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Sí es sí: volver atrás sin que lo parezca; por José María de Pablo Hermida, abogado

08/02/2023
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El día 8 de febrero de 2023 se ha publicado, en el diario El Mundo, un artículo de José María de Pablo Hermida, en el cual el autor opina sobre la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

SÍ ES SÍ: VOLVER ATRÁS SIN QUE LO PAREZCA

A nadie se le escapa que la reforma legal llevada a cabo por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual -la mal llamada ley solo sí es sí- ha resultado un fracaso absoluto.

Y era evidente que iba a ser así. La reforma impulsada por el Ministerio de Igualdad abandonó los más básicos criterios de técnica jurídica, y los sustituyó, no solo por criterios ideológicos -algo que, en su justa medida, y si se conjuga con una buena técnica legislativa, podría ser legítimo-, sino por una serie de eslóganes publicitarios que además no reflejaban la realidad.

(...)

El principal error del Ministerio de Igualdad fue unificar los antiguos delitos de abuso y agresión sexual en una sola modalidad delictiva, despreciando el principio de proporcionalidad de las penas (castigar con mayor pena los hechos más graves, y con menor pena los más leves) que debería presidir toda norma penal.

Para respetar el principio de proporcionalidad, nuestro sistema penal venía distinguiendo conductas que, pese a atentar contra el mismo bien jurídico, contaban con distinta gravedad y, por tanto, merecían diferente reproche. Por ejemplo, para castigar a quien se apodera de bienes ajenos se distingue entre el hurto y el robo, reservando el robo para quien actuase con violencia, intimidación o fuerza. Del mismo modo, para castigar a quien mata a una persona, se distingue entre homicidio y asesinato, reservando el asesinato para quien actúa con alevosía o ensañamiento, junto a otras circunstancias.

El mismo modelo se seguía en la regulación de los delitos contra la libertad sexual. En el Código de 1995 -y en los anteriores- se castigaba cualquier acto sexual llevado a cabo sin consentimiento de la otra persona, pero se distinguía entre abuso o agresión, reservando la agresión sexual para quien utilizase violencia o intimidación contra la víctima. Además, se atendía a diversas circunstancias -si había o no penetración, si la víctima era vulnerable, etc- para graduar la pena. Y es que no parece lógico castigar del mismo modo al sobón del autobús que a quien arrastra a una mujer a un portal a punta de navaja y la golpea antes de violarla.

Esto era así hasta que la ley solo sí es sí sustituyó el principio de proporcionalidad por un eslogan de pancarta (el “no es abuso, es violación” que triunfó en algunas manifestaciones), decidió acabar con el demonizado término “abuso sexual”, y unificó ambos delitos -los antiguos abuso y agresión- en uno solo. Ya no importaba si los hechos se habían producido con violencia o intimidación. El nuevo delito, además, tendría unas horquillas penológicas amplísimas, cuya pena mínima tendía a coincidir con la del antiguo abuso, y la máxima se aproximaba a la de la antigua agresión.

La consecuencia de lo anterior -sorprendente para algunos, pero esperada para quien leyó atentamente esa ley- ha sido la revisión a la baja de más de 400 condenas por delitos sexuales, y las que quedan. Unas revisiones que, además, afectan sobre todo a los hechos más graves: reos condenados por la antigua agresión sexual -es decir, que actuaron con violencia o intimidación- que se benefician de que la nueva pena mínima del delito unificado es la del antiguo abuso sexual. Como a la ley solo sí es sí no le importa la violencia ni la intimidación, estos reos ven sustituida su pena por la que les hubiera correspondido de haber cometido un hecho más leve, sin violencia ni intimidación.

(...)

Ante esta situación, y ante la alarma social creada, el grupo socialista ha presentado una nueva proposición de ley orgánica para modificar la ley de solo sí es sí.

La proposición de ley orgánica mantiene la denominación de todos los delitos contra la libertad sexual, que se seguirán llamando agresión, pero introduce subtipos para volver a castigar con mayor pena aquellas conductas que incluyan violencia o intimidación.

Podemos decir que estamos ante una vuelta encubierta al sistema anterior, aunque con algunas deficiencias. Aunque la proposición de ley sigue llamando agresión a todo, y mantiene la eliminación de la palabra abuso, vuelve a distinguir entre los hechos que se han cometido con violencia o intimidación y los que no, para castigar con mayor pena los hechos más graves.

Para ello, la nueva proposición de ley introduce un subtipo que castiga aquellas conductas a las que el Código de 1995 llamaba agresión sexual -las que incluían violencia o intimidación-, con exactamente la misma pena que tenían antes de la ley de solo sí es sí.

Por ejemplo, a la agresión sexual con agravantes y penetración, que el Código de 1995 castigaba con un horquilla de doce a quince años, y que la ley solo sí es sí rebajó a entre siete y quince años para unificarla con el abuso, la proposición de ley le devuelve la horquilla de doce a quince años.

El resultado es que se vuelve al sistema anterior: una horquilla para las conductas que cuenten con violencia e intimidación y otra más leve para las que se producen sin violencia ni intimidación.

Pero esta contrarreforma también adolece de algún problema técnico que convendría resolver durante su tramitación parlamentaria. Mientras que a las agresiones con violencia o intimidación se les vuelve a castigar con exactamente la misma horquilla que tenían antes de la ley del sí es sí -lo cual es un acierto que devuelve la proporcionalidad al sistema de penas-, la proposición de ley no toca las penas de las agresiones sin violencia ni intimidación -los antiguos abusos-, que mantienen las del delito unificado de la ley de solo sí es sí.

Es decir, en el caso de las conductas sin violencia ni intimidación, la proposición de ley mantiene las horquillas del delito unificado que creó la ley del solo sí es sí, pese a que estas horquillas, más extensas, se pensaron para un delito que abarcaba también las agresiones con violencia o intimidación.

Por ejemplo, la ley solo sí es sí preveía para agresión sexual con penetración una pena de cuatro a doce años, con independencia de que exista o no violencia o intimidación. La proposición de ley lo soluciona añadiendo un subtipo para que, cuando exista violencia o intimidación, estas agresiones con penetración se castiguen como antes del solo sí es sí: seis a doce años. Pero se mantiene la horquilla de cuatro a doce años para las agresiones con penetración sin violencia o intimidación, en lugar de volver a la regulación anterior (cuatro a diez años). No tiene sentido que a partir de ahora esta conducta tenga el mismo límite máximo con independencia de que exista o no violencia o intimidación.

Resultaría más razonable -y sobre todo más proporcional- devolver a las agresiones sin violencia ni intimidación las penas del antiguo abuso. Solo de este modo la vuelta a la proporcionalidad sería completa. Sería bueno que se aborde esta cuestión en la tramitación parlamentaria.

(...)

Por supuesto, la proposición de ley orgánica no toca el consentimiento (las críticas sobre esta cuestión por parte del sector minoritario del Gobierno no responden a la realidad), como tampoco lo hizo la ley solo sí es sí, ni el Código Penal de 1995, ni los anteriores. El consentimiento lleva en el centro de la regulación de estos delitos desde hace más de un siglo, como lo demuestra que ya en el Código Penal de 1995 a estos delitos se les llama “delitos contra la libertad sexual”.

La supuesta intención del Ministerio de Igualdad de “poner el consentimiento en el centro” -con su reciente versión cursi de “mantener el consentimiento en el corazón (sic) de la ley”- no es más que un eslogan que no tiene nada que ver con la realidad.

(...)

Finalmente, es justo reconocer el único avance real que podemos atribuir a estas sucesivas reformas: la consideración -acertadamente introducida por la ley solo sí es sí, y mantenida por esta nueva proposición de ley- de la sumisión química como agresión con violencia o intimidación (en el Código de 1995 se consideraba abuso). Al final, cuando termine este despropósito legislativo, esta va a ser la única mejoría técnica con respecto a la anterior regulación de estos delitos.

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