Iustel
Declara la Sala que para efectuar la comparación y decidir sobre la disposición más favorable, únicamente ha de atenderse a la “pena” que correspondería al hecho enjuiciado y a la que correspondería con la actual regulación, y la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del extranjero del territorio nacional, no es una pena. Por otro lado, en la fecha de enjuiciamiento de los hechos no era posible acordar la medida porque se trataba de un extranjero residente legal en España y la pena impuesta rebasaba los seis años de prisión. Además, el texto actualmente vigente permite, al igual que la redacción anterior, el cumplimiento de la totalidad de la condena.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 08/06/2022
Nº de Recurso: 10689/2021
Nº de Resolución: 556/2022
Procedimiento: Recurso de casación penal
Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En Madrid, a 8 de junio de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 10689/2021 interpuesto, por infracción de ley, por el penado D. Emiliano , representado por la procuradora D.ª María del Pilar Vega Valdesueiro y bajo la dirección letrada de
D. Rafael García Cepas, contra el auto de fecha 1 de julio de 2021, dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Ceuta, en la Ejecutoria número núm. 4/2015, dimanante del procedimiento sumario 2/2013, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Ceuta, por el que se acuerda que no ha lugar a la revisión de la sentencia núm. 745/2014, dictada el 11 de noviembre, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación núm. 10173/2014, que condenó al recurrente por delito de homicidio y agresión sexual, y aclarada por auto de fecha 15 de diciembre de 2014. Es parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida, en condición de Acusación Particular, los padres y hermana de la víctima, D. Gines , D.ª Valentina y D.ª Virginia, representados por la Procuradora D.ª María Colina Sánchez y bajo la dirección letrada de D. Viliulfo Aníbal Díaz Pérez.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Ceuta, incoó Diligencias Previas con el número 959/2011, por los delitos de homicidio y agresión sexual contra D. Emiliano y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Ceuta cuya Sección Sexta dictó, en el Rollo núm. 2/2013 sentencia el 4 de diciembre de 2013.
Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de casación número 10173/2014 por la representación procesal del condenado, así como por la acusación particular, dictándose sentencia número 745/2014 por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 11 de noviembre de 2014, aclarada por auto de fecha 15 de diciembre de 2014. Dicha sentencia estimaba parcialmente el recurso de casación interpuesto por el acusado y desestimaba el recurso de casación formulado por la acusación particular.
Ante la firmeza del fallo condenatorio se inició la ejecución de las penas de prisión impuestas, con fecha de extinción por su cumplimiento el día 25/05/2026.
El recurrente interpeló la revisión de la sentencia condenatoria al amparo del artículo 89.2 del Código Penal interesando su expulsión automática a Marruecos, vía instancia de instituciones penitenciarias de fecha 8 de marzo de 2020, dictándose Auto de 1 de julio de 2021 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Ceuta que contiene los siguientes antecedentes de hecho y reproducimos a continuación:
"PRIMERO.- Dictado de una sentencia condenatoria: El día 04/12/2013 se dictó una sentencia por este Tribunal, cuyo contenido esencial fue el siguiente:
a) Hechos probados: " PRIMERO.- En los primeros días del mes de Diciembre de 2011 Alicia se trasladó desde su domicilio en La Línea de la Concepción a una vivienda en la que residían unos amigos, sita en la CALLE000, nº NUM000 , EDIFICIO000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 de Ceuta, para preparar los últimos exámenes de la diplomatura de enfermería, carrera que estaba cursando en esta última localidad. En ella, en la que pudo dedicarse a la labor indicada sin ningún contratiempo inicialmente, habitaba también Emiliano . Entre las últimas horas de la madrugada y las primeras horas de la mañana del 06/12/2011 ambos coincidieron en dicho inmueble en circunstancias indeterminadas. Fruto de sus deseos sexuales, que no se ha podido concretar a qué alcanzaban, atacó en su salón a la Sra. Alicia , ya fuera para satisfacerlos directamente o para vencer su negativa en el caso de que hubiera rechazado una propuesta en tal sentido con carácter previo. Durante esa actuación le golpeó, al menos en dos ocasiones fuertemente en la cabeza, que no se ha acreditado que tuviera por objeto causarle un sufrimiento gratuito a la Sra. Alicia de cara a la consecución de su objetivo ni que le privara de la consciencia de manera parcial o total. Igualmente, le puso un cojín en la cara, contra la que se lo apretó, además de, con intención de causarle la muerte para terminar de salvar su resistencia, evitar que pidiera ayuda o que hiciera conocer posteriormente su conducta, estrangularla desde atrás con un cordón de material textil, produciéndose el fallecimiento por una parada cardiorrespiratoria ocasionada por una anoxia tisular producida por la oclusión de los oficios respiratorio o una anoxia encefálica por el cierre de los vasos sanguíneos que riegan el cerebro o ambas conjuntamente por dicho proceder. El ataque le produjo también un hematoma en el ángulo externo de ojo derecho, un hematoma en la cara externa del pabellón auricular derecho, una equimosis con excoriación en la cara interna de labio superior y en la del inferior, un ligero edema en mejilla derecha, equimosis redondeadas en rama mandibular derecha y en el ángulo mandibular izquierdo de 1,5 x 1 centímetro y 1 x 0,5 centímetros, respectivamente, un surco de estrangulación incompleto en el cuello de 8,5 centímetros de longitud y 0,3 centímetros de anchura, varias excoriaciones lineales bajo el mismo, pequeños hematomas redondeados en ambas espinas iliacas antero superiores, un hematoma de 1,9 x 1 centímetro en la cara latero-externa del tercio medio del muslo izquierdo y una erosión puntiforme en rodilla derecha, no pudiendo determinarse si un hematoma redondeado de 2,2 x 2,2 centímetros en el cuadrante supero externo de mama izquierda tuvo el mismo origen o fue ocasionado por los servicios de urgencias que la atendieron posteriormente, que le produjeron unas punturas en la flexura de codo derecho y en el dorso de la mano derecha. Como consecuencia de la fuerza empleada por el Sr. Emiliano sobre la Sra. Alicia ésta quedó sometida materialmente a sus designios libidinosos, pudiera llevarlos o no a hasta sus últimas consecuencias, llegando a bajarle los pantalones en un momento que no se ha especificado, al igual que le hubiera penetrado analmente. En el transcurso de tal actuación o una vez finalizada la trasladó a su dormitorio, abandonando posteriormente la vivienda.
SEGUNDO.- Alicia media alrededor de 155 centímetros y pesaba unos 55 kilogramos, mientras que Emiliano, quien trabajaba como portero en locales de ocio, tenía una altura que rondaba los 195 centímetros y fuerte corpulencia, circunstancias de las que se aprovechó para llevar a cabo las actuaciones anteriormente indicadas, no habiéndose justificado si era conocedor de especiales técnicas de defensa o ataque.
TERCERO.- Tras haber acometido a Alicia , Emiliano acudió, no pudiendo establecerse cuánto tiempo después, a dependencias del Cuerpo Nacional de Policía, donde manifestó que le había dado una paliza de muerte a una compañera de piso, que por razones desconocidas dijo que se llamaba Zulima , facilitando la dirección del lugar. Como quiera que al desplazarse allí los primeros agentes que fueron comisionados a tal fin Bernarda , que era una de las habitantes del inmueble, les dijo que no vivía allí nadie que respondiera a ese nombre, el Sr. Emiliano se desplazó con otros funcionarios del mismo cuerpo allí. Mientras tanto, no habiéndose acreditado si porque aquéllos, que volvieron al domicilio pocos minutos después, insistieron a la Sra. Bernarda que comprobase si había ocurrido algo o porque el Sr. Emiliano indicara que se llamaba realmente Alicia , la Sra. Bernarda fue al dormitorio de aquél, en el que encontró el cuerpo de la Sra. Alicia .
CUARTO.- No se ha acreditado que Emiliano tratara de satisfacer sus deseos sexuales con Alicia ni llevara a cabo el ataque sobre la misma que acabó causándole la muerte afectado por el consumo de sustancia de tipo alguno.
QUINTO.- Alicia era hija de Gines y de Valentina y hermana de Virginia . La Sra. Valentina sufría una paraperesia por poliomielitis, que le generaba una minusvalía, reconocida administrativamente en un 54%, ocupándose de sus cuidados en gran medida la primera.
SEXTO.- Alicia mantenía desde hacía unos cinco años una relación con Obdulio , con quien había proyectado iniciar la convivencia en la ciudad de Madrid cuando acabase sus estudios universitarios de enfermería.
SÉPTIMO.- La muerte de Alicia y las circunstancias que la rodearon ha ocasionado en Gines , Valentina , Virginia y Obdulio un profundo dolor, habiendo recibido por ello los tres primeros asistencia psicológica al menos hasta el 08/05/2012 ".
b) Fallo: " ...1) Condenamos Emiliano como autor de un delito consumado de homicidio, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de su confesión a las autoridades, a las penas de 13 años y 9 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la prohibición de residir en Ceuta y el municipio en el que habiten Gines , Valentina , Virginia y Obdulio , así como a aproximarse a ellos a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con los mismos, lo que implicará no tener contacto alguno escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante 20 años.
2) Condenamos a Emiliano como autor de un delito consumado de agresión sexual, concurriendo la agravante genérica de abuso de superioridad, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de residir en Ceuta y en el municipio en el que habiten Gines , Valentina , Virginia y Obdulio durante 9 años y 6 meses y le imponemos la medida de seguridad de 5 años de libertad vigilada.
3) Absolvemos a Emiliano de la falta de lesiones dolosas por las que se formuló acusación contra el mismo.
4) Ordenamos que la clasificación de Emiliano en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena de 13 años y 9 meses de prisión impuesta.
5) Condenamos a Emiliano a abonar en concepto de responsabilidad civil a Gines la suma de 150.000 euros, a Valentina la de 200.000 euros, a Virginia la de 60.000 euros y a Obdulio la de 150.000 euros, que devengarán hasta su pago un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.
6) Condenamos Emiliano a pagar la totalidad de las costas procesales, que incluirán las ocasionadas a la acusación particular ".
SEGUNDO.-Casación parcial de la sentencia dictada por este Tribunal: Tras interponer el condenado un recurso de casación contra la sentencia anteriormente indicada, se estimó el mismo parcialmente, dictándose segunda sentencia por el Tribunal Supremo el día 11/11/2014, en la que se modificó el segundo pronunciamiento del fallo anteriormente indicado en el sentido de condenarlo como autor de un delito intentado de agresión sexual a las penas de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y " ...a la prohibición de residir en Cádiz y el municipio en el que habitan quienes han ejercido la acusación particular durante el término de 4 años y la medida de seguridad de 2 años y 6 meses de libertad vigilada...". Esta última resolución se rectificó mediante un auto dictado el 15/12/2014 en el sentido de que donde decía Cádiz debía indicar Ceuta.
TERCERO.- Comienzo de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas y fecha de extinción de las mismas por cumplimiento: Ante la firmeza del fallo condenatorio se dio inicio a la ejecución de las penas de prisión impuestas, que, liquidadas, se aprobó que se extinguieran por su cumplimiento el día 25/05/2026.
CUARTO.- Actuaciones encaminadas a determinar si procede la revisión de la sentencia: El día 06/04/2021 se dictó una providencia con el siguiente tenor:
" ...La persona condenada ha solicitado que se sustituyan las penas de prisión impuestas por su expulsión del territorio nacional conforme con el artículo 89 del Código Penal . Ello no se dispuso en sentencia porque cuando se dictó no era viable conforme a dicho precepto . A la vista de la redacción del mismo vigente entonces y la actual y lo dispuesto en el artículo 2 del mismo cuerpo legal y en la disposición transitoria segunda de la ley orgánica 1/2015 tiene que convocarse a las partes a una comparecencia que tendrá lugar el día 14/04/2021 a las 10:30 horas, a la que habrá de concurrir el condenado, destinada a resolver sobre qué normativa resultaría aplicable y, en su caso, si procedería la expulsión y en qué condiciones...".
Celebrada la comparecencia antes indicada, se desarrolló de la siguiente manera:
a) El Ministerio Fiscal comenzó alegando que no se establecía un régimen transitorio específico al respecto, debiendo aplicarse la actual regulación por considerarse más favorable al acusado.
b) La defensa sostuvo que debía aplicarse la regulación actual por considerarse más favorable.
c) La acusación particular manifestó que se adhería al Ministerio Fiscal, no obstante lo cual añadió que, aunque fuera aplicable la regulación actual, no procedía la sustitución por la expulsión por no concurrir los requisitos para ello.
d) El acusado indicó, a grandes rasgos, que quería ser expulsado a Marruecos, dado que, aunque residía en España desde 1999, estando regularizada su situación administrativa desde el 2000, su permiso de residencia había caducado y tenía una hija en España, pero sin mantener relación alguna con ellas desde hacía 10 años."
SEGUNDO.- La parte dispositiva del citado auto es del tenor literal siguiente:
"No ha lugar a revisar la sentencia condenatoria de Emiliano ."
TERCERO.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en el siguiente motivo:
Único.- Por infracción de ley a tenor de lo establecido en los artículos 848 y 849.1 de la LECRIM en relación el artículo 5.4 de la LOPJ.
QUINTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Conferido el trámite del artículo 882 de la LECrim a la representación procesal del recurrente, se le tuvo por decaído al no formular alegaciones y seguidamente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de junio de 2022.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim.
Estima el recurrente que no se han aplicado ni interpretado correctamente las disposiciones transitorias de la LO 1/2015 del vigente Código Penal, en cuanto al alcance de revisar una condena en materia de sustitución de la pena de prisión de un extranjero por expulsión del art. 89 CP.
Señala que es nacional marroquí y en el año 2011 tenía residencia legal en España. Fue condenado como responsable de un delito consumado de homicidio a la pena de 13 años y 9 meses de prisión y un delito intentado de agresión sexual a la pena de 9 meses de prisión por estimación de recurso de casación en sentencia dictada por esta Sala el día 11 de noviembre de 2014. Se acordó igualmente que no pudiera clasificarse en tercer grado de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la citada pena, en total 13 años y 18 meses de prisión, encontrándose este requisito cumplido en la actualidad.
Indica que lleva privado de libertad por esta causa desde el día 6 de diciembre de 2011, siendo la fecha prevista de licenciamiento libertario el día 25 de mayo de 2026.
Habiendo sido modificado el art. 89 CP mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, estima que debe serle aplicable lo dispuesto en la actual redacción del art. 89 CP por ser ley penal más favorable, y acordarse la sustitución de la parte de la pena que le queda por cumplir por su expulsión del territorio español.
Frente a ello, el Ministerio Fiscal entiende que, si bien son recurribles en casación los autos dictados en ejecución revisando sentencias firmes por advenimiento de una legislación más favorable, lo que realmente se ha promovido por el recurrente es un incidente en ejecución en demanda de la sustitución de la parte de condena pendiente de cumplimiento, posibilidad que ya estaba prevista en la redacción del art. 89 CP vigente en el momento de comisión de los hechos. Estima además que este precepto puede ser aplicable al penado, quien según refiere ha perdido su condición de residente legal en España y su arraigo en nuestro país, conforme a la interpretación realizada por la Circular de la FGE 5/2011, de 2 de noviembre. En consecuencia, la resolución que se adoptara por la Audiencia no sería susceptible de ser recurrida en casación.
En todo caso, al igual que la Acusación Particular, estima que la legislación vigente es desfavorable para el penado, por lo que no procedería la revisión de la sentencia.
SEGUNDO.- Debemos comenzar por tanto analizando si la resolución recurrida es recurrible en casación.
Se trata de una decisión dictada por la Audiencia Provincial de Ceuta que ha concluido no haber lugar "a revisar la sentencia condenatoria de Emiliano ".
Sobre este particular, es doctrina reiterada de esta Sala que el auto de revisión dictado por el propio Tribunal que dictó la sentencia revisable en virtud de la entrada en vigor de una ley más favorable no tiene entidad propia e independiente pues la sentencia se integra en un segundo momento, produciéndose un complemento de la sentencia anterior, quedando por ello aquel auto sometido a los mismos recursos que la sentencia modificada y por ello, cualquiera de la partes pueden entablar el oportuno recurso de casación ( SSTS núm. 820/2013, de 17 de octubre; 695/2011, de 18 de mayo; 691/2010, de 13 de julio; 1563/2000, de 16 de diciembre; y 77/1995, de 25 de enero).
De esta forma, nos encontramos ante un supuesto en el que procede abrir la vía del recurso de casación.
TERCERO.- El recurrente pretende que le sea aplicado el art. 89 CP en su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, al considerar que se trata de una norma penal más favorable.
Aun cuando denuncia la inaplicación de las disposiciones transitorias de la LO 1/2015 del vigente Código Penal, se limita a comparar la redacción del art. 89 anterior y posterior a la reforma operada por la citada Ley sin atender a lo que aquéllas disponen.
En concreto, señala el apartado 2 de la Disposición Transitoria Primera que "Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad".
Por su parte, la Disposición Transitoria Segunda, en relación a la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta Ley, señala en el párrafo segundo del apartado 1 que se procederá a aplicar "la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".
Como exponíamos en la sentencia núm. 346/2016, de 21 de abril, "Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en una pluralidad de ocasiones sobre la pertinencia de revisarse las penas que resulten también imponibles en el marco de una nueva ley, pues el redactado de la Disposición Transitoria que se somete a análisis, literalmente reproduce la expresión regulatoria que se dio sobre esta materia con ocasión de la entrada en vigor del actual código penal ( Disposición Transitoria Quinta de la LO 10/1995), así como en sus importantes reformas operadas por LO 15/2003 y por LO 5/2010. Concretamente, en lo relativo a sentencias firmes no totalmente ejecutadas, la DT 2.1, en su párrafo segundo, dispone que "Los jueces y tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".
En interpretación del precepto, la Sala ha declarado (STS 528/2012, de 25.6, reproducida después en sentencias 633/2012, de 19.7 o 290/2013, de 16.4 entre otras), que en aquellos casos en que la pena se esté ejecutando y su extensión fuera también imponible con arreglo a la nueva legislación, no existe posibilidad legal de revisión, por más que el arbitrio judicial permita una pena inferior; siendo única excepción -que aquí no concurre- los supuestos en los que la nueva ley añade a la pena privativa de libertad, una pena alternativa de diferente naturaleza antes no contemplada. De este modo, solo cabe considerar más favorable la nueva disposición cuando la pena impuesta no sea alcanzable o no pueda tener acomodo en la regulación estrenada. Comparación que debe hacerse sin consideración al arbitrio judicial y contemplando exclusivamente -como dice la norma- el hecho con sus circunstancias, es decir, el diferente rigor de las leyes en contraste, evaluado desde la aplicación de todos aquellos condicionamientos normativos que pueden alterar el marco penológico básico, tales como el delito continuado, el concurso ideal o medial, los grados de ejecución o participación o las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como principales supuestos, pero sin analizar las circunstancias que sólo aportan referencias para el arbitrio discrecional del juez en la individualización de la pena ( SSTS 633/2012, de 19.7 o 290/2013, de 16.4). Un régimen jurídico que no impide que cuando del contraste resultara obligada la revisión de la pena en los términos que se han indicado, se producirá una ruptura de la firmeza de la sentencia y el Tribunal recupera plenamente sus facultades de subsunción e individualización penológica ajustadas al nuevo marco penal."
En nuestro caso, el delito contra la libertad sexual del art. 178 CP no ha sufrido modificación. Sí se ha modificado el delito de homicidio. Actualmente, los hechos por los que el recurrente fue condenado tendrían encaje en el actual art. 138.2 a) CP en relación con el art. 140.1.2ª CP. Este artículo prevé una pena superior en grado a la pena del tipo básico, por lo que, en la actualidad, la conducta del penado debería ser sancionada con una pena de prisión con duración de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses. El anterior art. 138 CP, aplicado en la sentencia, establecía como pena la de prisión de 10 a 15 años. Por ello, el texto ahora vigente no es norma más favorable ya que la pena que señala la nueva norma es superior a la prevista por el precepto aplicado. No procede en consecuencia variar la sentencia que aplicó la norma en vigor en el momento de comisión de los hechos.
Para efectuar la comparación y decidir sobre la disposición más favorable, conforme al tenor literal de las disposiciones transitorias aplicables, únicamente ha de atenderse a la "pena" que correspondería al hecho enjuiciado y a la que correspondería con la actual regulación. Y la sustitución contemplada en el art. 89 CP no es una pena.
En este sentido, observábamos en la sentencia núm. 1203/2011, de 4 de noviembre, que el citado precepto "se encuentra ubicado en dentro del Capítulo III del Título III del Libro I del Código Penal, dedicado a las "formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional", capítulo que a su vez se subdivide en dos Secciones, respectivamente dedicadas a la suspensión de la ejecución y a la sustitución de las penas privativas de libertad, siendo esta última la que atañe al caso aquí examinado. La primera conclusión que dimana de lo anterior es que en el caso de la expulsión no estamos ante una verdadera "pena", al figurar como tal entre las que, como principales o accesorias, ha querido el Legislador al situarlas, bajo un catálogo cerrado, en los arts. 32 y siguientes CP, sino ante una forma "sustitutiva" de la ejecución penal que se ofrece como una medida alternativa a la pena privativa de libertad.
Delimitada de este modo la naturaleza de la expulsión, debemos examinar su incidencia en la interpretación de las reglas transitorias cuya aplicación postula el recurrente. Así, como consecuencia de cuanto acaba de exponerse, no resulta aplicable al caso de la expulsión lo señalado en el inciso segundo del apartado 1) de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio [redactada en idénticos términos que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo], según el cual los Jueces y Tribunales "(...) procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia". El recurrente se ha aquietado a la decisión de la instancia que estimó perfectamente imponibles los mismos tres años de prisión conforme a la nueva redacción del artículo 368 C.P. por el que fue condenado. Por ello, tal regla transitoria no resulta aplicable a la medida de expulsión, puesto que esta alternativa a la prisión ni goza de la condición de pena ni ha sido, por el momento, ejecutada."
En todo caso, aun cuando aplicáramos las indicaciones ofrecidas por las tan repetidas Disposiciones Transitorias, las pautas de taxatividad que dimanan de la Disposición Transitoria Segunda serían igualmente aplicables, estando por ello el arbitrio judicial expresamente vedado.
Comparando ambos preceptos, en el sentido expuesto por el Ministerio Fiscal, en la fecha de enjuiciamiento de los hechos no era posible acordar la medida porque se trataba de un extranjero residente legal en España y la pena impuesta rebasaba los seis años de prisión ( art. 89 en la redacción de la LO 5/2010). La única posibilidad sustitutiva prevista en el apartado quinto se refería a los extranjeros no residentes legales, que hubieran accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que el Tribunal, oídas las partes, apreciara razones que justificaran el cumplimiento en España.
Frente a ello, el art. 89.2 CP vigente, dispone que "cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.". Por ello, y como quiera que no es posible el ejercicio del arbitrio judicial, el texto vigente permite también el cumplimiento de la totalidad de la condena y la sustitución en términos similares a las del texto derogado, por lo que no puede entenderse como norma más beneficiosa.
Procede en consecuencia la desestimación del recurso.
CUARTO.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede imponer al recurrente las costas del recurso.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por infracción de ley, por la representación del penado D. Emiliano , contra el auto de fecha 1 de julio de 2021, dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Ceuta en la Ejecutoria núm. 4/2015 por el que se acuerda que no ha lugar a la revisión de la sentencia núm. 745/2014, dictada el 11 de noviembre, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación núm. 10173/2014.
2º) Imponer a dicho recurrente el pago de las costas causadas en el presente recurso.
3º) Comunicar esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
