Iustel
Señala que la doctrina tiene establecido que los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el art. 57.2 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste “represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública” de ese país, para cuya constatación se requiere y exige un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, una condena penal, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que la condena no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado “represente una amenaza real y suficientemente grave”. En el presente caso, se procedió a la expulsión automática del recurrente por haber sido condenado, identificando la condena con la existencia de una amenaza grave sin ninguna otra valoración, cuando el recurrente llevaba en España más de veinte años, con residencia de larga duración y se encontraba totalmente desarraigado de su país de origen.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 5
Fecha: 07/09/2022
Nº de Recurso: 1738/2020
Nº de Resolución: 1118/2022
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
En Madrid, a 7 de septiembre de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 1738/2020, interpuesto por D. Santos , representado por la procuradora doña Mª Pilar Carrión Crespo y defendido por el letrado don Pedro López Martínez-López, contra la sentencia de 20 de diciembre de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, desestimando el recurso de apelación 301/2018 interpuesto contra la sentencia de 27 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 9 de Valencia en el procedimiento abreviado 21/2017, que tiene por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 28 de septiembre de 2016, confirmada en reposición por la de 11 de noviembre de 2016, por la que se acuerda la expulsión del recurrente y prohibición de entrada en España por el periodo de 9 años, en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia de 20 de diciembre de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, desestima el recurso de apelación 301/2018 interpuesto contra la sentencia de 27 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 9 de Valencia en el procedimiento abreviado 21/2017, que tiene por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 28 de septiembre de 2016, confirmada en reposición por la de 11 de noviembre de 2016, por la que se acuerda la expulsión del recurrente y prohibición de entrada en España por el periodo de 9 años, en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
La resolución administrativa impugnada, tomando en consideración la existencia de una detención previa en Sagunto por tráfico de drogas y el hecho de estar cumpliendo condena de tres años y veinte días de prisión por un delito de tráfico de drogas, y aun siendo titular de una autorización de residencia de larga duración, declara que dichos hechos son constitutivos de un supuesto de infracción de expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, que se confirma en reposición señalando que no es aplicable a la expulsión del art. 57.2 lo establecido en el art. 57.5, ya que la expulsión no se impone como sanción sino como medida de policía para los extranjeros condenados por delito.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 9 de Valencia, tras rechazar los defectos de procedimiento invocados por el interesado, señala que dada su condición de residente de larga duración han de tomarse en consideración las circunstancias establecidas en el art. 57.5.b) de la LOEX y el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, y entiende que, atendiendo a las circunstancias del caso, la expulsión del demandante del territorio español cumple con los requisitos exigidos porque: en primer lugar, el demandante supone un peligro para el orden público español, pues ha sido condenado por un delito grave a una pena de 3 años y 20 días de prisión, en concreto por un delito contra la salud pública que lleva aparejadas penas de hasta 9 años de prisión.
En segundo lugar, las circunstancias personales del demandante no justifican en este caso no adoptar la medida: es mayor de edad, su único familiar directo en España es su hermana, con quien no consta que conviva y que también ha sido condenada por el mismo delito y la hija de esta; no tiene cónyuge ni hijos en España, en particular menores que dependan económicamente de él. Teniendo en cuenta todos estos datos, no se aprecia que las circunstancias del demandante supongan una vinculación lo suficientemente sólida con nuestro país como para no acordar su expulsión ante la gravedad de los hechos por los que ha sido condenado.
La sentencia de apelación, objeto de esta casación, refiere las siguientes circunstancias personales del recurrente:
"1. El apelante es nacido - NUM000 .1966- en Colombia y ostenta la nacionalidad colombiana.
2. En el informe de arraigo consta que tiene esposa y una hija en Colombia con la que no consta mantenga contacto.
3. Lleva en España desde el año 2000, legalmente desde 2009.
4. No presenta documentación de cotización a la Seguridad Social, en el informe policial de "arraigo" consta que en 2010 trabajó como electricista y en 2009 pintor de obra.
5. En la hoja de antecedentes penales consta sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 25 de abril de 2016 firme ese mismo día en que se le condena como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión, tres de inhabilitación especial y 1500 € de multa.
A pesar de contar con ciertos elementos favorables a su permanencia en España, la autoridad administrativa acuerda su expulsión y la sentencia del Juzgado ratifica la decisión e interpreta que es ajustada a derecho."
Y examinando los motivos de apelación razona su desestimación en los siguientes términos: "Coincidimos con la sentencia apelada que el delito cometido en España es muy grave y de los que causan alarma social, procede confirmar la sentencia en este aspecto. En cuanto a la vulneración de la jurisprudencia, según la sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo nº 191/2019 de 19 de febrero de 2019-rec. 5607/2017; nº 257/2019 de 27 de febrero de 2019-rec. 5809/2017, han establecido como doctrina reiterada:
(...) Planteada la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE (LCEur 2004, 155) del Consejo, el TS declara de manera concluyente que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 LOEx, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 de la misma ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE (LCEur 2004, 155), pues tal previsión responde a una clara afección grave para el orden público y la paz social derivada de la conducta delictiva del extranjero expulsado, (...).
Se desestima el recurso."
SEGUNDO.- Una vez notificada la sentencia, por la representación procesal de don Santos se presentó escrito de preparación de recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/1015, que se tuvo por preparado por auto de 20 de febrero de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de Tribunal Supremo, con remisión de los autos y de expediente administrativo.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala se dictó auto de 2 de marzo de 2022 admitiendo el recurso de casación preparado, al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el apartado 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, debiendo precisarse, en este caso, cuándo cabe entender que el residente de larga duración representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, a efecto de lo dispuesto en el referido art. 57.2.
Se identifican como normas jurídicas que, en principio, deben ser objeto de interpretación los arts. 57.2.5 LOEX y 12 de la Directiva 2003/109/CE.
CUARTO.- Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó el correspondiente escrito, con exposición razonada de las infracciones que denuncia y precisando el sentido de las pretensiones que deduce, solicitando que con estimación del presente recurso de casación se anule la sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida. 2º) Que como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, el Tribunal Supremo se sitúe en la posición procesal propia del Tribunal, y entre al examen del fondo del asunto, procediendo a la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado el debate procesal en la instancia; 3º) y en consecuencia estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Valencia de 11 de noviembre de 2016, que acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por nueve años en los términos solicitados en el escrito de demanda y se declare la nulidad de las resoluciones recurridas y la consiguiente nulidad de la sanción de expulsión recurrida y la nulidad de la extinción de su residencia.
QUINTO.- Dado traslado para oposición a la parte recurrida, se presentó escrito por el Abogado del Estado argumentando en contra del planteamiento del recurso y solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con los demás pronunciamientos legales.
SEXTO.- Por providencia de 7 de julio de 2022, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 6 de septiembre de 2022, fecha en la tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el escrito de interposición del recurso el recurrente invoca la infracción del art. 57.2 de LO 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, en relación con el art. 57.5 de la misma ley, al imponer la sanción de expulsión a un extranjero residente de larga duración, que lleva en España más de veinte años, que ha estado trabajando ininterrumpidamente en España y totalmente desarraigado de su país, como se ha acreditado debidamente tanto en vía administrativa como en el momento de la celebración del juicio oral. No obstante ni el Juez de instancia ni la Sala en apelación motivan porque no se aplica el artículo 57.5. b) de la LOEX, apartándose de la Directiva 2003/109/CE y de la jurisprudencia de la UE que así lo establece.
Señala que ni la Administración, ni la sentencia de instancia ni la sentencia de apelación han tenido en cuenta las citadas circunstancias (extranjero que lleva más de 20 años en España, con permiso desde el 2.009, sin antecedentes policiales o penales previos a la sentencia por la que se le expulsa y con arraigo familiar y laboral en España), y han apoyado toda la fundamentación jurídica de la expulsión en que se trata de un delito muy grave, susceptible de alterar el orden público, y por ese concepto indeterminado de "orden público", estiman que se cumplen los requisitos para decretar la expulsión sin valorar el citado art. 57.5.b) de la LO 4/2000.
Invoca, igualmente, la infracción del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE y de la jurisprudencia establecida en las sentencias de 4 de marzo de 2020, 27 de julio de 2020, 3 de diciembre de 2020 y la de 27 de diciembre de 2021 ( RCA 5364/18, 3522818, 7556/19 y 7279/20).
Indica que el delito cometido por recurrente, es un delito contra la salud pública, con una pena de prisión de tres años y veinte días, teniendo por lo demás una conducta ejemplar, residiendo en España desde el año 2000 y teniendo permiso de residencia desde el año 2009, con familia en España (hermana), trabajo durante toda su residencia y sin tener ningún vínculo con su país de origen, Colombia.
Examina la evolución de la jurisprudencia en esta materia y observa que la sentencia recurrida aplica una doctrina ya superada.
Por su parte, el Abogado del Estado señala que sobre la cuestión de interés casacional objetivo para formar jurisprudencia, ya existe doctrina fijada por la sentencia de 4 de marzo de 2020 dictada en el recurso de casación 5364/2020, y entiende que en este caso la condena representa una amenaza grave para la seguridad nacional como resulta de las sentencias de apelación y primera instancia, y no nos encontramos ante un caso de expulsión automática sino que se han valorado y tenido en cuenta todas las circunstancias que concurren en el ahora recurrente para concluir que los delitos por los que fue condenado y que motivaron la expulsión han de considerarse como una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública a los efectos previstos en el art. 12 de la Directiva 2003/109. Asimismo, se ha tenido en cuenta que no concurren circunstancias reales de arraigo, por ser la conducta demostrativa de la falta de integración del recurrente, no constando arraigo familiar en España (su mujer y su hija residen en Colombia) y en cuanto al laboral resulta insignificante no presentando documento de cotización a la Seguridad Social. En definitiva, nada que ver con una aplicación automática de la expulsión basada en la condena penal.
Por lo demás, la valoración de las circunstancias concurrentes efectuada por los Tribunales de instancia (actuación delictiva del recurrente y naturaleza y gravedad de los delitos cometidos, ausencia de arraigo, etc.) no debe ser susceptible de revisión en vía casacional por el Tribunal Supremo al no tratarse de una cuestión de interpretación de normas sino de mera aplicación de las mismas según el resultado de la valoración probatoria.
SEGUNDO.- Planteado en estos términos el recurso y a la vista de cuestión que se suscita en el auto de admisión, el debate procesal ha de atender a la valoración de las circunstancias personales y familiares que ha de efectuarse antes de adoptar la decisión de expulsión de un residente de larga duración, a que se refiere el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, incorporadas al derecho interno en el art. 57.5.b) de la LOEX.
Pues bien, sobre el alcance de dicha valoración, se ha fijado jurisprudencia por esta Sala en sentencia de 4 de marzo de 2020 (rec. 5364/2018), reiterada en otras posteriores como STS 1125/2020, de 27 de julio (ECLI:ES:TS:2020:2676, RC 3522/2019), STS 1254/2020, de 5 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3318, RC 4890/2019), STS 1259/2020, de 5 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3080, RC 3130/2019), STS 1260/2020, de 6 de octubre (ECLI: ES:TS:2020:3190, RC 5071/2019), STS 1453/2020, de 5 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3778, RC 5342/2019), STS 1454/2020, de 5 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3706, RC 5375/2019), STS 1614/2020, de 12 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3707, RC 5237/2019), STS 1583/2020, de 23 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3943, RC 5267/2019), STS 1668/2020, de 3 de diciembre, (ECLI:ES:TS:2020:4055, RC 7556/2019), y STS 1774/2020, de 17 de diciembre (ECLI:ES:TS:2020:4492, RC 7442/2019), en los siguientes términos: "los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige ---por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, así como en el 57.5.b) de la LOEX."
Y tal declaración se razona indicando que: "Se trata, pues, de un pronunciamiento acorde con las exigencias de la Directiva 2003/109, que, en su Considerando 16, hace referencia, para los supuestos de residencia de larga duración, a "una protección reforzada contra la expulsión" que "se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".
1º. Es cierto que este Tribunal Supremo no ha establecido ---desde la perspectiva de la incidencia de la Directiva 2003/109/CE que se nos plantea--- una respuesta clara y coherente en los términos en los que lo acabamos de expresar, derivado ello, posiblemente, de la toma en consideración de otra normativa comunitaria ( Directiva 2001/40/CE), a lo cual luego haremos referencia.
Lo cierto, sin embargo, es que en la STS 1865/2019, de 19 de diciembre (ECLI:ES:TS:2019:4274, RC 222/2019)
---si bien respondiendo a una cuestión casacional diferente---, respondimos ya, incidentalmente, a lo que ahora se nos plantea de forma expresa:
"Para resolver la presente controversia, debemos de partir de considerar que cuando se trata de residentes de larga duración la Ley les otorga una especial protección a la hora de poderlos expulsar en cumplimiento de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, que en su art. 12.1 establece: "Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública", añadiendo en el art. 12.3: "antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen".
(...) En definitiva, únicamente se podrá ordenar la expulsión de un extranjero con residencia de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad jurídica (por tanto, no basta con que haya sido condenado por la comisión de un delito castigado con más de un año de cárcel), debiendo tenerse en cuenta, antes de acordar la expulsión, entre otras circunstancias, las consecuencias que para él y los miembros de su familia tendría la expulsión. Como en todo conflicto de intereses, se trata de ponderar cuál de ellos merece en el caso mayor protección, pudiendo llegarse a la conclusión de que la preservación del orden público o la seguridad nacional debe primar sobre los otros intereses".
2º. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre la cuestión, si bien desde la perspectiva de la exigencia de motivación, a la que acabamos de hacer referencia, y la vulneración del derecho a tutela judicial efectiva, derivada de la ausencia de la expresada motivación. En síntesis, se ha expresado que "los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva". Debemos destacar los dos siguientes, y más recientes, pronunciamientos:
a) En la STC 201/2016, de 28 de noviembre, se puso de manifiesto:
"En las resoluciones judiciales impugnadas se sostiene, en efecto, que la Administración, al adoptar la decisión de expulsión al amparo del art. 57.2 LOEx, no tenía por qué realizar ponderación alguna relativa a las circunstancias personales y familiares del ahora demandante de amparo, pues le bastaba, de acuerdo con el tenor del aludido precepto, la simple constatación de la existencia de una condena no cancelada por delito doloso castigado con pena de prisión superior a un año. Sólo si la medida impuesta por la Administración hubiera tenido naturaleza sancionadora habría sido precisa, desde esta óptica, una motivación adicional relativa a la proporcionalidad de la "sanción de expulsión" en relación con las circunstancias personales y familiares del individuo sancionado, tal y como expresamente contempla el art. 57.5 LOEx.
Pues bien, el argumento expuesto no puede ser aceptado, ya que, dejando de lado su dudosa compatibilidad con lo que, en el ámbito de la legalidad ordinaria, se dispone en la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración -cuyo art. 12 obliga a ponderar las circunstancias familiares en toda decisión de expulsión (también, por tanto, en la que no tiene naturaleza sancionadora)-, la medida de expulsión impuesta por la Administración estaba sujeta en todo caso, por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados, a especiales exigencias de motivación, y esto aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.
En efecto, hemos recordado en la reciente STC 131/2016, de 18 de julio, (FJ 6) que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas" y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También hemos reiterado en dicha resolución que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales" pues en tal caso la actuación de la Administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6). Específicamente, hemos añadido que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone "una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar" ( STC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora.
De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por las resoluciones judiciales impugnadas, que excluye la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente por no contemplar el art. 57.2 LOEx una sanción, no puede ser aceptada pues "[a]l estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 ( STC 46/2014, FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia art. 39)", es preciso en todo caso "ponderar las circunstancias de cada supuesto" y "tener en cuenta la gravedad de los hechos" ( STC 46/2014, de 7 de abril, FJ 7 y STC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6).".
4. Sentado, pues, que la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente era necesaria al margen de la concreta naturaleza jurídica de la medida de expulsión adoptada, resta por examinar si dicha ponderación fue adecuadamente abordada en las resoluciones impugnadas".
b) En esta misma línea ha insistido, más recientemente, la STC 14/2017, de 30 de enero:
" Este Tribunal ha recordado en las recientes SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6, y 201/2016, de 28 de noviembre, FJ 3, que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas", y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales", pues en tal caso la actuación de la Administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de junio, FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone "una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar" ( STC 131/2016, de 18 de junio, FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora. De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por la resolución administrativa que se impugna, aún complementada con la contenida en las judiciales recurridas, no puede ser aceptada conforme a la cobertura que garantiza el art. 24.1 CE. En efecto, al estar en juego en esta tipología de supuestos una pluralidad de intereses constitucionales (en esta ocasión, vista la patología mental grave concurrente, sobre todo el de la protección de la salud - art. 43.1 CE-, y consiguientemente, de acuerdo con la conexión que realiza nuestra jurisprudencia, también el derecho fundamental a la integridad física - art. 15 CE-), era preciso ponderar todas las circunstancias relevantes en el caso enjuiciado y "tener en cuenta la gravedad de los hechos" ( STC 46/2014, de 7 de abril, FJ 7, y 131/2016, de 18 de junio, FJ 6)".
c) Ambas SSTC siguen, como se podido comprobar, la doctrina contenida en la anterior STC 131/2016, de 18 de julio, y las que en ellas se citan.
3º. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha realizado pronunciamientos al respecto:
a) En la STJUE de 8 de diciembre de 2011 (C-371/08, Nural Ziebell c. Land Baden-Wüttemberg) se pone de manifiesto, en relación con el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE
"80 De esta disposición se desprende, en primer lugar, que el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Seguidamente, se afirma que la decisión de expulsión no podrá justificarse por razones de orden económico. Por último, se precisa que, antes de adoptar tal decisión, las autoridades competentes del Estado miembro de acogida deberán tomar en consideración la duración de la residencia del interesado en el territorio de ese Estado, su edad, las consecuencias de la expulsión para la persona afectada y para los miembros de su familia, y los vínculos de esa persona con el Estado de residencia o la ausencia de vínculos con el Estado de origen.
81 Por otra parte, de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la excepción basada en el orden público en materia de libre circulación de los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión, tal como queda establecida por el Tratado y tal como resulta aplicable analógicamente en el marco de la Asociación entre la CEE y Turquía, se desprende que dicha reserva de orden público constituye una excepción a esa libertad fundamental que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Bozkurt, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada).
82 Así pues, las medidas justificadas por razones de orden o de seguridad públicos sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. Al llevar a cabo esa valoración, tales autoridades están obligadas, además, a velar por el respeto tanto del principio de proporcionalidad como de los derechos fundamentales del interesado y, en particular, del derecho al respeto de su vida privada y familiar (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Bozkurt, antes citada, apartados 57 a 60 y jurisprudencia citada).
83 En consecuencia, dichas medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal o con una finalidad de prevención general para disuadir a otros extranjeros de que cometan infracciones (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Bozkurt, antes citada, apartado 58 y jurisprudencia citada). Puesto que la existencia de varias condenas penales anteriores carece, pues, de relevancia en sí misma para justificar una expulsión que prive a un nacional turco de los derechos que para el mismo se derivan directamente de la Decisión nº 1/80 (véase la sentencia Polar, antes citada, apartado 36), el mismo criterio debe seguirse, a fortiori, respecto de una justificación basada en la duración de la prisión sufrida por la persona de que se trate.
84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02, Rec. p. I-10895, apartado 47).
85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr , por una parte, la necesidad de la restricción
del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".
b) Por su parte, la STJUE de 7 de diciembre de 2017 (C-636/16, Wilber López Pastuzano/Delegación del Gobierno en Navarra), continuó con la doctrina antes expresada, en los siguientes términos:
"23 Procede señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el objetivo principal de la Directiva 2003/109 es la integración de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros ( sentencias de 26 de abril de 2012, Comisión/Países Bajos, C-508/10, EU:C:2012:243, apartado 66, y de 2 de septiembre de 2015, CGIL e INCA, C-309/14, EU:C:2015:523, apartado 21).
24 Con ese fin, como indica el considerando 16 de dicha Directiva, el legislador de la Unión estimó que los residentes de larga duración debían gozar de una protección reforzada contra la expulsión.
25 Así, a tenor del artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2003/109, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
26 Asimismo, el artículo 12, apartado 3, de dicha Directiva dispone que, antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. Por lo tanto, es indiferente que tal medida haya sido acordada como sanción administrativa o que sea consecuencia de una condena penal.
27 Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya subrayó en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell (C-371/08, EU:C:2011:809), apartados 82 y 83, que tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo.
28 Por consiguiente, no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.
29 Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma".
A dicha sentencia se remite la más reciente del mismo TJUE 11 de junio de 2020, asunto C-448-19.
4º. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos igualmente ha realizado un pronunciamiento al respecto en la STEDH de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14) ...
40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):
- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;
- la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;
- el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;
- la nacionalidad de las distintas personas afectadas;
- la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;
- si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;
- si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;
- la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;
- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado; y
- la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino". ..
A este respecto, recuerda que deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto de la "vida familiar" o de la "vida privada", según las circunstancias de cada caso (véase, mutatis mutandis, Üner, supra, § 60)."
TERCERO.- Todo ello permite responder a la cuestión planteada en el auto de admisión, reiterando la ya expuesta en las referida sentencias , según la cual: "los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país
---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige ---por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, así como en el 57.5.b) de la LOEX."
CUARTO.- A la vista de dicha doctrina y para resolver el recurso de casación ha de examinarse el alcance de la valoración efectuada en la resolución administrativa impugnada y en la sentencia que la confirma, a cuyo efecto y como hemos señalado en la ya citada sentencia de 4 de marzo de 2020, conviene precisar que ello supone un pronunciamiento sobre la decisión jurisdiccional adoptada en este caso en las sentencias recurridas, pero sin que se trate de una valoración de los hechos, inviable desde la perspectiva del art. 87.bis de la LRJA sino de una comprobación del nivel de motivación realizado por dicha sentencia en relación con la resolución administrativa, desde la exigencia que como hemos indicado se impone en estos casos de expulsión de residentes de larga duración.
Pues bien, en este caso se observa que tanto la resolución administrativa como la sentencia de apelación, vienen a negar la aplicación, por la naturaleza de la expulsión acordada al amparo del art. 57.2 de la LOEX, de las circunstancias a que se refiere el art. 57.5 y en consecuencia del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, refiriéndose la sentencia de apelación a una jurisprudencia ya superada sobre la expulsión automática del extranjero por la comisión de un delito de los que se indican en el art. 57.2 de la LOEX. Y cuando se refieren a la calificación de la conducta del recurrente como amenaza real y suficientemente grave se limitan a la referencia al tipo delictivo y la condena impuesta, lo que supone la identificación de la condena con la existencia de tal amenaza grave sin ninguna otra valoración de las circunstancias a que se refiere la normativa aplicable y la doctrina establecida por los distintos Tribunales en los términos que antes se han indicado.
Solo en la sentencia de instancia se razona sobre la valoración de las circunstancias a que se refieren los arts. 57.5.b) de la LOEX y 12 de la Directiva 2003/109/CE, si bien, en cuanto a la valoración de la amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, se limita al enunciado el tipo delictivo aplicado y la pena impuesta y que puede acarrear dicho tipo delictivo, sin que se ponga en relación con la duración de la estancia en España, que interesado señala que data del año 2000 y de forma legal desde 2009, lo que se refleja en la sentencia de apelación, y la conducta del interesado en el resto del periodo de permanencia en territorio nacional.
En el mismo sentido, por lo que se refiere a la valoración de las circunstancias personales se limita a señalar que: "es mayor de edad, su único familiar directo en España es su hermana, con quien no consta que conviva y que también ha sido condenada por el mismo delito y la hija de esta; no tiene cónyuge ni hijos en España, en particular menores que dependan económicamente de él. Teniendo en cuenta todos estos datos, no se aprecia que las circunstancias del demandante supongan una vinculación lo suficientemente sólida con nuestro país como para no acordar su expulsión ante la gravedad de los hechos por los que ha sido condenado", valoración que prescinde de nuevo del primer elemento que se establece en la normativa cuando se trata de la expulsión de los residentes de larga duración, cual es, el tiempo de residencia en España, que no se toma en consideración en la sentencia de instancia, como tampoco la edad del interesado y los vínculos con el país de origen, a los que se refiere la sentencia de apelación para indicar que no consta que mantenga contacto con la esposa e hija que tiene en Colombia.
En estas circunstancias no puede considerarse satisfecha la exigencia de una adecuada ponderación de los elementos determinantes de la decisión de expulsión adoptada, es decir, el alto nivel de motivación, el plus de motivación a que se refiere la doctrina de los tribunales que antes se ha examinado y que se plasma en la respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en este recurso y los demás que se han citado, lo que conduce a la estimación de este recurso de casación y, en consecuencia, del recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 28 de septiembre de 2016, confirmada en reposición por la de 11 de noviembre siguiente, que se anula por no ajustarse al ordenamiento jurídico.
QUINTO.- No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico tercero:
Estimar el recurso de casación n.º 1738/2020, interpuesto por la representación procesal de don Santos, contra la sentencia de 20 de diciembre de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, desestimando el recurso de apelación 301/2018 interpuesto contra la sentencia de 27 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 9 de Valencia en el procedimiento abreviado 21/2017, que casamos; en su lugar estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 28 de septiembre de 2016, confirmada en reposición por la de 11 de noviembre de 2016, por la que se acuerda la expulsión del recurrente y prohibición de entrada en España por el periodo de 9 años, en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que anulamos y dejamos sin efecto; con determinación sobre costas en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.
