Iustel
Tal y como tiene establecido la jurisprudencia la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entraña la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. Esta conclusión no se ve alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento de este tipo de préstamo, pues lo relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 322/2024, de 05 de marzo de 2024
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 6163/2021
Ponente Excmo. Sr. PEDRO JOSE VELA TORRES
En Madrid, a 5 de marzo de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por Bankinter S.A., representada por la procuradora D.ª María José Bueno Ramírez, bajo la dirección letrada de D. Juan Manuel Rodríguez Cárcamo y D.ª Ana María Rodríguez Conde, contra la sentencia n.º 387/2021, de 26 de febrero, dictada por la Sección 28.ª -refuerzo- de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación núm. 787/2019, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 349/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 59 de Madrid. Ha sido parte recurrida, D. Jon y D.ª. Leticia, representados por la procuradora D.ª Inmaculada Osset Pérez-Olagüe, y bajo la dirección letrada de D. Jaime Concheiro Fernández.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
En nombre de D. Jon y D.ª Leticia, se interpuso demanda de juicio ordinario que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 59 de Madrid, contra la entidad Bankinter S.A., que concluyó por sentencia n.º 261/2018, de 15 de octubre, con el siguiente fallo:
"Que ESTIMANDO la demanda promovida por el Procurador Sra. OSSET PÉREZ OLAGÜE en representación de D. Jon y D.ª Leticia frente a la entidad bancaria BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Sra. BUENO RAMÍREZ
a). Declaro la nulidad de todos los contenidos del contrato de préstamo hipotecario objeto del procedimiento referentes a la opción multidivida, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiera sido otorgado en euros.
b). Condeno a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado.
c). Tras el cálculo anterior, condeno a la entidad a tener en cuenta los pagos realizados por los demandantes hasta la fecha de la presente sentencia y, en la parte que excede a las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales que correspondan, dichos importes sean objeto de restitución a la actora y, en el caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por los demandantes fuera inferior a la determinada en euros, la diferencia, más los intereses legales que correspondan, sea aplicada a reducir el importe pendiente de amortización del préstamo.
d) Se declara la nulidad de la estipulación quinta descrita de la escritura de préstamo hipotecario a que se refiere el presente procedimiento en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría y registro), así como los gastos procesales y preprocesales derivados de una eventual ejecución para el caso de impago por el prestatario.
e) Condeno a la parte demandada al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia."
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandada e impugnada por los demandantes.
2.- El recurso fue resuelto por la sentencia n.º 387/2021, de 26 de febrero, dictada por la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación núm. 787/2019, con el siguiente fallo:
"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER SA, acogiendo la impugnación formulada por la representación de D. Jon y D.ª Leticia, contra la sentencia de fecha de 15/10/2018, dictados por el Juzgado de Primera Instancia n.º 59 de MADRID, en autos de Juicio Ordinario n.º 349/17, procede:
1.º CONFIRMAR la expresada resolución salvo en lo que respecta a que una vez proceda el banco al correspondiente recalculo, se condena a la entidad demandada a reintegrar las cantidades percibidas en exceso, con los intereses legales devengados desde cada pago.
2.º IMPONER a la recurrente vencida BANKINTER las costas ocasionadas en la sustanciación en esta alzada de su recurso de apelación.
3.º Sin imposición de costas respecto a la impugnación formulada por la representación de D. Jon y D.ª Leticia.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial."
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación
1.- En nombre de Bankinter S.A., se interpuso recurso de casación y de infracción procesal que correspondió a la sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid.
2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 13 de septiembre de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Bankinter S.A. contra la sentencia dictada, el día 26 de febrero de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 687/2019, dimanante del juicio ordinario n.º 349/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 59 de Madrid."
3.- La parte recurrida presentó escrito de oposición en el plazo concedido al efecto, quedando los recursos de casación e infracción procesal pendientes de vista o votación y fallo.
4.- Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2024, en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 25 de junio de 2007, D. Jon y D.ª Leticia, concertaron un contrato de préstamo hipotecario con Bankinter, formalizado en 264.191.80 francos suizos, equivalentes a 158.000 euros.
2.- Los prestatarios interpusieron demanda contra el banco, que en lo que ahora interesa, solicitaban la nulidad del clausulado multidivisa.
3.- El juzgado de primera instancia estimó la demanda, apreciando en definitiva que las cláusulas relativas a la opción multidivisa no superan el control de transparencia.
4.- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de la demandada, estableciendo, respecto del documento de solicitud de préstamo o documento de primera disposición, que "no resulta relevante a efectos de prueba sobre la información de las condiciones del producto, solo aparece firmado por los demandantes la primera hoja que contiene generalidades, sin que se suscribieran la hoja siguiente que contienen simulaciones y sin que se demuestre su recepción por los actores, y que aunque aparece como copiado al reverso es un documento diferenciado".
SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal de Bankinter S.A.
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 469, apartado 1, 4.º LEC por vulneración del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución. La sentencia priva de valor probatorio al Documento de Primera Disposición y concluye consecuentemente la falta de transparencia del préstamo controvertido".
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- Como hemos declarado reiteradamente, el recurso por infracción procesal no puede convertirse en una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1. 4.º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En las sentencias de esta sala 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
2.- La conclusión de la sentencia recurrida, sin dar el valor pretendido por la entidad bancaria a la segunda hoja del documento de primera disposición, que no ha sido firmada por ninguno de los prestatarios, no puede entenderse errónea ni ilógica, sin que en la primera hoja se hiciera la remisión a ningún ejemplo o simulación. La conclusión probatoria respecto a la prueba documental, podrá ser cuestionada, pero no cabe establecer que muestre un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, verificables de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y que resulte manifiestamente arbitraria o ilógica, ya que es razonable no dar valor probatorio el ejemplo y las simulaciones de la segunda hoja del denominado documento de primera disposición aportado por la demandada, al que ni siquiera se remite la primera hoja, si no fue firmado por los prestatarios. Por otra parte, las menciones estereotipadas y predispuestas por la entidad bancaria carecen de validez y eficacia. Así se estableció en la sentencia 420/2022 con cita de la sentencia 47/2021, de 2 de febrero. El hecho de no cuestionarse las firmas de la primera hoja, como hemos razonado, no significa que deba darse a la segunda hoja, carente de ella y sin suscribirse por los actores, los efectos pretendidos por la recurrente. Por último, el error patente no puede establecerse por elementos circunstanciales (tipografía), y menos aún por no dar por acreditada la sentencia recurrida la entrega de ejemplos numéricos, cuando precisamente el documento que los contiene no se estima que se proporcionase a los prestatarios.
Recurso de casación de Bankinter S.A.
TERCERO.- Primer motivo de casación. Transparencia
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3.º LEC. La Sentencia ha infringido los artículos 80, apartado 1 y 82 TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la transparencia de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13".
En su desarrollo parte de la entrega a los actores de la segunda hoja del documento de primera disposición.
Decisión de la Sala:
Este planteamiento del recurso incurre en el defecto de pretender una alteración de la base fáctica. Como hemos afirmado reiteradamente (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión).
Por tanto, basándose el motivo en el suministro de información que la sentencia recurrida no da por probada, el motivo debe ser desestimado.
CUARTO.- Segundo motivo de casación. Abusividad
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3.º LEC. La Sentencia ha infringido los artículos 80, apartado 1 y 82 TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con el equilibrio de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13."
Decisión de la Sala. Desestimación.
1.- En gran medida parte del mismo defecto que el motivo anterior, dando por entregada una información con suficiente antelación a la firma del préstamo, que la sentencia recurrida no da por acreditada, remitiéndonos a lo ya expuesto al resolver el motivo anterior, para rechazar que pueda tomarse en cuenta esta argumentación, añadiendo que el hecho de contratar los actores antes un préstamo convencional, y estimar más ventajoso el préstamo multidivisa, no significa conocer sus riesgos, eliminando la abusividad por falta de transparencia.
2.- Como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 406/2022, de 23 de mayo).
3.- Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo, es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables.
4.- En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior.
Como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio "Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar."
5.- Bankinter solicita en el motivo el planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE. Tal solicitud ya fue formulada por dicha recurrida en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, reiterada después en numerosas ocasiones, a la que nos remitimos.
QUINTO.- Tercer motivo de casación. Vinculación cambio de divisas
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3.º LEC. La Sentencia ha infringido el artículo 7, apartado 1 CC, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las consecuencias de los actos propios ( artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13)."
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- Como dijimos en la sentencia 420/2022 de 24 de mayo, "los cambios de divisa realizados por los consumidores no impiden la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas abusivas. Solo implican que los efectos restitutorios de esa nulidad serán los que sean consecuencia de que el capital del préstamo estuvo representado en divisas extranjeras durante un determinado periodo y que incluirán las consecuencias desfavorables de ambos cambios de divisa, que hicieron efectivo uno de los riesgos de los que no fueron advertidos los consumidores pues consolidaron el incremento de la equivalencia en euros del capital prestado en divisa producido hasta ese momento".
En tal resolución, como hemos puesto de relieve en el fundamento anterior, también se establece, respecto del cambio de divisa, que "esa posibilidad, que en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables."
2.- En consecuencia, estando, respecto de la posibilidad de cambio de divisa, ante una estipulación que como consecuencia de la nulidad acordada por el resto del clausulado multidivisa queda sin efecto, estableciendo en la sentencia 451/2020 de 23 de julio, que "la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable", el motivo debe ser desestimado.
3.- La recurrente solicita en el motivo el planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE, desestimando su formulación, remitiéndonos de nuevo al contenido de la respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre.
SEXTO.- Cuarto motivo de casación. Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18, caso Dziubak.
Planteamiento:
"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3.º LEC. Resulta necesario modificar la jurisprudencia de la Excma. Sala respecto de las consecuencias derivadas del eventual carácter abusivo de las cláusulas relativas a las divisas de los préstamos multidivisa a la vista de la interpretación del artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 realizada por el TJUE en la sentencia dictada el 3 de octubre de 2019 en el asunto Dziubak."
Decisión de la Sala. Desestimación:
1.- Esta sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión. Así en la sentencia 776/2021 de 3 de noviembre se refiere a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak ), destacando las diferencias de tratamiento en orden a su ineficacia entre el supuesto que recoge aquella sentencia y el que se aplica a los préstamos multidivisa. Así en aquella sentencia se aborda la cláusula del tipo de cambio directamente desde el punto de vista de su desequilibrio, causante de abusividad, y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda comportar aquella). Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado en divisas, es decir, en el que las operaciones de cambio de moneda (para entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al utilizarse dicho tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del capital adeudado en moneda nacional (polaca en aquel caso). Supuesto distinto del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio se producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE Banif Plus ). La sentencia 420/2022, de 24 de mayo, también se ratificó esta conclusión, añadiendo que:
"Esta diferencia entre el caso objeto de la sentencia del TJUE y el que es objeto de nuestro recurso se produce no solamente por las razones expuestas en nuestra sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, sino también porque en el caso objeto de la sentencia Dziubak, pese a la eliminación de la indexación a la moneda extranjera, el tipo de interés seguiría basado en el tipo, más bajo, de esa misma moneda. Sin embargo, en el caso objeto de este recurso, la supresión de las cláusulas relativas a divisas supone la aplicación del régimen contractual previsto para la fijación del capital y de las cuotas en euros, en el que el tipo de interés es más elevado porque el índice de referencia no es el Libor sino el Euribor, sin que la escasa reducción del diferencial (medio punto porcentual) sirva para compensar la diferencia entre uno y otro índice de referencia. Por tanto, se sustituyen las cláusulas abusivas por otro sistema de fijación del interés remuneratorio que las propias partes habían fijado en el contrato."
2.- Por último, respecto de la solicitud en el motivo de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE, como en el motivo anterior debemos rechazarla, ya que estamos en el mismo caso, ya que tal solicitud también fue formulada en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, reiterada después en numerosas ocasiones, a la que nos remitimos.
SEPTIMO.- Costas y depósitos
1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos de infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.
2.- Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
1.º- Desestimar el recurso de casación e infracción procesal interpuesto por Bankinter S.A., contra la sentencia n.º 387/2021, de 26 de febrero, dictada por la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación núm. 787/2019.
2.º- Condenar a la recurrente al pago de las costas causadas por los recursos de casación e infracción procesal desestimados, así como la pérdida de los depósitos constituidos.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
