ESTADO DE DERECHO FORMAL Y MATERIAL
Desde el acuerdo de Junts con el PSOE para la investidura del presidente del Gobierno, cuya consecuencia principal -por ahora- ha sido la presentación de una proposición de ley orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, se han sucedido, como era inevitable, episodios de tensión jurídico-institucional ligados a esta problemática iniciativa. Y digo como era inevitable porque esta Ley de Amnistía nace de un pecado original (y democrático), que es el viraje de 180 grados realizado por un PSOE que, antes de necesitar los votos de Junts, había proclamado a diestro y siniestro no ya la imposibilidad política, sino la imposibilidad técnico-jurídica (básicamente, por inconstitucional) de aprobar una norma de estas características.
Dejaré a un lado los numerosos argumentos de carácter técnico que avalan esta conclusión y que comparte la inmensa mayoría de los juristas y, particularmente, de los constitucionalistas de este país, siempre con alguna excepción llamativa (nunca faltan los juristas complacientes de turno dispuestos a comulgar y a hacer comulgar con ruedas de molino a los más inocentes o/y a los más sectarios). Pero digamos que los argumentos técnicos en contra de la constitucionalidad de esta ley que maneja la comunidad jurídica en general son abrumadores, con especial mención a los jueces y magistrados que están llamados a aplicarla. Y no me refiero a la constitucionalidad de una ley en abstracto, sino a la constitucionalidad de esta concreta Ley de Amnistía. El hecho de que su exposición de motivos sea una especie de alegato a favor de la constitucionalidad de la norma ya nos da una idea de los problemas a los que se enfrenta. No hay ninguna otra ley, que yo conozca, que dedique 11 páginas de exposición de motivos a intentar argumentar a favor de su constitucionalidad. Argumentos, a veces, falaces, como la existencia de amnistías similares en el ámbito de la Unión Europea; o la referencia descontextualizada a informes de la Comisión de Venecia o a sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En suma, son argumentos tramposos en el mejor de los casos y falsos, en el peor.
También llama mucho la atención que la exposición de motivos sea profundamente incoherente. Esto es inevitable cuando se compra el relato mítico independentista, que considera la reacción del Estado español contra el procés -entendido en sentido amplio, por cierto- ilegítima y autoritaria, pero, a la vez, se sostiene que España es una democracia avanzada y se señala que hay que respetar el Estado de Derecho. O cuando se contrapone un supuesto principio democrático (el argumento populista clásico de los independentistas) con el principio de legalidad, contraposición por definición imposible en un Estado democrático de Derecho, donde las leyes las aprueban las mayorías elegidas democráticamente; eso sí, dentro del marco constitucional. O cuando se afirma que el Derecho no es suficiente para resolver un conflicto político, lo que sitúa la resolución de determinados conflictos políticos al margen del Derecho, como ocurre en las dictaduras, pero no en las democracias. La prueba de que el Derecho siempre es necesario es, precisamente, que para dar satisfacción a las exigencias de Junts hay que tramitar una norma jurídica tan peculiar como la que nos ocupa.
En definitiva, aunque los independentistas lo nieguen, España es un Estado democrático de Derecho, y por tanto los acuerdos políticos a los que lleguen las distintas fuerzas políticas tienen que instrumentarse a través de los correspondientes acuerdos o normas con eficacia jurídica, ya se trate de una amnistía, de una nueva financiación autonómica o de un referéndum de autodeterminación, por citar las exigencias que se han expresado en público. Pero la pregunta esencial es si hablamos sólo de respetar las formas (lo que podríamos llamar Estado formal de Derecho), o bien si hablamos también de respetar valores materiales recogidos en el ordenamiento jurídico, o, para ser más precisos, derechos fundamentales o valores y principios constitucionales como la seguridad jurídica, la igualdad y la separación de poderes. Para, precisamente, garantizar en la medida de lo posible que el Estado formal de Derecho sea también un Estado material de Derecho, las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial (muy conscientes de lo ocurrido antes) establecieron una serie de garantías y de instituciones de contrapeso o contramayoritarias, con la finalidad de que las leyes democráticas no fueran sólo lo más acertadas posibles desde el punto de vista técnico, sino también congruentes con los principios y valores constitucionales.
Y es aquí donde vemos que los redactores e impulsores de la proposición de ley (que, por cierto, no han sido las Cortes soberanas, aunque estas acaben aprobando el texto que se les ha presentado con más o menos modificaciones) se enfrentan a una auténtica carrera de obstáculos para intentar sortear las garantías establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, lo que indica que se es muy consciente de las debilidades técnicas de esta proposición de ley. Digamos que con una tramitación normal sería muy probable que la ley, tal como está, no saliera adelante. Y, como esto no puede pasar, hay que forzar las costuras del sistema. Veamos cómo.
En primer lugar, nos encontramos ante una proposición de ley que se tramita por la vía de urgencia. Esta no es la forma normal de legislar, aunque se esté popularizando enormemente gracias a las ventajas que para los políticos tiene saltarse los informes preceptivos y la sosegada tramitación parlamentaria que conlleva un proyecto de ley, como son en este caso los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo de Estado. Informes que, previsiblemente, serían muy críticos con una disposición de este tipo. Se nos dice de contrario -perdonen la expresión procesal-, que la razón de tramitarse así es porque el Gobierno estaba en funciones y no podía presentar un proyecto de ley; pero, claro, es que nunca se ha condicionado una votación de investidura -no ya a la tramitación en el futuro de una o varias leyes (esto sería lícito y razonable), sino nada más y nada menos a la presentación ad limine de una proposición de ley-, para que en un tiempo récord se apruebe una amnistía para sus promotores.
En segundo lugar, si ponemos el foco en el trámite de admisión de la proposición de ley en el Congreso, se observa que aparece un letrado mayor traído expresamente desde el Gobierno para elaborar un informe técnico favorable a su tramitación, concluyendo que la inconstitucionalidad de esta proposición de ley no es tan palmaria y evidente como la presentada por ERC en 2021 (que se inadmitió por inconstitucionalidad manifiesta). Cabe admitir que el texto actual es mucho menos tosco y más sofisticado que el de ERC. Pero, ciertamente, la regulación material, la concesión de una amnistía por determinados delitos a determinadas personas vinculadas al procés, no es tan diferente.
En tercer lugar, llama la atención que los mismos defensores de que el Tribunal Constitucional se convierta en una tercera Cámara que reproduzca la mayoría (progresista) del Congreso -lo que se ha conseguido-, se indignen por que se dude de su neutralidad. Si se les recuerda que si el tribunal decide, como es previsible, alineado por bloques, habrá muchos ciudadanos que pierdan la confianza en la institución, señalan que si el TC dice que una norma es constitucional, no hay nada más que decir. Y, formalmente, es así. Pero la pregunta es: ¿adoptaría la misma decisión una auténtica institución de contrapeso? Tengo muchas dudas.
En cuarto lugar, y quizá es lo más preocupante, se ha iniciado una especie de campaña preventiva contra los jueces y magistrados encargados de aplicar la ley y que, con mayor o menor fortuna en las formas, se han posicionado mayoritariamente en su contra. Desgraciadamente, es más que probable que también se señale a los jueces que no comulguen con ruedas de molino y se los acuse de lawfare, la palabra de moda, o bien, simplemente, de enemigos del pueblo. Y cabe pensar que habrá jueces, particularmente, los catalanes, que se lo piensen dos veces. Y así podemos pasar, casi sin darnos cuenta, de un Estado de Derecho a un Estado formal de Derecho, donde se respetan las formas y los procedimientos, pero donde todo está atado y bien atado.
