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  • EDICIÓN DE 04/06/2003
 
 

STS DE 26.02.03 (REC. 1342/2001; S. 2.ª)

04/06/2003
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Se reduce la pena impuesta, superior a la solicitada, por no haberse motivado, como correspondía, la imposición de una pena superior, para lo cual se indicó por el Tribunal, que lo hacía por razones de proporcionalidad, en un supuesto de evidente error, al decirse que se acoge la petición fiscal, que no se correspondía con la pena finalmente impuesta.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia Nº: 180/2003, de 26 de febrero de 2003

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 1342/2001

Ponente Excmo. Sr. D.: J. Aparicio Calvo-Rubio

Excmos. Sres.:

D. J. Antonio Marañón Chávarri

D. Juan Saavedra Ruiz

D. J. Aparicio Calvo-Rubio

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por la representación de G.B. y R.E. Bigata, fallecido el día 29 de abril de 2002 y declarada extinguida su responsabilidad criminal por Auto de 25 de febrero de 2003, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de veintiséis de enero de dos mil uno, que les condenó, por delito de estafa y un delito continuado de falsedad en documento oficial, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. J. Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente G.B. por el Procurador Sr. D.Emilio García Cornejo y el recurrente R.E. Bigata por el Procurador Sr.D. Eulogio Paniagua García.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 11 de los de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 849 de 1999, contra los acusados R.E., G.B., J.E., D.B., J.D., F.D. y R.T. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Décima) que, con fecha veintiséis de enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

““Se declara probado que: En el año de 1995, el acusado R.E., mayor de edad y carente de antecedente penales, administrador colegiado de fincas, tenía abierta en la ciudad de Barcelona, y concretamente en la C/ Nou de la Rambla núm. 128, entresuelo 1º, una oficina, en la que se desarrollaban trabajos de Gestoría y asesoramiento laboral así como otras dos en la misma calle anterior pero en los pisos 1º-2º t 1º-3º con la misma finalidad, siendo conocidas todas bajo el nombre de Asesoramiento de Empresas o Asesoramiento Empresarial, siendo él el titular del contrato de arrendamiento y del negocio; el mismo acusado había tenido abiertas hasta fechas muy próximas, o las mantenía simultáneamente, oficinas en otros lugares de Barcelona, tales como Avda. paralelo 121, entresuelo F, y en la C Jaime Fabra núm.1, bajo el nombre de Fincas Turó Park.

En las oficinas de la calle Nou de la Rambla trabajaban los también acusados D.B., mayor de edad y carente de antecedentes penales, también conocida como “LILI”, como administrativa y realizando gestiones diversas en el exterior, y el esposo de ésta, y también acusado J.D. mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien acudía al menos una tarde a la semana a despachar allí asuntos relacionados con la administración de fincas en la que desempeñaba sus servicios en la localidad gerundense de Balnes. Igualmente trabajaba allí el también acusado G.B., mayor de edad y carente de antecedentes penales, acudiendo al lugar a diario, habiendo trabajado igualmente en el establecimiento sito en la C/ Jaime Fabra y en la Avda. Paralelo.

El inicialmente también acusado, J.E., mayor de edad y sin antecedentes penales, había colaborado con su hermano en las diversas oficinas hasta el año 1994, sin que consta que con posterioridad, y menos en la época de los hechos enjuiciados, lo volviera a realizar.

Conocido por las personas que se dirán la apertura en el año 1995 por la Dirección Provincial de Trabajo de un plazo que permitía a empleadores del sector agrícola o de servicios del hogar instar del organismo la contratación de extranjeros no comunitarios por medio de las llamadas solicitudes de migración laboral o “cupos”, en las que debía constar individual y nominativamente la persona extranjera que se proponía para el trabajo por parte del empleador -quien además debía aportar documentación que acreditara su solvencia económica, en la gestoría mencionada regentada por el acusado R.E. y bajo el conocimiento y asentimiento de este y con al colaboración de al menos el acusado G.B., se reclutaron durante el año 1995 inmigrantes por la calle (personalmente lo hacia el acusado B.) o mediante el conocimiento que otros inmigrantes que ya habían pasado por allí dieron de los hechos a fin de que acudieran a la Gestoría a tramitar las solicitudes de migración laboral del contingente referido; solicitudes en las que los inmigrantes contaban como trabajadores y los dos acusados referidos hacían constar como empleadores a personas que eran totalmente ajenas a la solicitud de empleado, creando para la ocasión las declaraciones de IRPF, de los terceros sujetos referidos, respecto de los cuales se imitaban o suplantaban las firmas en la solicitud de empleo para los extranjeros y en la declaración del IRPF, y cuyas fotocopias del DNI y demás datos personales eran extraídos del archivo de clientes de la gestoría, de ésta en concreto o de las diversas oficinas que en el pasado había tenido el acusado R.E., así como también de los datos y fotocopias a los DNI que el acusado B. guardaba de las entrevistas de trabajo que efectuó a diversas personas con el fin supuesto de contratar personas para la empresa laboratorios cosméticos Vasel S.C.L. A los extranjeros que acudían al local para solicitar esos servicios les cobraban entre 100.000 y 200.000 ptas, siendo éstos conscientes en algunos casos de que las solicitudes referidas a sus personas no contaban con empleadores reales, sin que se haya podido acreditar que en algunas casos en que los inmigrantes no comunitarios creían que efectivamente tenían la expectativa -si la Dirección Provincial de Trabajo en Barcelona lo aprobaba- de encontrar un empleo y regularizar así su situación en España de cara a la administración, los empleadores que figuraban en sus solicitudes respectivas no hubieran efectivamente solicitado los servicios de un trabajador extranjero.

En la gestoría tramitaban dichas solicitudes y recibían a los extranjeros así como les cobraban las gestiones indistintamente los acusados R.E. y G.B., sin perjuicio de que otros trabajadores, como la acusada D.B. pudieran haber realizado algún trámite administrativo o burocrático con los documentos, e incluso presentar alguno en sede de la delegación de la Dirección Provincial de Trabajo, sin que conste con seguridad que la mencionada conocía la mecánica que se describe.

Igualmente se contaba en la gestoría con la ayuda -para efectuar los trámite relativos a las solicitudes de empleo referidas- de los acusados F.D., mayor de edad y carente de antecedentes penales, y R.T., mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 13 de febrero de 1995 como autor de un delito de falsedad en documento privado a la pena de 125.000 ptas. de multa, y por sentencia firme de 13 de octubre de 1993 como autor de sendos delitos de falsedad y estafa a la penas de seis meses y un día de prisión menor y multa de tres mil pesetas por el primero de ellos, y por el segundo tres mil pesetas de multa, los cuales serán los encargados de portar las solicitudes del local a la Dirección Provincial de Trabajo en Barcelona y firmarlas como presentadores en el reverso del documento, y quienes percibían unas 2.000 ptas, por cada solicitud entregada en el citado organismo devolviendo, tras realizar las gestiones descritas, devolviendo, tras realizar las gestiones descritas, el resguardo y hoja que debía quedarse el presentador a los acusados E., B. o B.

Sin que se haya podido acreditar que los acusados D. y T. conocieran la trama descrita.

En particular el ciudadano marroquí Yahya Azfan contactó en la Gestoría de la C/ Jaime Fabra con G.B. a fin de que le gestionara los papeles para que su hermano Abdelkader obtuviera la solicitud de empleo, concepto por el que les fueron cobradas 130.000 ptas. (50.000 inicialmente y 80.000 a la entrega del resguardo sellado pro al administración), conociendo el Sr. Abdelkader que crecía de presentador cuando acudió a la Gestoría y que allí le proporcionarían la identidad de uno. Concretamente en este caso figuró como presentador LABORATORIOS COSMÉTICOS VASEL SCP (sociedad creada por el acusado B. y otra persona en 1994 y con domicilio en la C/ Nou de la Rambla, 127, bajos) y presentador el propio acusado B..

El ciudadano marroquí Lahbib BoutalisHoli contactó con la gestoría de la C/ Nou de la Rambla para que su hijo Rachid pudiera venir a España con un contrato laboral, siendo informado en la propia calle por el acusado B. de que en la gestoría proporcionaban la documentación para conseguir trabajo a los inmigrantes. Los trámites en el local los efectuó con la acusado R.E.. El hijo del Sr. Boutalis no obtuvo trabajo alguno ya que la Dirección provincial de Trabajo estimó que no había sido debidamente acreditada la capacidad económica del empleador solicitante. El empleador que figuraba en su solicitud nominativa era Josefa Ponciano, quien se ignora si efectivamente demandó los servicios del mencionado ciudadano extranjero para las labores del hogar. Los mencionados ciudadanos extranjeros pagaron al menos la cantidad de 60.000 ptas. por esta gestiones.

Por su parte la súbdita de la República Dominicana Margarita Santana Cuevas quien efectuó los trámites que se dirán en la gestoría de laC/ Nou Rambla, tramitó una solicitud de migración laboral para su amiga y compatriota Vetania Santana Curvas y fue atendida por la acusada D., pagando 100.000 ptas- y habiéndole sido manifestado en la gestoría que desde allí se efectuarían las gestiones para buscar el empleador. Figurando en la copia de la solicitud sellada que en la gestoría la entregaron a modo de resguardo, Pedro del Turro Noval quien se ignora si efectivamente había solicitado los servicios de la ciudadana extranjera. La citada Sra. Santana pagó 50.000 ptas. al iniciar los trámites y 50.000 más cuando se le libró por empleados, de la gestoría el citado resguardo de presentación de la solicitud ante la Dirección Provincial de Trabajo, ocurriendo que cuando ella se dirigió al citado organismo a interesarse por el estado de la solicitud le informaron de que la misma no había tenido en ningún momento entrada en la citada delegación.

Los acusados R.E. y G.B. utilizaron sin consentimiento de sus titulares los datos personales de los sujetos que se dirán, empleando fotocopias de sus verdaderos DNI -así como confeccionaron nóminas y declaraciones de IRPF relativas a los mismos, y las firmaron suplantando sus firmas- y las usaron para que figuraran como empleadores en multitud de solicitudes de empleo de ciudadanos extranjeros presentadas ante la Dirección Provincial de Trabajo, en relación a los cuales se ignora si pudieron conocer o no que dichas solicitudes a pesar de poder ser atendidas no iban a suponer un verdadero empleo, buscando únicamente el informe favorable que se efectuaba desde la administración para la expedición de visado en el país, lo cual abría las puertas para la obtención de los permisos de trabajo y residencia. Dichas personas cuyas identidades y datos personales fueron usados y suplantados son:

-Mercedes López Martín, Jorge Chaparro Dalmau, Laura Toerelló Durán Jesús Herranz Arévalo, Alfredo López Moreno, Gabriel M Benet Boltá, Isabel Camas Montagut, Mª Teresa Escribano, Emeterio Morales Barrionuevo, Arcadio García Borras, Gloria Bosch Subirana, Javier Quilez Barrioso.”“

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

““FALLAMOS: Que en aplicación del principio acusatorio debemos absolver y absolvemos al acusado J.E. Bigata de los delitos continuados de falsedad en documento oficial y estafa por los que venía inicialmente acusado por el Ministerio Fiscal, siendo declaradas de oficina una séptima parte de las costas procesales. Que en aplicación del principio acusatorio debemos absolver y absolvemos al acusado G.B. del delito de usurpación de funciones del que inicialmente venía acusado por el Ministerio Fiscal.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados D.B., J.D., F.D. y R.T. de los delitos que les imputaba el Ministerio Fiscal, que respectivamente eran, a los dos primeros un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso ideal con un delito continuado de estafa y a los dos segundos un delito continuado de uso de documentos oficiales falsos en concurso ideal con un delito continuado de estafa en el que habrían participado como cómplices, siendo declaradas de oficio cuatro séptimas partes de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al acusado, R.E., como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento oficial, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de por el primer delito seis meses de arresto mayor y accesorias de suspensión de cargo público y del derecho al sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 ptas, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al acusado, G.B., como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento oficial, precedentemente definidos, ambos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, por el primer delito seis meses de arresto mayor y accesorias de suspensión de cargo público y del derecho al sufragio durante el tiempo de la condena, y por el segundo tres años de prisión menor y accesorias de suspensión de cargo público y del derecho al sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 ptas, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil los acusados R.E. y G.B. deberán indemnizar de manera conjunta y solidaria a Margarita Santana Cuevas en 100.000 ptas.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.”“

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los acusados G.B. y R.E. Bigata, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de G.B., formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).

Y la representación del recurrente R.E. Bigata, formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución).

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (art. 24 de la Constitución).

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 303, y 528 del Código Penal de 1973.

MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art 849.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando el primero de los motivos del recurso de G.B., impugnando el resto de motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- El Procurador D. Eulogio Paniagua García, representante de D. R.E. Bigata, comunicó el fallecimiento de su representado, fallecido el día 29 de abril de 2002, adjuntando copia del certificado de defunción, declarándose extinguida su responsabilidad criminal por Auto de 25 de febrero de 2003 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, habiéndose suspendido la deliberación y votación prevenidas el día 31 de enero de 2003 y celebradas el día 26 de febrero de 2003, una vez recibido aquel Auto.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- Extinguida la responsabilidad criminal del recurrente R.E. Bigata, por fallecimiento, el presente recurso se contrae al interpuesto por G.B..

PRIMERO.-1.- Se denuncia vulneración del principio acusatorio, como quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque también se cita el art. 5.4 de la LOPJ (por error material se dice 5.1 de dicha ley).

El art. 851.4 sólo acoge una de las vertientes del principio acusatorio: la de no penar por un delito de más gravedad. No se refiere a la imposición de pena superior a la solicitada, contemplada por el art. 794.3 de la LECr. El motivo puede reconducirse, como señala el Ministerio Fiscal, al art. 852 de la Ley Procesal penal, en relación con el art. 24 de la Constitución que, a pesar de su omisión textual, comprende todas las garantías del acusado y entre ellas el principio acusatorio, erigiéndose así en exigencia constitucional de cualquier tipo de proceso penal (SSTC 11/92, 83/92 y 358/93 y STS, entre otras, 1666/2000, de 27 de octubre)

Se aduce escuetamente que la sentencia ha fijado la extensión de las penas impuestas al recurrente, por el delito de falsedad, en tres años de prisión y 300.000 pts. de multa, cuando la petición del Ministerio Fiscal, única parte acusadora, había sido inferior: dos años de prisión y multa de 200.000 pts.

2.- En el Pleno no jurisdiccional de 14 de julio de 1993 fue debatido el art. 794.3 de la LECr en el concreto extremo en el que dice que “la sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones...”. Se volvió sobre el tema en el Pleno de 9 de abril de 1999.

La cuestión, siempre que no se agrave la calificación penal, ha sido resuelta por esta Sala en sentido afirmativo, en muchas ocasiones.

La sentencia 937/1999, de 11 de junio, entre otras, recogió los criterios de las dos reuniones plenarias, antes citadas, afirmando que la vigencia del principio acusatorio no es obstáculo para que pueda el Juzgador imponer la pena en medida distinta a la solicitada por el Ministerio Fiscal, siempre que lo haga dentro de los límites fijados en la Ley para el delito objeto de acusación, al estar reservada al Tribunal sentenciador la función individualizadora de la penas (Sentencias de 6 de julio y 11 de noviembre de 1991; 22 de enero y 15 de octubre de 1992; 4 de marzo de 1993; 18 de abril de 1994; entre otras muchas).

Condición obligada es, desde luego, la necesidad de motivarlo expresamente pues esa posibilidad del Tribunal es “incompatible con la arbitrariedad voluntarista, y sólo se justifica por las propias exigencias de la legalidad y una ponderación racional de la gravedad del hecho, que conduce a la necesidad de individualizar la pena de acuerdo con la circunstancias del hecho y del culpable”, por lo que “es claro que la eliminación de cualquier atisbo de arbitrariedad exigirá en tales casos una adecuada motivación explicativa de las razones de la imposición de la pena por encima de la pedida, que permita el debido control impugnativo tanto por el acusado al recurrir la decisión, como por el Tribunal superior al resolver el recurso”.

Es la línea sostenida también por el TC, como en la sentencias 17/1988 y 161/1994. En la reciente STC 59/2000, de 2 de marzo, se dice que “la obligación de motivar cobra sin duda un especial relieve en supuestos, como el presente, en el que la condena fue superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso”, sin perjuicio de que en casos excepcionales esa exigencia motivadora no sea imprescindible cuando las razones para imponer la pena superior a la pedida se desprenda con absoluta claridad del conjunto de la decisión, (como en el caso contemplado por la STC 193/1996, de 26 de noviembre) lo que no sucede en el aquí enjuiciado en el que el Tribunal se aparta por error, en el fundamento sexto de la pena pedida por el Ministerio Fiscal que dice, sin embargo, acoger como proporcionada y le impone una superior.

El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, ha de ser estimado e imponer al recurrente, en la segunda sentencia, la misma pena de dos años de prisión y 200.000 ptas de multa solicitada por el Ministerio Fiscal en la instancia.

SEGUNDO.-1.- Se denuncia en el segundo motivo la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado por el art. 24.2 de la Constitución.

Se aduce que la condena se basa exclusivamente en vagos indicios o sospechas, pero no en pruebas, en lo que se refiere a su participación en el delito de falsedad. En lo que respecta al de estafa argumenta que la presunta perjudicada no compareció en el juicio oral y nada imputó al recurrente en sus declaraciones sumariales, como luego se dirá.

La sentencia fundamenta su pronunciamiento condenatorio en pruebas directas y otras indiciarias que constituyen el mínimo de actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción constitucional por lo que se refiere al delito de falsedad.

2.- Como alega el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, una condena como autor por delito de falsedad no exige necesariamente la realización material por sí de la actividad falsaria: caben supuestos de coparticipación en que todos responderán como autores, pese a ser uno de ellos únicamente quien lleve a cabo la manipulación física del documento.

La convicción que refleja la Sala a quo en los hechos probados es que los dos recurrentes participaron activamente en la trama desplegada, que incluía como actividad necesaria esa falsificación de documentos, falsificación que según el recurrente “parece plenamente probada”.

Para el Tribunal a quo su participación e implicación se deduce con claridad a través de los elementos probatorios que se consignan en el primero de los fundamentos de derecho: el recurrente fue el que atendió y trató con los inmigrantes, según declararon varios de ellos. Algunas de las identidades de los supuestos empleadores, usadas fraudulentamente, tuvieron que ser proporcionadas por este recurrente por cuanto el único lazo de conexión que ha podido establecerse con algunos testigos como Mercedes López y Javier Quilez, ha sido la realización de algunas entrevistas laborales justamente con este recurrente y al margen de la actividad de gestoría del otro recurrente. Además algunos testigos han expresado que este recurrente acudía a la calle a hacer ofrecimientos a los inmigrantes.

Ese conjunto de elementos es soporte suficiente de la convicción de la Sala de instancia.

3.- Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinadas exigencias reiteradamente establecidas por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (SSTS de 12 de diciembre de 1999, y 21 de diciembre de 2000 y 25 de junio de 2001 y SSTC 198/98; 220/98, 91/99 y 44/2000). Esas exigencias muy resumidamente expuestas son, desde el punto de vista material, que estén plenamente acreditadas, que sean plurales, por regla general concomitantes al hecho que se trata de probar y guarden interrelación entre ellas y, desde el punto de vista formal, que el órgano jurisdiccional explique razonadamente su formada convicción a través de dichos indicios. En casación, como tantas veces ha dicho esta Sala, en un primer nivel, como es el de la valoración de la prueba, no se puede incidir pues es de la competencia exclusiva y excluyente de la Sala de instancia bajo el principio de inmediación (art. 117.3 CE y 741 LECr). En un segundo nivel si es posible -y obligado- verificar la racionalidad de la estructura argumental utilizada por el Tribunal de instancia para comprobar que se ha ajustado a pautas razonables y fundadas en la lógica y en criterios de la común experiencia, como sucede en este caso (S. 2251/01, 29 noviembre).

Como precisara la sentencia 171/2000, de 14 de febrero, el control casacional sobre la corrección de la inferencia tiene dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como el de libre valoración de la prueba y la propia naturaleza del recurso de casación, impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc. ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que deben se respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal “a quo”, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano, como sucede con las declaraciones de Lahbid Boutadis o de Yahya Azfan.

4.- En el caso enjuiciado se constata, por todo lo expuesto, que la resolución impugnada cumple adecuadamente los requisitos formales y materiales, exigidos jurisprudencialmente, para estimar desvirtuada la presunción constitucional de inocencia sobre la participación del acusado en el delito de falsedad.

5.- En lo que se refiere al delito de estafa, se aduce que la declaración de la testigo Margarita Santana Cuevas no puede servir de base a la condena por estafa por dos razones: 1ª) porque de la misma no se deduce la participación del recurrente en esos hechos; y 2ª) porque no fue ratificada en el acto del juicio oral.

El motivo ha de prosperar por la primera de las razones invocadas. La examinamos, en orden inverso, comenzando por la última.

La incomparecencia en el juicio oral de la única testigo de cargo contra el recurrente no hubiera sido obstáculo insuperable, ni constitucional ni procesalmente, para que en su testimonio en la fase instructora se hubiera podido fundar una sentencia condenatoria, como argumenta con solidez jurisprudencial el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo. Así puede suceder, como supuesto característico y nada infrecuente, con la inasistencia al plenario, como testigos, de ciudadanos extranjeros, que en la mayoría de los casos no han podido ser citados por encontrarse en paradero desconocido, que es lo sucedido en el que aquí se enjuicia, lo que ciertamente no exime de la realización de la máxima diligencia de las actividades procesales para su citación por los distintos medios establecidos para conseguirlo, incluido el de solicitar la cooperación internacional como permite el art. 276 de la LOPJ.

El espacio probatorio por excelencia para desvirtuar la presunción de inocencia es el del juicio oral, como ha dicho hasta la saciedad esta Sala. Esa afirmación, sin embargo, no puede entenderse en sentido tan radical que niegue toda eficacia probatoria a las diligencias practicadas en la instrucción con todas las garantías y formalidades que establecen la Constitución y el ordenamiento jurídico procesal, y que se introduzcan en el debate contradictorio del plenario, como se hizo correctamente en este caso por la lectura de las declaraciones de la testigo ausente, a petición del Ministerio Fiscal, por la habilitación del art. 730 de la LECr, y está recogida en el acta (folio 330 del rollo de Sala). (En este sentido STS 2215/2001, de 23 de noviembre, SSTC 98/90, 51/95 y 115/98 y STEDH de 19 de febrero de 1991).

Las declaraciones de la testigo incomparecida Margarita Santana Cuevas, no pueden sustentar, por sí solas, cuando no hay ninguna otra prueba una sentencia condenatoria del recurrente. En la primera, prestada en la Sección de Extranjeros de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona, no menciona, en absoluto, al recurrente, al que no conoce (folio 152), limitándose en el Juzgado a estereotipada y telegráfica ratificación, en ambos casos sin intervención de letrado, ni posibilidad de contradicción.

El motivo ha de ser estimado, procediendo la absolución del recurrente por el delito de estafa y de la responsabilidad civil derivada del mismo, sin perjuicio de la reclamación que pueda formular la interesada en la jurisdicción civil.

III. FALLO

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación del acusado G.B., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, con fecha veintiséis de enero de dos mil uno, por delitos de estafa continuada, falsedad en documento oficial continuada, uso continuado de documentos oficiales falsos y de usurpación de funciones, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

J. Antonio Marañón Chavarri Juan Saavedra Ruiz J. Aparicio Calvo-Rubio

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 180/2003

Ponente Excmo. Sr. D. : J. Aparicio Calvo-Rubio

Excmos. Sres.:

D. J. Antonio Marañón Chávarri

D. Juan Saavedra Ruiz

D. J. Aparicio Calvo-Rubio

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Barcelona, Diligencias Previas nº 849/99 por delitos de estafa continuada, falsedad en documento oficial continuada, uso continuado de documentos oficiales falsos y de usurpación de funciones, contra los acusados: R.E. Bigata, nacido el 2 de septiembre de 1944 en Barcelona, hijo de Antonio y de Josefa y vecino de Barcelona; fallecido el día 29 de abril de 2002 y declarada extinguida su responsabilidad criminal por Auto de 25 de febrero de 2003 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, J.E. nacido el 9 de abril de 1952 en Barcelona, hijo de Antonio y de Josefa y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa, G.B., nacido el 2 de abril de 1960 en Barcelona, hijo de Beatriz y de G., y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa; D.B., nacida el 20 de junio de 1941 en Elme (Francia), hija de Lorenzo y de Rosa, y vecina de Badalona (Barcelona); sin antecedente penales, cuya solvencia no consta acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa, J.D., nacido el 17 de junio de 1937 en Barcelona, hijo de J. y de Antonia y vecino de Badalona Barcelona);, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa F.D., en libertad provisional por la presente causa y R.T., nacido el 10 de febrero de 1943 en Badalona (Barcelona), hijo de Benjamín y de Joaquina, y vecino de Barcelona, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acredita en la presente causa, en libertad provisional por la presente causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. J. Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Los de la sentencia de instancia y los de la anterior sentencia de casación.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los de la precedente sentencia casacional.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los arts. 303, en relación con los arts. 1º, 2º y 9º del art. 302, y con el art. 69 bis, todos del CP de 1973 del que es autor el recurrente, pero no son constitutivos de un delito de estafa.

III. FALLO

Condenamos por el delito de falsedad, a G. Billalta, a la pena de dos años de prisión y 200.000 pts de multa.

Le absolvemos del delito de estafa y de la responsabilidad civil derivada del mismo con reserva a la interesada de la acción civil. Se mantienen, en todo lo demás, los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. J. Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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