EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS MALVERSACIONES DE LOS ERE
Con la denominación del caso de los ERE se hace referencia a las malversaciones por un importe de 680 millones de euros de fondos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía que tuvieron lugar en la primera década del presente siglo. A la vista de la multitud de malversaciones cometidas por numerosos autores materiales, la causa principal se troceó en más de 100 piezas separadas, algunas de las cuales ya han sido juzgadas -dictándose sentencias condenatorias- por la Audiencia Provincial (AP) de Sevilla, mientras que las restantes piezas se encuentran todavía pendientes de la celebración de juicio oral o en fase de instrucción.
En la sentencia 490/2019, de 19 de noviembre, de la AP de Sevilla, recaída en la pieza principal, se juzgó a 22 ex altos cargos de la Junta de Andalucía -entre ellos, a los dos ex presidentes Chaves y Griñán-, a muchos de los cuales se les acusaba de haber promovido, posibilitado, favorecido o cooperado, de alguna manera, con las malversaciones que otros habían ejecutado directamente. La mencionada sentencia de la AP de Sevilla condenó a 10 de los acusados por un delito de prevaricación en concurso medial con otro de malversación y a nueve por un delito de prevaricación, absolviendo al resto de los acusados.
HECHOS PROBADOS. Recurrida en casación por los condenados la sentencia de la AP de Sevilla, el Tribunal Supremo (TS), por sentencia 749/2022, desestimó la mayoría de los recursos, estimando sólo, totalmente, los de tres de los recurrentes y, parcialmente, el de uno de ellos.
Por lo que se refiere al delito de malversación por acción -el único del que me voy a ocupar en el presente artículo-, en referencia concreta al consejero de Hacienda de la Junta entre los años 2005 y 2009, José Antonio Griñán, y presidente de la misma entre 2009 y 2013, la STS 749/2022 asume en lo esencial los hechos declarados probados por la AP de Sevilla, según los cuales Griñán era conocedor de las irregularidades que, como consecuencia de la supresión de toda clase de controles, se producían en la gestión y disposición de las partidas presupuestarias cuyo destino legal era el de respaldar económicamente tanto a empresas con dificultades que se veían obligadas a presentar expedientes de regulación de empleo, para realizar prejubilaciones o despidos, como a trabajadores afectados por los ERE. Como consejero de Hacienda, Griñán participó en la elaboración y aprobación de los anteproyectos y proyectos de las Leyes de Presupuestos y de las posteriores modificaciones presupuestarias de los años 2005 a 2009. En dichos proyectos de Leyes de Presupuestos y en las modificaciones presupuestarias se introdujo un sistema de presupuestación en el que se eludieron los requisitos y controles establecidos en la normativa de subvenciones y, en particular, la fiscalización previa por parte de la Intervención de la Junta de Andalucía. De esta manera, esos fondos públicos presupuestados destinados a ayudas a los trabajadores afectados por los ERE y a las empresas en crisis fueron malversados por funcionarios de la Consejería de Empleo, disponiendo de ellos “al margen de todo control y de forma libérrima y arbitraria () a favor de empresas y personas libremente determinadas y según las preferencias e intereses políticos de las personas que concedían las subvenciones”. Así, “sin la aprobación de las Leyes de Presupuestos y las modificaciones presupuestarias [que tienen su origen en los anteproyectos elaborados entre 2005 y 2009 por la Consejería de Hacienda y en su posterior aprobación como Proyecto de Ley por la Junta de Andalucía], no habría sido posible la gestión libérrima [y malversadora] de las ayudas”. Entre las malversaciones de las que fueron objeto esas partidas presupuestarias, por ejemplo, y entre otras muchas, se financió ilegalmente a UGT de Andalucía, se pagaron prejubilaciones fraudulentas a personas que nunca habían trabajado en las empresas afectadas o se abonaron subvenciones a empresas que no estaban presentando un ERE e, incluso, a personas que no llegaron a crear ninguna empresa.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Un principio fundamental del Derecho penal -si se me apura, el más importante de todos- es el principio de legalidad: nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia, consagrado en el art. 25.1 de la Constitución Española (CE), cuyo contenido es el siguiente: por muy grave que sea un comportamiento, por muy importantes que sean los bienes jurídicos que lesiona, no puede ser castigado como delito si no ha sido previamente tipificado por el legislador penal. Este principio de legalidad se concreta en la prohibición de interpretar los tipos penales más allá de su sentido gramatical posible o, expresado de otra manera, en la prohibición de la analogía in malam partem.
Un único ejemplo para ilustrar la aplicación del principio de legalidad. A principios de los años 80 del pasado siglo se incoaron diligencias en un juzgado de Cataluña por la denuncia presentada por dos ciudadanos cuyas conversaciones telefónicas habían sido intervenidas sin su consentimiento por un tercero. El entonces vigente art. 497 del Código Penal (CP) de 1973 castigaba, como “descubrimiento y revelación de secretos”, a quien “para descubrir los secretos de otro se apoderase de sus papeles y cartas”. Este precepto procedía del CP de 1848, cuando aún no se había inventado el teléfono, y había sido mantenido por el legislador a lo largo de los años, sin atender a la circunstancia de que, entre tanto, se habían inventado nuevas formas de comunicación entre las personas distintas de la correspondencia postal. Por mucho que esa conversación telefónica intervenida hubiera vulnerado la comunicación ajena entre dos personas, y por muy grave que fuera esa conducta -al menos lo era tanto como la de apoderarse de la correspondencia ajena-, dentro del sentido literal posible de las palabras no era viable subsumir gramaticalmente en la expresión legal “apodera[miento] de papeles o cartas” la conducta realizada por el denunciado de “apoderamiento de una conversación telefónica”. En consecuencia, la sanción de esta conducta conforme con el entonces vigente art. 497 habría infringido el principio de legalidad, por lo que el juez catalán tuvo que decretar el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones. Esta laguna de punibilidad la cubrió el legislador mediante la Ley Orgánica 7/1984, que introdujo en el CP el nuevo art. 497 bis, que tipificó, como ulterior delito de descubrimiento de secretos -y entre otros- la interceptación de conversaciones telefónicas sin el consentimiento de los interlocutores, conducta que desde entonces es constitutiva de delito.
DOLO. La STC 100/2024 estima que se ha vulnerado la presunción de inocencia de Griñán, extremo en el que no voy a entrar, remitiéndome para su crítica, en lugar de ello, a los contundentes argumentos de la AP de Sevilla, del TS y de los votos particulares de los magistrados del Tribunal Constitucional (TC) Enríquez y Arnaldo, que fundamentan convincentemente la presencia de dolo en el comportamiento de Griñán.
Contra la STC 100/2024, que, estimando el recurso de amparo interpuesto por Griñán, decretó la nulidad de las sentencias de la AP de Sevilla y del TS, por entender, en contra de lo resuelto por éstas, que aquél no había cometido delito de malversación alguno, se ha objetado que el TC, al interpretar la malversación de manera distinta a como lo había hecho el TS, se ha convertido -excediéndose en sus competencias- en un tribunal de apelación por encima del TS, siendo así que “[e]l Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales” (art. 123.1 CE), estando restringida la competencia del TC a revisar y, en su caso, anular, las sentencias de los tribunales ordinarios cuando aquél estime que estos, con sus resoluciones, han “viol[ado] los derechos y libertades [reconocidos en el artículo 14 y la sección primera del capítulo segundo CE]” [art. 161.1.b) CE].
Pero esta objeción de que el TC, traspasando sus competencias, ha actuado como tribunal de apelación del TS sólo puede prevalecer si es posible fundamentar que la AP de Sevilla y el TS, en su interpretación del tipo penal de la malversación (art. 432 CP), habían infringido ese principio de legalidad (art. 25.1 CE), que es precisamente la conclusión a la que ha llegado el TC.
PARLAMENTO. Según la STC 100/2024, la interpretación que el TS ha hecho del delito de malversación por la que se condenó a Griñán “resulta imprevisible y, por ello, contraria al art. 25.1 CE [principio de legalidad]”.
Ello sería así, porque -tal como ya acababan de establecer las SSTC 92/2024 y 95/2024, resolviendo dos recursos de amparo también en el caso de los ERE, y a las que se remite expresamente esta STC 100/2024-, “el contenido de los anteproyectos y proyectos de ley no puede ser objeto de control por ningún órgano judicial”; tampoco por la jurisdicción penal, por lo que “nadie puede esperar razonablemente que sea condenado por la ilegalidad de un acto [la elaboración y aprobación de anteproyectos y proyectos de Leyes de Presupuestos] cuyo contenido no es susceptible de ser fiscalizado por la jurisdicción penal”. Además, y según la STC 100/2024, “dichas iniciativas prelegislativas [anteproyectos y proyectos de Ley de Presupuestos] carecen de cualquier eficacia jurídica ad extra mientras no sean aprobadas por el Parlamento, momento en el que adquieren rango de ley y a partir del cual han de considerarse válidas, sin que puedan constituir la fuente de actos de disposición ilícita de caudales públicos a efectos de condenar por delito de malversación”. Por otra parte, y como se establece en la ya mencionada STC 93/2024, “[al Parlamento] se le confiere la potestad no sólo de modificar el proyecto presentado por el Gobierno, sino también de rechazarlo y devolverlo. Por ello, una vez aprobado el presupuesto, el proyecto sale de la esfera del proponente para convertirse en una ley del Parlamento. Es, por tanto, el Parlamento el único autor de los presupuestos”. Como colofón de todo este razonamiento, y recurriendo de nuevo a la STC 92/2024, la STC 100/2024 afirma que “la ley de presupuestos es una ley que tiene la misma naturaleza normativa que el resto de las leyes”, por lo que “los jueces () tienen el deber de respetarla cualquiera que sea el juicio que su contenido les merezca. Sólo cuando consideran que es inconstitucional y que de su validez depende el fallo de un asunto, deben plantear cuestión de inconstitucionalidad, pero fuera de este supuesto no podrán cuestionar sus determinaciones y, menos aún, no tomarla en consideración”.
LEYES. Teniendo en cuenta que el TC sólo puede corregir al TS en sus resoluciones cuando éstas han vulnerado algún derecho fundamental, la STC 100/2024 recaba su competencia, iniciándola con la siguiente frase: “Esa subsunción en la modalidad activa del delito de malversación [que han llevado a cabo tanto la AP de Sevilla como el TS para condenar a Griñán] resulta imprevisible y, por ello, contraria al art. 25.1 CE [principio de legalidad]”. Pero, si se me permite la expresión, esta afirmación del TC supone tomar el rábano por las hojas: de que la interpretación del delito de malversación sea imprevisible no se sigue, tal como establece el TC, que se haya vulnerado el principio de legalidad, sino que, por el contrario, sólo si se ha vulnerado el principio de legalidad, la interpretación habrá sido imprevisible; y como el principio de legalidad únicamente se vulnera cuando se acude a una interpretación incompatible con el sentido gramatical posible de las palabras, lo que tendría que haber hecho el TC, para acreditar esa presunta infracción del art. 25.1 CE, habría sido confrontar los hechos declarados probados por la AP de Sevilla y el TS -hechos que, en su vertiente objetiva, el TC acepta y no pone en cuestión- con los preceptos del CP aplicados por las sentencias de instancia y de casación, y demostrar que esa subsunción era incompatible con la literalidad del tipo de la malversación. Sin embargo, el TC prescinde de esa confrontación entre la conducta que se le imputa a Griñán y las disposiciones penales que se le han aplicado, para poder llegar así a una conclusión sobre si en la subsunción del TS éste se ha excedido o no de la literalidad de la ley. En lugar de ello, la STC 100/2024 se dedica a hacer unas amplias consideraciones sobre el valor de los anteproyectos y de los proyectos de ley, sobre las leyes aprobadas por el Parlamento y sobre su intangibilidad, mientras el TC no estime una cuestión de inconstitucionalidad planteada contra tales leyes.
FONDOS. Todas estas consideraciones están muy bien -o muy mal, como enseguida veremos-; pero no tienen nada que ver con la cuestión de si el TS ha infringido el principio de legalidad con la aplicación a Griñán del delito de malversación. La respuesta a esta cuestión sólo puede obtenerse -tal como acabo de exponer- confrontando los preceptos penales aplicados por la AP de Sevilla y por el TS con los hechos declarados probados. Y como la STC 100/2024 ha renunciado a realizar esa confrontación, se me va a permitir que sea yo mismo el que la lleve a cabo.
(En lo que sigue me abstengo de entrar en la compleja teoría de la autoría en Derecho penal y, prescindiendo de qué otros títulos de autoría podrían concurrir en Griñán, me limito a examinar si, al menos, puede ser considerado autor por “cooperación necesaria” de una malversación).
Por una parte, el precepto que tanto la AP de Sevilla como el TS estimaron que debería aplicarse a los autores materiales de las malversaciones realizadas fue el art. 432 CP que regía al tiempo de los hechos -por ser más favorable que el posterior art. 432 introducido por la LO 1/2015- y que tenía el siguiente texto: “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que otro sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de ()”. Por citar sólo una de las malversaciones más mediáticas, aunque no de las más importantes por la cantidad defraudada (apenas dos millones de euros), este es el precepto por el que la AP de Sevilla condenó, en una sentencia de mayo del presente año, al chófer del ex director de Trabajo de la Junta de Andalucía Javier Guerrero, que había destinado parte de los fondos recibidos de las subvenciones a la compra de cocaína para su superior, a la organización de fiestas con prostitutas y a la adquisición de artículos de lujo.
CONTROLES. Por otra parte, y según los hechos declarados probados, esas numerosas malversaciones -cuyos autores materiales ya han sido juzgados o están pendientes de juicio en más de 100 piezas separadas-, por un importe de varios cientos de millones de euros de los fondos cuyo destino legal era el de ayudar a trabajadores afectados por los ERE o a empresas en crisis, no habrían sido posibles si no se hubieran eliminado en los anteproyectos y proyectos de Ley de Presupuestos -aprobados sin modificación alguna por el Parlamento andaluz- los requisitos y controles establecidos en la normativa de subvenciones y, en particular, la fiscalización previa por parte de la Intervención de la Junta de Andalucía.
Por consiguiente, si Griñán participó en la elaboración y aprobación de los proyectos de las Leyes de Presupuestos y de las posteriores modificaciones presupuestarias de los años 2005 a 2009, en los que se suprimieron esos controles, y si sin esa supresión las malversaciones no habrían sido posibles, entonces la conducta de Griñán encaja como conducta punible, y respetando la letra de la ley y el sentido gramatical posible de las palabras, en el art. 342 CP (malversación) en relación con el art. 28, párrafo segundo b): “También serán considerados autores () los que cooperan a su ejecución [en este caso, de las distintas malversaciones realizadas por los autores materiales] con un acto sin el cual no se habría[n] efectuado”.
Como es así que se han cometido numerosas malversaciones de los fondos públicos destinados a las ayudas a las empresas en crisis y a los trabajadores afectados por los ERE, y como también es así que dichas malversaciones no habrían podido llevarse a cabo si en los proyectos y anteproyectos de Leyes de Presupuestos -en cuya elaboración y aprobación participó Griñán- no se hubieran suprimido los elementales controles que habrían vigilado el correcto reparto de tales fondos, la calificación de la conducta de Griñán por la AP de Sevilla y por el TS como autor -sin entrar en ulteriores disquisiciones, al menos como autor por “cooperación necesaria”- de las malversaciones cometidas por los autores materiales ha respetado escrupulosamente el sentido literal posible de los preceptos aplicados del CP. Por ello, la afirmación del TC de que la condena de Griñán por malversación vulnera su derecho a la legalidad penal carece de base.
OMISIÓN DEL DEBER. Descartado ya que la AP de Sevilla y el TS hayan vulnerado el derecho de Griñán a la legalidad, lo que hay que examinar ahora es el valor que puede atribuirse a las consideraciones que el TC lleva a cabo sobre el valor de los anteproyectos y proyectos de ley y sobre las leyes aprobadas por el Parlamento. Esas consideraciones, que al TC le sirven para descartar la existencia de un delito de malversación en la conducta de Griñán, no afectan ya a la vulneración de derecho fundamental alguno del recurrente, sino a cómo interpretar -y con qué criterios- los preceptos del Código Penal cuando en la comisión de un delito no ha intervenido una sola persona, sino varios sujetos de forma sucesiva. Un ámbito que -con exclusión del TC- está reservado a la jurisdicción ordinaria y cuyo máximo intérprete es el TS.
Pero aunque atribuyésemos competencia al TC -que no la tiene- para interpretar la legislación penal -pues corresponde en exclusiva a los tribunales integrados en el Poder Judicial-, contra la tesis exegética del TC hay que decir dos cosas.
En primer lugar, la afirmación del TC de que “el único autor de los Presupuestos es el Parlamento” y de que éste tiene “no sólo la potestad de modificar el proyecto presentado por el Gobierno, sino también de rechazarlo o de devolverlo” es tan cierta como irrelevante. Porque el hecho es que ese Parlamento andaluz -donde entre 2004 y 2012 el Partido Socialista gozó de mayorías absolutas- no modificó, rechazó ni devolvió proyecto gubernamental alguno, por lo que fueron esos proyectos gubernamentales los que condicionaron causalmente que en las Leyes de Presupuestos no figuraran los controles que habrían hecho imposibles las multimillonarias malversaciones. La intervención del Parlamento no interrumpió -como parece sugerir el TC- la cadena causal puesta en marcha con la aprobación de los anteproyectos y los proyectos de Leyes de Presupuestos, así como de las posteriores modificaciones presupuestarias, sino que, por el contrario, fue un eslabón intermedio de esa cadena que desembocó en -e hizo posibles- las múltiples malversaciones cometidas por los autores directos de las mismas.
La segunda cosa que hay que decir se refiere a la tesis de la STC 100/2024 -que el TC formula de manera absoluta y sin dar cabida a excepción alguna- de que una ley aprobada por el Parlamento andaluz -como la de Presupuestos- “tiene la misma naturaleza normativa que el resto de las leyes”, y de que, independientemente de su contenido, y sea el que sea el juicio que le merezca, “no es susceptible de ser fiscalizada por la jurisdicción penal”, por lo que “los jueces tienen el deber de respetarla”, y “sólo cuando consideren que es inconstitucional por su contenido () deben plantear cuestión de inconstitucionalidad”. Esa tesis es falsa. Si un Parlamento autonómico aprueba, de acuerdo con un proyecto gubernamental previo, una ley que promueve una red de blanqueo de capitales o una organización dedicada a la trata de personas, el juez penal ni tiene que respetar esa ley ni plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna, sino intervenir inmediatamente e incoar diligencias por blanqueo de bienes procedentes del tráfico de drogas o trata de seres humanos contra los parlamentarios autonómicos que hayan votado a favor de esas leyes delictivas; y si no lo hacen, los jueces competentes incurrirían, al menos, en un delito de omisión del deber de perseguir delitos. La tesis de la STC 100/2024 tomada al pie de la letra -y no deja otra salida que tomársela así- parece partir de la base de que los diputados, independientemente del contenido de las leyes que aprueban, estarían cubiertos por una circunstancia que los exime de responsabilidad criminal. Pero esa circunstancia no existe. Ciertamente, en los Estados democráticos los parlamentarios gozan de inviolabilidad “por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones” (así, por ejemplo, el art. 71.1 CE); “manifestación de opiniones” que en algunos textos se extiende a “los votos emitidos en el ejercicio de las mismas” (así, por ejemplo, el art. 8 del Protocolo sobre Privilegios e Inmunidades de la UE). Pero existe unanimidad (cfr. sólo STC 51/1985) en que la finalidad de esa inviolabilidad parlamentaria es la de que los miembros de las Cámaras puedan expresarse libremente en el ejercicio de sus importantes funciones como representantes de la soberanía nacional, sea cuando están en el uso de la palabra, sea cuando votan una norma, sin que se puedan sentir amenazados de ser perseguidos por los eventuales delitos de calumnias o injurias que pudieran cometer cuando están en el ejercicio de sus funciones. Pero naturalmente que no están cubiertos por esa inviolabilidad cuando votan leyes delictivas, como, por ejemplo, una que promueva el blanqueo de capitales, porque esto no tiene nada que ver con su derecho a expresarse libremente en el ejercicio de sus funciones.
Desde hace más de un siglo la jurisprudencia y la doctrina penales conocen y aplican la figura del autor mediato, esto es: la de quien, para cometer un delito, se sirve de un “instrumento humano”, sobre el que no recae responsabilidad penal alguna, generalmente porque actúa sometido a un error (por ejemplo, el dueño del restaurante mata al odiado enemigo, haciendo que le sirva una copa de vino el “camarero-instrumento”, desconociendo éste que la bebida contenía un veneno letal).
En el caso de los ERE, la AP de Sevilla y el TS, aunque sea implícitamente, han condenado a los ex altos cargos andaluces por haberse servido de los “instrumentos” de los parlamentarios andaluces, quienes aprobaron los proyectos de ley gubernamentales, ignorando que la finalidad oculta de la absoluta ausencia de los preceptivos controles en las partidas presupuestarias en cuestión iba dirigida a hacer posibles las cienmillonarias malversaciones ejecutadas por los autores materiales de las mismas. Como desde hace bastante tiempo en muchos Códigos Penales se regula la autoría mediata -en España desde el CP 1995-, también la condena de Griñán por parte de los tribunales ordinarios se basa, entre otras consideraciones, en una aplicación e interpretación consecuentes del vocablo “instrumento” contenido en el art. 28, párr. 1 CP 1995, aplicación e interpretación en la que no se le ha perdido nada al TC.
