la época en finaliza en Castellón la recolección de naranjas, según el Abogado del Estado, no constituye un argumento en contra del acto administrativo: “con independencia de que la Administración sopesase un conjunto de circunstancias y no solamente un dato concreto y determinado, es que, además, desde la solicitud de la autorización para trabajar, hasta el momento de la finalización de la campaña de recolección de naranjas en Castellón (aproximadamente en junio de 1995, año que se manejaba a la sazón) transcurre un relativo plazo de pocos meses, que puede y debe ser ponderado prudentemente por la Administración”. “Pero sobre todo [afirma el Abogado del Estado] a lo que ha de estarse especialmente no es al momento de finalización de la citada recolección de naranjas -como incorrectamente se hace en la sentencia de instancia- sino al momento de comienzo, lo que parece razonablemente obvio, siendo ya ociosas otras consideraciones”.

SEGUNDO.- El permiso de trabajo puede considerarse como la autorización administrativa para que el extranjero no comunitario realice en España cualquier actividad lucrativa laboral o profesional. Y el sistema de contingente de autorizaciones supone el establecimiento llevado a cabo por el Gobierno anualmente, siempre que exista necesidad de mano obra, del número y características de las ofertas de empleo, con indicación de los sectores y actividades profesionales, que se realizan a favor de los trabajadores extranjeros que no se hallen ni sean residentes en España.

Más conviene recordar que, según nuestra jurisprudencia, el acto de concesión de dicho permiso de trabajo a un súbdito extranjero no comunitario se halla sometido a una serie de requisitos cuya ausencia o concurrencia ha de ser valorada con arreglo a los principios y reglas de la normativa sobre extranjería y a la doctrina emanada de este Tribunal. Esta misma conclusión se desprendía claramente del preámbulo y texto de la LODLE, cuando indicaba en su artículo 4º que los ciudadanos extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades que figuran en el Título I de la Constitución (entre los que figura el derecho y el deber de trabajar) con sujeción a los términos que fijen en su caso las leyes. Y la Ley Orgánica citada, así como el RDLE de aplicación, fijaban las condiciones y requisitos concretos que ciertamente habían de valorarse para otorgar o denegar el permiso de trabajo (el artículo 18 de la primera y los artículos 76 y 82 del segundo, son ejemplos patentes de ello), indicaban las circunstancias a tener en cuenta para resolver en uno u otro sentido sobre ello, e incluso establecían ciertos órdenes de preferencia para conseguir su obtención. Que en los preceptos mencionados se haga referencia a determinados matices o circunstancias cuya concurrencia había de tomarse en consideración para otorgar o denegar la solicitud, no significaba que la conclusión a que hubiese llegado la Administración sobre si cabía o no apreciarlos en un concreto supuesto, fuera irrebatible y decisiva, ya que no podía sustraerse a la ulterior revisión judicial la correcta o incorrecta apreciación de los elementos de hecho determinantes de su existencia (Cfr. STS 11 de diciembre de 2002). O, dicho en otros términos, aunque esta Sala haya admitido una cierta discrecionalidad o margen de actuación de la Administración en el otorgamiento o denegación del permiso de que se trata, en el ejercicio de una potestad legalmente reconocida, conforme también a doctrina de esta Sala (entre otras sentencias de 10 de abril de 1.987, 26 de noviembre de 1.987 y 20 de diciembre de 1.990 y 10 de junio de 1997), no sólo no puede actuar de modo arbitrario sino que ha de valorar las circunstancias y preferencias previstas en la LODLE y RDLE exponiendo los motivos, que pueden conducir a la denegación del permiso solicitado. Esto es, en términos de la sentencia de esta Sala, de 10 de diciembre de 1.991, es una potestad atribuida bajo la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, que incluye la valoración de las distintas previsiones de la norma, como la situación nacional de empleo, economía nacional, reciprocidad, preferencias o causas de expulsión. Con referencia al artículo 18 LODLE y al artículo 51 del RDLE esta Sala ha señalado que la Administración no goza en su facultad decisoria de una discrecionalidad absoluta y total, sino que ha de considerarse con ponderación y análisis del supuesto los intereses públicos y privados puestos en juego y los demás elementos de juicio reglados, motivando las causas que determinen la concesión o no, sobre todo en el caso de denegación, de los permisos de trabajo, porque sólo así, al estar ante la presencia de una potestad de intervención de un derecho fundamental de la persona amparada por la Constitución Española, por el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de New York de 1.966 y por la Declaración de los Derechos Humanos de 1.948, como es el derecho al trabajo, resulta posible con posterioridad constatar y controlar en vía judicial si el acto dictado se atempera al ordenamiento aplicable y se inspira en los límites y fines que objetivamente lo justifican.

Pues bien, sobre la base de la indicada doctrina no puede ser acogido el motivo de casación que se analiza por las siguientes razones:

a) El motivo de la denegación del permiso por la Administración, según pone de manifiesto la sentencia de instancia, fue que se trataba de “oferta de trabajo inviable por ser para tareas agrícolas en campaña de próxima finalización”. Cuando, sin embargo, la solicitud se formuló el 29 de diciembre de 1994, los informes se emitieron el 23 de enero de 1995, y la campaña, referida a la recolección de mandarinas y naranjas terminaba en marzo y junio de 1995, respectivamente, por lo que, como pone de manifiesto el Tribunal a quo, resultaba desprovista de fundamento la resolución administrativa denegatoria, ya que la actividad laboral podía desarrollarse, al menos durante cinco meses. O, dicho en otros términos, forma parte indudable del ámbito de control jurisdiccional la constatación del presupuesto de hechos en que se basa el ejercicio de la potestad administrativa, constituido, en el presente caso, por la duración de la campaña agrícola para la que se pedía el correspondiente permiso de trabajo.

b) El permiso de trabajo no está condicionado por una determinada duración mínima, ni tampoco porque fuera posible el desarrollo de la actividad laboral por cuenta ajena durante toda la duración de la campaña de recolección de mandarinas y naranjas.

c) La sentencia de instancia se hace eco de que la Administración no aduce otros motivos de desestimación de la solicitud y de que se emitió informe favorable por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación.

TERCERO.- Frente a la condena a la Administración a la indemnización que la sentencia reconoce al demandante en instancia se articulan, subsidiariamente, los otros dos motivos de casación.

El que lleva el ordinal segundo se formula al amparo del artículo 88.1.c) LJCA, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, más concretamente de las normas reguladoras de la sentencia. Y se cita como infringido el artículo 84.c) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante), en cuanto que la sentencia solamente podría, en pura hipótesis, declarar la existencia de una responsabilidad patrimonial del Estado y el consiguiente derecho a la indemnización del daño que se hubiere producido. Y, sin embargo, no es esto lo que declara la sentencia impugnada, “ya que abordando lo que habría de ser el contenido de una ejecución de sentencia, se concreta ya el montante de la indemnización a conceder, puesto que se dice, en síntesis que la misma ha de estar calculada según los salarios que deberían haberse percibido en los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1995, lo que equivale (y salvo en cuanto a detalles de desarrollo numérico) a dejar definida la cifra concreta de indemnización a conceder” (sic). En síntesis, afirma el Abogado del Estado, la sentencia impugnada se extiende más allá de los justos límites que le marca el citado artículo 84.c) LJ.

El motivo no puede ser acogido, pues precisamente nuestra Sala, en interpretación del precepto invocado, viene señalando no ya la posibilidad sino la necesidad de fijar en sentencia las bases para la determinación de la indemnización, cuando la concreta fijación de ésta, como ocurre en el presente caso, se remite a la fase de ejecución. Es decir, el artículo 71.1.d) de la actual LJCA no hace sino incorporar la interpretación que la jurisprudencia vino haciendo del artículo 84. c) en relación con el artículo 79.3 LJ de 1956, al establecer que ““Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso administrativo: [...].d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al periodo de ejecución de sentencia”“.

Por consiguiente, la sentencia recurrida no vulnera la norma invocada cuando se refiere a los meses a que ha de atenderse para establecer, en ejecución de sentencia, el montante de la indemnización, sino que da cumplimiento a la exigencia del señalamiento de las bases o criterios con arreglo a los cuales habrá de procederse a dicha determinación.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la sentencia cuando se refiere a dicha indemnización está contemplando un supuesto de ejecución por sustitución o indemnizatoria, ante la imposibilidad de la ejecución in natura que supondría el efectivo disfrute del permiso de trabajo solicitado por una empresa (Citrias S.L.) a favor del demandante en la instancia para la recolección de mandarinas y naranjas en una determinada campaña de recolección ya pasada cuando se dicta la sentencia.

CUARTO.- El último de los motivos (ordinal tercero), también referido a la condena a la Administración a la indemnización de los perjuicios derivados del acto administrativo que se anula, está formulado al amparo del artículo 88.1.d) LJ y se citan como infringidos los siguiente preceptos: a) artículos 139.1 y 2 y 142 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30 /1992, de 26 de noviembre (LRJ y PAC, en adelante) y los concordante preceptos del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto de 26 de marzo de 1993 (RPRP, en adelante); b) los mismos preceptos mencionados con ocasión de la articulación del primero de los motivos y, además, los artículos 106.2 y 13.1 CE, así como el artículo 4.1 de la LODLE.

Se argumenta el motivo señalando:

a) Una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración pública exige una petición separada y posterior al expediente de petición de autorización para trabajar, lo que determinaría la instrucción de un expediente completamente distinto que culminaría con una resolución administrativa que expresa y directamente se pronunciase sobre la indemnización por responsabilidad. Y tal expediente específico no existe en el presente caso; además de que debe recordarse que el artículo 142.4 LRJ y PAC dispone que la anulación de un acto administrativo no presupone derecho a indemnización.

b) Nunca habría lugar a un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, puesto que, según el Abogado del Estado, los derechos de los extranjeros en España, salvo los inherentes a la persona humana, no son iguales a los de los españoles, como se deriva de los artículos 13.1 CE y 4.1 LDLE. Y supuesto ello no existe un derecho previo a que el ciudadano extranjero le sea concedido un permiso de trabajo, ya que ello está supeditado a lo que se establece, con carácter general, en los artículos 15.1, 17.1 y 18.1, entre otros de la citada LODLE, siendo de destacar la alusión a que sopesen determinadas circunstancias, tales como la existencia de trabajadores españoles en paro.

No existe un derecho previo a la obtención de un permiso de trabajo. Y si ello es así, la eventual denegación de tal requisito “nunca puede constituir un dato que origine un nexo causal que conduzca a la producción de un daño en el peticionario que deba ser indemnizado por la Administración”.

En definitiva, sostiene la representación procesal de la Administración que “nunca puede existir una relación causal entre la denegación de un requisito previo para trabajar y el importe de las ganancias económicas que supuestamente pudieran obtenerse en una actividad lucrativa por cuenta ajena”.

El motivo expuesto, en sus dos apartados, no puede se acogido por las razones que a continuación se exponen.

En primer lugar, la responsabilidad administrativa patrimonial de la Administración puede derivar tanto de hechos, de actuaciones materiales o de omisiones, como de actos administrativos o de disposiciones generales.

De esta forma, la petición de indemnización puede constituir una pretensión básica y autónoma como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos (arts. 106.2 CE, 40 de la LRJAE, 139 y ss. LRJ y PAC y RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial); pero también puede ser una pretensión accesoria y subordinada a la de la de anulación del acto, teniendo en cuenta que, en ocasiones, la indemnización de los daños y perjuicios puede suponer la única medida posible para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico.

Cuando ocurre esto último, conforme a la doctrina de esta Sala, ““a la indemnización que se reclama como subordinada y derivada de la pretensión principal de nulidad del acto administrativo... no le es de aplicación el principio revisor de esta Jurisdicción, por venir autorizado su planteamiento directo ante la misma... por el artículo 42 de su LJ de 1956 [también art. 31 de la actual LJCA]”“ y que ““los artículos 42, 79.3 y 84.c) de la LJ de 1956 hacían viable siempre en el proceso la petición indemnizatoria sin necesidad de previa reclamación en la vía administrativa por tratarse de un elemento constitutivo de la especie concreta de pretensión tendente a obtener, como secuela del acto impugnado, el restablecimiento de una situación jurídica individualizada...”“ (Sentencias de 7 de febrero de 1981, 1 de febrero de 1982 -, 17 de marzo de 1982 -, 19 de septiembre de 1983 -, 23 de enero de 1984 -, 16 de marzo de 1984 -, 20 de junio de 1984 - y 10 de marzo de 1986) de manera que, solicitada únicamente la anulación del acto en vía administrativa, cabía acumular la pretensión indemnizatoria, no planteada antes, en la vía jurisdiccional (STS 23 de octubre de 2000).

En la instancia resuelta por la sentencia que se revisaba se estaba en el segundo de los supuestos enunciados, pues a la petición de anulación del acto de la Administración que denegaba el permiso de trabajo se anudaba la solicitud de indemnización de los daños producidos por tal acto. Esto es, la petición de daños y perjuicios se formulaba como una petición adicional a la pretensión de anulación del acto.

En segundo lugar, es cierto que la simple anulación en vía administrativa o por los Tribunales Contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización (art. 142.4 de la actual LRJ y PAC), sino que para ello es necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el art. 139 LRJ y PAC; esto es, daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el acto de la Administración y el resultado dañoso y lesión antijurídica en el sentido de ausencia del deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo. O, dicho en otros términos, lo que el artículo 142 LRJ y PAC establece es que la anulación del acto “no presupone” el derecho a la indemnización o que ésta no se da por supuesto por la sola anulación de un acto administrativo, lo que implica tanto como dejar abierta la posibilidad de que, no siendo presupuesto, sea o no supuesto del que se sigan los efectos indemnizatorios, dependiendo ello de que concurran o no los requisitos legales a que se ha hecho referencia (Cfr. STS de 12 de julio de 2001, entre otras muchas). Pero también es cierto que la sentencia de instancia aprecia un daño efectivo derivado de la imposibilidad del extranjero de trabajar como consecuencia de la improcedente denegación del permiso y que valora, precisamente, en función de los meses a que se refería la concreta oferta empresarial de trabajo para la que se solicitó dicho permiso.

Por último, al tratar del primero de los motivos, ya nos hemos referido al alcance de las facultades de la Administración en relación con el otorgamiento del permiso de trabajo a extranjero, de cuya limitación deriva un correlativo derecho a su obtención en los términos que resultan de las normas atributivas de la potestad administrativa.

QUINTO.- Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y la desestimación del recurso. No procede imponer las costas al haberse personado parte alguna como recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

F A L L A M O S

Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia, de fecha 5 de mayo de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1412/96. No se imponen las costas al no haberse personado parte alguna como recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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