Iustel
Declara la Sala que la actora actuó correctamente, ya que aprecia abuso de derecho en el apostante, pues, al percatarse del error de cálculo realizado por la empresa, que de alguna manera desvirtuaba la esencia del contrato aleatorio -la apuesta-, al ser la probabilidad de acierto de casi un 90%, realizó masivas apuestas que ponían en evidencia por su desproporción el ánimo de aprovecharse al máximo de aquel error informático. Concluye que estas circunstancias sobrepasan manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 11/03/2021
Nº de Recurso: 1751/2017
Nº de Resolución: 137/2021
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
SENTENCIA
En Madrid, a 11 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo. Es parte recurrente la entidad Cirsa Digital S.A.U., representada por la procuradora Cristina María Deza García y bajo la dirección letrada de Alicia Hurtado Morales. Es parte recurrida Porfirio, representado por la procuradora María Aurora Gómez Villaboa Mandri y bajo la dirección letrada de Fernando Fuertes Martínez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Tramitación en primera instancia 1. La procuradora Carmen Riol Blanco, en nombre y representación de Porfirio, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo, contra la entidad Cirsa Digital S.A.U., para que dictase sentencia por la que:
"se condene a la demandada:
"1) A abonar al demandante la suma reclamada de 2.773.164 Euros.
"2) Incrementada tal cantidad, con los intereses moratorios establecidos legalmente.
"3) Y todo ello con expresa condena de las costas causadas a la demandada".
2. El procurador Emilio José Álvarez Pazos, en representación de la entidad Cirsa Digital S.A.U., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:
"desestimatoria de la demanda con expresa condena en costas.
"Subsidiariamente, y para el caso de que este Juzgado entendiese que mi representada debería haber abonado al actor las ganancias que resulten de aplicar la cuota correcta a las apuestas reclamadas de contrario, solicito que se cifre la cuantía a indemnizar en la suma de 188,65 euros".
3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2015 cuya parte dispositiva es como sigue:
"Fallo: Desestimo íntegramente las pretensiones de la parte actora y absuelvo a "Cirsa Digital, SAU", condenando a D. Porfirio, al pago de las costas procesales".
SEGUNDO. Tramitación en segunda instancia 1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Porfirio. La representación de la entidad Cirsa Digital S.A.U. se opuso al recurso interpuesto de contrario.
2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, mediante sentencia de 19 de enero de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Fallo: Que con estimación del recurso de apelación y de la demanda formulados por D. Porfirio, representado por la procuradora Sra. Riol Blanco, condenamos a la demandada Cirsa Digital S.A.U., representada por el procurador Sr. Álvarez Pazos, a que satisfaga al actor la suma de 2.773.164 euros, con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de la presente sentencia, intereses que serán los legales incrementados en dos puntos desde esta última fecha hasta la del completo pago. No hacemos una especial declaración sobre las costas procesales de ninguna de las dos instancias".
3. Instada la aclaración de la anterior resolución, la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó auto de fecha 23 de febrero de 2017 con la siguiente parte dispositiva:
"Parte dispositiva: No procede aclarar ni completar la sentencia dictada por esta sala en los pedimentos primero, segundo y cuarto, formulados por la parte demandada. Se completa la sentencia en la petición tercera, y en los términos expresados en el razonamiento jurídico cuarto de la presente resolución".
TERCERO. Tramitación e interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación 1. El procurador Emilio José Álvarez Pazos, en representación de la entidad Cirsa Digital S.A.U., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra.
Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:
"1.º) Infracción del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
"2.º) Infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
"3.º) Infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
"4.º) Infracción del art. 24 de la Constitución Española y artículos 316, 319, 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
"5.º) Infracción del art. 24 de la Constitución Española y artículos 316 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
"6.º) Infracción del art. 24 de la Constitución Española y artículos 335 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
Los motivos del recurso de casación fueron:
"1.º) Infracción del artículo 80 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y los artículos 5.5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación, interpretados conforme a los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y la Jurisprudencia que los interpreta, en relación con el artículo 1256 del Código Civil, así como por indebida aplicación de los artículos 82, 85 y 87 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el sentido de que la sentencia recurrida declara nula por abusivas las cláusulas sexta y decimonovena de las condiciones generales, cuando no se han acreditado los requisitos para ello según lo previsto en los artículos citados y la Jurisprudencia que los desarrolla, realizando un control de contenido vedado para las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 792/2009, de 17 de noviembre, 138/2015, 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, 265/2015, de 22 de abril, 705/2015, de 23 de diciembre (estas tres últimas sentencias del Pleno de la Sala), que declaran la necesidad de realizar un juicio de incorporación y transparencia cuando se dirime la eventualidad abusividad de una cláusula que define el objeto principal del contrato".
"2.º) Infracción del artículo 4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y el artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 15.2.b) de la ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego y el artículo 13.6 de la orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se desarrolla la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida. En el sentido de que la sentencia recurrida declara nulas las cláusulas sexta y decimonovena de las condiciones generales, a pesar de que las mismas reflejan normas que vienen reguladas específicamente en una disposición legal de cumplimiento obligatorio para los operadores del juego" "3.º) Infracción de los artículos 82.4 a) y c), 85.3, 85.4, 85.7, 87.3 y 89.2 del TRLGDCU en relación con el artículo 3.1 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, en el sentido de que la sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula sexta por falta de reciprocidad, realizando una interpretación de los artículos anteriormente citados contraria a la realidad social actual y al contexto en el que están insertas las referidas cláusulas".
"4.º) Infracción de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil en relación con la jurisprudencia que los desarrolla en el sentido de que la sentencia recurrida vulnera los principios reguladores de la mala fe y el abuso de derecho" "5.º) Infracción del principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin justa causa plasmado en reiterada jurisprudencia de esta Sala, entre otras sentencias de 12 de abril de 1955, de 31 de marzo de 1992, de 25 de abril de 2000, y del artículo 1790 del Código Civil, en el sentido de que la sentencia recurrida entiende que dicha doctrina no puede aplicarse a los contratos aleatorios".
2. Por diligencia de ordenación de 19 de abril de 2017, la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.
3. Esta sala dictó auto de fecha 13 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Cirsa S.A., contra la sentencia dictada, el día 19 de enero de 2017, completada por auto de 23 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 253/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 802/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Vigo".
4. Por providencia de fecha 10 de enero de 2020, se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2020.
Esta sala dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2020.
5. La procuradora Carmen Riol Blanco, en representación de Porfirio, presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, solicitando la nulidad de la sentencia anteriormente mencionada y la retroacción de las actuaciones practicadas en el presente recurso al momento en que se produjo la infracción denunciada en el incidente.
6. Por providencia de 14 de septiembre de 2020 se acordó admitir a trámite el incidente de nulidad y dar traslado a la parte recurrente para efectuar las alegaciones que estimara convenientes.
7. La procuradora Cristina María Deza García, en nombre y representación de Cirsa Digital, S.A.U., ha presentado escrito en el que se opone al incidente y solicita su desestimación.
8. Esta sala dictó auto de fecha 30 de octubre de 2020, con la siguiente parte dispositiva:
"1. Declarar la nulidad de las actuaciones practicadas en el presente recurso de casación a partir de la diligencia de ordenación de 26 de junio de 2017, en la que se acuerda pasar las actuaciones a la Sala de Admisión con designación de ponente y actuaciones siguientes incluida la sentencia dictada el 6 de marzo de 2020 y su notificación a la parte recurrente el 13 de marzo siguiente, así como de la diligencia de archivo de las actuaciones de 20 de julio de 2020.
"2. Procédase a designar procurador y abogado de oficio para la representación y defensa de D. Porfirio, continuando la tramitación de los recursos conforme proceda.
"Contra esta resolución no cabe recurso".
9. Comparece como parte recurrente la entidad Cirsa Digital S.A.U., representada por la procuradora Cristina María Deza García; y como parte recurrida Porfirio, representado por la procuradora María Aurora Gómez Villaboa Mandri (según consta en diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2020).
10. Esta sala dictó auto de fecha 9 de diciembre de 2020, con la siguiente parte dispositiva:
"Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Cirsa S.A., contra la sentencia dictada, el día 19 de enero de 2017, completada por auto de 23 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 253/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 802/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Vigo".
11. Dado traslado, la representación procesal de Porfirio, presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.
12. Al no solicitarse la celebración de vista pública por todas las partes, se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo de 2021, en que ha tenido lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Resumen de antecedentes 1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.
Cirsa, S.A.U. es una empresa que gestiona apuestas por internet relacionadas con eventos deportivos (Sportium.es). En concreto tiene un mercado denominado "línea de gol", en el que se hacen apuestas sobre el número de goles que se marcarán en cada encuentro de fútbol, con independencia del equipo que los marca.
Entre las 15:36 horas del día 4 y las 14:45 horas del día 8 de diciembre de 2014, Porfirio realizó 78 apuestas, por un importe total de 684,38 euros. En todas ellas apostaba que se marcaría al menos un gol. Por las apuestas realizadas ganó 2.773.164 euros.
Cirsa anuló las apuestas efectuadas, después de celebrarse el evento deportivo, porque había detectado un error en el cálculo de la cuota ofertada (se estableció para el caso en que se marcase al menos un gol más de 0,5), que habría sido aprovechado por el Sr. Porfirio.
2. El Sr. Porfirio presentó una demanda de cumplimiento contractual, en la que exigía de Cirsa el cumplimiento del contrato de apuesta y que le abonara el importe que le correspondía (2.773.164 euros) por haber ganado las apuestas.
3. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda. Entendió correctamente aplicada por Cirsa la cláusula de las condiciones generales del contrato que le permitía invalidar las apuestas por "errores humanos de sus empleados o errores informáticos, apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto". La sentencia argumentó por qué esa cláusula no era nula y, consiguientemente, la anulación de la apuesta estaba justificada.
4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el demandante. La Audiencia estima el recurso. Considera abusivas las condiciones generales incluidas en el art. 6 (que permitía invalidar la apuesta, concluido el evento, por "errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto") y en el art. 19 (que señala como causa de resolución automática del contrato cualquier incumplimiento por parte del usuario). Las califica de abusivas "tanto por su generalidad e indiscriminación, sin distingo entre incumplimientos esenciales y accesorios, como por desconocer el principio reciprocidad contractual". Y sobre la base de la anterior consideración, concluye que no estaba justificado que la demandada dejara sin efecto la apuesta, una vez concluido el evento, y le condena a pagar la cantidad reclamada.
5. Frente a la sentencia de apelación, Cirsa interpone recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de seis motivos, y recurso de casación, articulado en cinco motivos.
El demandante, parte recurrida en casación, después de haberse declarado la nulidad de la sentencia inicialmente dictada que desestimaba el recurso extraordinario por infracción y estimaba el recurso de casación, ha formulado alegaciones de oposición a ambos recursos. Alegaciones que son tomadas en consideración por el tribunal, sobre todo en relación con el recurso de casación y con el motivo cuarto que fue el estimado en la inicial sentencia.
SEGUNDO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal 1. Formulación del motivo. El motivo se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC y denuncia la infracción del art. 222.4 LEC porque "la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la cosa juzgada material denunciada por esta parte en relación con el juicio verbal 516/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo" y el auto aclaratorio "fundamenta la ausencia de cosa juzgada material realizando una interpretación de la misma contraria al artículo 222.4 LEC y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta".
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo. El motivo cuestiona que los tribunales de instancia no hubieran apreciado el efecto de cosa juzgada en sentido positivo que, a su juicio, lo resuelto de forma definitiva y firme en la sentencia del juicio verbal 516/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo produce respecto del presente pleito. En aquel juicio verbal, en el que fueron parte tanto el Sr. Porfirio como Cirsa y que versaba sobre otras apuestas, se rechazó el carácter abusivo de las mismas condiciones generales que la sentencia ahora recurrida declara abusivas y sobre esa base estima la procedencia de la reclamación del demandante.
El examen de este motivo requiere, por lo tanto, analizar si la reseñada sentencia dictada en el juicio verbal 516/2014 por el Juzgado núm. 6 de Vigo, cuando considera no abusivas esas cláusulas de las condiciones generales vincula en posteriores pleitos entre las mismas partes, por distintas apuestas, en las que también se cuestiona el carácter abusivo de cláusulas idénticas.
3. Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo en la sentencia 169/2014, de 8 de abril, "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto".
El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC), y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC). Y en su aspecto positivo, que es el que ahora interesa, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( art. 222.4 LEC).
4. La sentencia respecto de la que se pretende el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo (la dictada en el juicio verbal 516/2014) resuelve una reclamación similar a la presente. El mismo demandante, el Sr. Porfirio reclamaba el importe de las apuestas on-line ganadas (1.999,50 euros) frente a Cirsa, que explotaba esas apuestas y que había anulado por existir un error informático en la expresión de la cuota.
Regían para aquellas apuestas el mismo clausulado de condiciones generales, entre las que se encuentra la cláusula 6.ª, que permitía invalidar la apuesta, concluido el evento, por "errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto". La sentencia dictada en ese juicio verbal desestimó la demanda, al no apreciar abusivas las cláusulas y por lo tanto al considerar correctamente anuladas las apuestas. Esta sentencia, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo, lleva por fecha 10 de abril de 2015 y devino firme porque no admitía recurso.
El pleito objeto del presente procedimiento, por ser de cuantía muy superior (2.773.164 euros), se tramitó por el juicio ordinario y en otro juzgado de primera instancia de Vigo. Su tramitación discurrió en primera instancia de forma paralela a la del juicio verbal 516/2014, aunque por los trámites del procedimiento se alargó más y la sentencia de primera instancia fue dictada unos meses después (18 de septiembre de 2015). También en este pleito se reclamaba el importe de las apuestas on-line ganadas, que habían sido anuladas por Cirsa por la misma causa, error en la expresión de la cuota. La sentencia que resuelve esta reclamación de juicio ordinario también concluye que las condiciones generales aplicadas por Cirsa para declarar la nulidad de las apuestas son válidas y por ello desestima la reclamación. Como esta sentencia sí admite recurso de apelación, se interpuso el recurso y la Audiencia pudo revisar esa sentencia. La sentencia de apelación estimó el recurso del demandante, al apreciar que las cláusulas aplicadas para anular las apuestas sí eran abusivas.
En un supuesto como el presente, en el que por razón de las cuantías, dos reclamaciones de apuestas ganadas se siguieron de forma paralela por cauces procesales distintos, uno por el juicio verbal y otro por el ordinario, lo resuelto en el primero de forma firme sin que cupiera apelación no puede vincular en la resolución del segundo, que por las características del juicio ordinario se prolonga un poco más en el tiempo, ni tampoco a la Audiencia que resuelve el recurso de apelación. Aunque en el juicio ordinario se cuestione el carácter abusivo de las mismas condiciones generales, como presupuesto lógico para resolver sobre la validez de las apuestas y la procedencia de la reclamación, el juicio dictado en primera instancia en el juicio verbal, por el mero hecho de haberse adelantado en el tiempo y ser firme al no admitirse la apelación, no puede vincular al tribunal de apelación que revisa la sentencia dictada en el juicio ordinario con eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo.
A estos efectos, si bien los dos tribunales llevan a cabo un enjuiciamiento sobre la validez de las mismas cláusulas para resolver sobre las reclamaciones que a cada uno les ha correspondido, la prioridad en el tiempo de la firmeza de la sentencia de uno de ellos, dictada en primera instancia, no puede vincular a partir de entonces la resolución de la otra reclamación, ni en primera instancia ni tampoco en apelación. Lo resuelto en el primero no puede considerarse, a los efectos del art. 222.4 LEC un pronunciamiento que resuelve de forma definitiva la controversia sobre la validez de aquellas cláusulas. Ese pronunciamiento tenía un alcance limitado a la concreta reclamación ejercitada en el juicio verbal, y no impide que en otra reclamación paralela pudiera volver a juzgarse sobre la validez de esas mismas cláusulas aplicadas a otras apuestas distintas.
TERCERO. Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal 1. Formulación del motivo. El motivo se ampara en el ordinal 2 del art. 469.1 LEC, y denuncia la infracción del art. 218 LEC, pues la sentencia recurrida incurre en un vicio de incongruencia extra petitum al concluir que no procede la nulidad de los contratos de apuestas por no existir error vicio en el consentimiento, cuando se trata de una acción no ejercitada.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación 2. Desestimación del motivo. El vicio denunciado es inexistente. La sentencia recurrida no incurre en incongruencia extra petitum porque no resuelve sobre la nulidad del contrato de apuestas por error vicio en el consentimiento. Cuestión distinta es que en su argumentación haga referencia al error informático padecido en el coeficiente de probabilidad fijado por la demandada, que constituye el presupuesto contenido en la cláusula 6.ª para anular unilateralmente las apuestas, y razone que era excusable, y al respecto traiga a colación algunas sentencias del Tribunal Supremo que, en relación con la nulidad por error vicio razonan sobre la excusabilidad del error. Esta mención no puede llevar a concluir que el tribunal de apelación hubiera resuelto sobre una presunta acción de nulidad por error vicio. Razón por la cual no incurre en incongruencia.
CUARTO. Motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal 1. Formulación del motivo. El motivo se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC y denuncia la infracción del art. 218 LEC. La sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva porque no se pronuncia sobre la mala fe y el abuso de derecho denunciados por esta parte en relación con la actuación del demandante a la hora de formalizar las apuestas litigiosas.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo. Si bien la sentencia omitía una referencia a la mala fe y al abuso de derecho del Sr. Porfirio al realizar las apuestas, objeción formulada por Cirsa en su oposición a la demanda, el auto de aclaración y complemento sí se pronuncia al respecto. En la medida en que este auto integra la sentencia, no puede negarse que se resuelva la objeción planteada, sin que sea este cauce de la infracción procesal el apropiado para discutir sobre la corrección del razonamiento empleado.
QUINTO. Motivos cuarto, quinto y sexto del recurso extraordinario por infracción procesal 1. Formulación de los motivos. El motivo cuarto se formula de forma subsidiaria, para el caso en que no se estimara el motivo tercero. Se ampara en el ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, y denuncia la infracción del art. 24 CE en relación con los arts. 316, 319, 326 y 376 LEC, en la medida en que la sentencia recurrida ignora el material probatorio aportado por Cirsa para acreditar la mala fe y el abuso de derecho.
El motivo quinto también se ampara en el ordinal 4.º del art. 469.1 LEC y denuncia la infracción del art. 24 CE en relación con los arts. 316 y 326 LEC, porque la sentencia recurrida ha llevado a cabo una valoración de la prueba manifiestamente arbitraria e ilógica, que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible respecto de la supuesta falta de reciprocidad.
El motivo sexto vuelve a ampararse en el ordinal 4.º del art. 469.1 LEC y denuncia la infracción del art.
24 CE en relación con los arts. 335 y 348 LEC, por cuanto la sentencia recurrida habría realizado una valoración manifiestamente ilógica y absurda de la prueba pericial, que no superaría el test de racionalidad constitucionalmente exigible y cercenaría el derecho a la tutela judicial efectiva de la ahora recurrente. El motivo se refiere al informe pericial aportado por Cirsa, que tenía por objeto revisar el funcionamiento de la plataforma tecnológica utilizada por la casa de apuestas demandada para acreditar la existencia del error informático que provocó que se mostrara en pantalla una relación errónea entre el mercado (tipo de apuesta) y su cuota (premio).
Procede desestimar estos tres motivos por las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación de los motivos cuarto, quinto y sexto. Conviene recordar, como hemos hecho en innumerables ocasiones, que "en nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación" (por ejemplo, en las sentencias 535/2015, de 15 de octubre, 153/2016, de 11 de marzo, y 26/2017, de 18 de enero).
Aunque la jurisprudencia de esta sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados ( sentencia 26/2017, de 18 de enero).
El error en la valoración de la prueba denunciado en los motivos cuarto y quinto se refiere a sendas valoraciones jurídicas, en un caso la apreciación de mala fe o abuso de derecho y en otro "respecto de la supuesta falta de reciprocidad", por lo que no puede ser revisado por este cauce del recurso extraordinario por infracción procesal.
También ocurre lo mismo en relación con la denunciada "valoración manifiestamente ilógica y absurda de la prueba pericial" del motivo sexto, pues lo es en relación a la valoración jurídica de la relevancia del error informático, que no se niega, respecto de que legitimara a la demandada a anular las apuestas afectadas por ese error. No deja de tratarse de una valoración jurídica, susceptible de ser revisada, en su caso, en casación, pero por este cauce.
SEXTO. Motivo primero del recurso de casación 1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 80 TRLGDCU y los arts. 5, 7 y 8 LCGC, interpretados de acuerdo con los arts. 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, en relación con el art. 1256 CC, así como la indebida aplicación de los arts. 82, 85 y 87 TRLGDCU, porque la sentencia recurrida declara nulas por abusivas las cláusulas sexta y decimonovena de las condiciones generales sin que se hayan acreditado los requisitos para ello.
En el desarrollo del motivo se argumenta que no procedía declarar la abusividad de estas cláusulas, por razón de su contenido, porque eran esenciales del contrato y respecto de ellas sólo cabía los controles de incorporación y transparencia, que en este caso se cumplían.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo. Conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, el control de contenido no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Esto es, sólo cabe el control de abusividad de una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato si no es transparente. Transparencia que supone que esas cláusulas no sólo han ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, sino que además deben permitir al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión le supondrá. Esta doctrina constituye jurisprudencia de esta sala, y se contiene entre otras en las sentencias 138/2015, de 24 de marzo, y 222/2015, de 29 de abril.
El motivo se funda en una premisa errónea, al entender que las dos cláusulas contractuales incluidas en el condicionado general, declaradas abusivas por su contenido, regulan elementos esenciales del contrato, cuando no es así.
La cláusula 6.ª dispone lo siguiente:
"Sportium.es se reserva el derecho de invalidar apuestas por cualquiera de las siguientes causas: errores humanos de sus empleados o errores informático. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto".
Y la cláusula 19.ª dispone lo siguiente:
"19.1 Será causa de resolución automática del presente Contrato de Juego por parte de El Operador cualquiera de las circunstancias que se describen a continuación: Cualquier incumplimiento del presente Contrato de Juego de parte de algún Usuario; Una infracción de parte de los Usuarios de cualquier ley o de los derechos de cualquier tercero; El uso directo o indirecto de los Servicios por Usuarios Prohibidos; La utilización de los Servicios de Juego o el Software de parte del Usuario o de parte de cualquier otra persona que acceda a los Servicios de juego o el Software usando su nombre de Usuario, con o sin su autorización; 19.2- El usuario serán responsable frente a El Operador por cualquier daño y perjuicio, pérdidas y gastos, incluyendo gastos legales y cualquier otro cargo posible, derivados de tales incumplimiento. 19.3- Sin perjuicio de las reclamaciones o acciones legales oportunas que pudiera entablar El Operador por los citados incumplimiento, si El Operador tuviera suficientes pruebas para sospechar que el Usuario ha incumplido los términos y condiciones del presente Contrato de Juego, El Operador podrá anular la apuesta o apuestas afectadas, retener las ganancias y/o premios así como cualquier otro saldo positivo que existiera en la Cuenta del Juego del Usuario para compensar cualquier cantidad adeuda a El Operador, así como resarcirse de cualquier daño o perjuicio que El Operador pudiera sufrir, hasta que se dirima la disputa por dicho incumplimiento en la jurisdicción competente".
El objeto de la cláusula 6.ª otorga a la parte predisponente del contrato, el empresario, el derecho a invalidar apuestas en caso de errores humanos de sus empleados o errores informáticos, y también las apuestas con cuotas incorrectas o realizadas conociendo el resultado correcto. Y el objeto de la cláusula 19.ª es resolver el contrato por incumplimiento por parte del usuario. Son dos cláusulas que no definen el objeto principal del contrato ni regulan los elementos esenciales del contrato de apuesta on-line, sino que habilitan a una de las partes, el predisponente, para, después de haberse concertado las apuestas y por lo tanto el contrato, invalidarlo unilateralmente (en caso de errores...) o resolverlo (por incumplimiento del usuario).
SÉPTIMO. Motivo segundo del recurso de casación 1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 4 LCGC y el art. 1.2 Directiva 93/13/ CEE, en relación con el art. 15.2.b) Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego y el art. 13.6 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se desarrolla la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida, "en el sentido de que la sentencia recurrida declara nulas las cláusulas sexta y decimonovena de las condiciones generales, a pesar de que las mismas reflejan normas que vienen reguladas específicamente en una disposición legal de cumplimiento obligatorio para los operadores de juego".
El recurrente entiende que las reseñadas normas impiden declarar abusivas aquellas cláusulas que recojan previsiones reguladas en una disposición de carácter general y que resulten de aplicación para los contratantes, teniendo en cuenta que el art. 15.2.b) Ley de Ordenación del Juego y los arts. 6 y 13.6 de la Orden EHA/3080/2011 reconocen expresamente la facultad del empresario de anular apuestas y resolver el contrato de apuesta en caso de que se produzca un incumplimiento de la ley, la orden ministerial, el contrato o las reglas particulares.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo. El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad.
En concreto, el que el art. 13.6 Orden EHA/3080/2011 contemple unas garantías mínimas que deben respetarse en relación a las consecuencias de la anulación de apuestas por los operadores, en aplicación de las reglas particulares, y en concreto que el dinero aportado sea reintegrado íntegramente y sin coste alguno al jugador, no impide que esa regla particular prevista a un clausulado general pueda ser objeto de control de abusividad, en atención a los términos en que se formula. Dejando a un lado que verificada la anulación se cumpla con la previsión reglamentaria de que el dinero apostado sea reintegrado íntegramente.
De tal forma que los tribunales al analizar, con ocasión de la objeción formulada por la empresa de apuestas Sportium demandada frente a la reclamación del Sr. Porfirio, la abusividad de la cláusula que legitimaba a la empresa a anular las apuestas por errores humanos o informáticos, no infringen la normativa mencionada, razón por la cual se desestima el motivo. Y ello sin perjuicio de si el control de contenido se hizo correctamente o no, que es lo que se cuestiona en el motivo siguiente.
OCTAVO. Motivo tercero del recurso de casación 1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 82.4.a) y c), 85.3, 85.4, 85.7, 87.3 y 89.2 TRLGDCU, en relación con el art. 3.1 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla, "en el sentido de que la sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula sexta por falta de reciprocidad, realizando una interpretación de los artículos antes citados contraria a la realidad social actual y al contexto en el que están insertadas las referidas cláusulas".
En el desarrollo del motivo se refiere a las tres razones por las que la sentencia de apelación aprecia la abusividad de la cláusula (falta de reciprocidad; dejar al arbitrio del operador la voluntad de cumplir con el contrato; y trasladar al consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión), y argumenta por qué no se cumplen en este caso ninguna de ellas.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo. Hemos de centrarnos en la cláusula relevante, que es la núm. 6, en cuanto que es la que fue invocada por la empresa de apuestas para anular la apuesta una vez cumplido el evento, como reconoce en su recurso. Su carácter abusivo no radica en la falta de reciprocidad, en atención a que difícilmente puede articularse un medio de anulación de la apuesta aplicable directamente por el consumidor, sin perjuicio de que sí pueda invocarlo judicialmente. Tampoco por trasladar al consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión, pues no es propiamente el caso, en cuanto que esos errores vendrían a ser justificativos de otra cuestión, la posibilidad de anular la apuesta. Y a ello se refiere propiamente la otra causa o motivo por el que la Audiencia aprecia la abusividad de la cláusula: que en los términos en que está redactada deja al arbitrio del operador la voluntad de cumplir con el contrato.
Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.
La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.
Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo.
NOVENO. Motivo cuarto del recurso de casación 1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 7.1 y 7.2 CC, en relación con la jurisprudencia que lo desarrolla en el sentido de que la sentencia recurrida vulnera los principios reguladores de la mala fe y el abuso de derecho.
El recurrente sostiene que la conducta del Sr. Porfirio supone un abuso de derecho respecto del contrato de juego suscrito con la empresa de apuestas y que actuó de mala fe, al suscribir las apuestas reclamadas con la intención de aprovechar un error informático, que por el impacto que tuvo en la cuota de las apuestas suscritas le otorgaba la posibilidad de obtener un premio exorbitante, atendiendo a la probabilidad de que se acertaran los resultados (superior al 90%) y al riesgo asumido en sus apuestas, como a las cantidades apostadas.
2. Oposición del recurrido. El recurrido niega que haya existido abuso de derecho. Entiende que ha habido un error por parte de Cirsa que resulta inexcusable. El que el error otorgara un premio desorbitante y elevado, a la vista de la alta probabilidad de que el resultado fuera acertado "en modo alguno desvirtúa el carácter aleatorio de las apuestas realizadas que solo tendría lugar cuando el resultado aportado no fue simplemente probable sino seguro", lo que no ocurre en este caso en que la probabilidad de desacierto era del 10%.
El resultado no es achacable a la mala fe del Sr. Porfirio ni constituye un acto contrario a la buena fe, "pues simplemente se ha amparado en una relación contractual entre las partes en virtud de la cual realizaba apuestas según la cuota establecida en el mercado de la operadora recurrente, con el derecho a cobrar el premio previsto una vez acertada la apuesta o perder el dinero apostado, actuando en consecuencia en un ejercicio normal del derecho". E insiste en que "el contrato aleatorio no se vio desvirtuado en ningún momento por el supuesto error en la cuota pues, partiendo además de que dicho error fue inexcusable y achacable negligentemente al recurrente, siempre existía la posibilidad de no acertar con un riesgo real e inherente para ambas partes, siendo ajeno a la aleatoriedad la mayor o menor ganancia obtenida o el número de apuestas realizadas".
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
3. Estimación del motivo. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 567/2012, de 26 de septiembre, que cita las anteriores sentencias 20/2006, de 1 de febrero y 383/2005, de 18 de mayo, "la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios)".
La formulación de los presupuestos para la apreciación del abuso de derecho se contiene, entre otras, en la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre:
"para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con animus nocendi), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [ Sentencias 455/2001, de 16 de mayo, y 722/2010, de 10 de noviembre], ya que, en otro caso, rige la regla qui iure suo utitur neminem laedit (quien ejercita su derecho no daña a nadie)".
Como recordamos en la sentencia 159/2014, de 3 de abril, "cuando el daño deriva del ejercicio de un derecho estatutario, el abuso de derecho puede invocarse más que para instar una indemnización, para privar de legitimación a quien ejercita de forma abusiva su derecho y evitar así el perjuicio. Lo cual no deja de ser una manera de, en ese caso, dar cumplimiento a la previsión general del art. 7.2 CC: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo"".
4. La conducta desarrollada por el Sr. Porfirio al realizar apuestas, aprovechando que en los términos en que se había ofertado la cuota por Sportium en ese mercado "línea de gol" la probabilidad de acierto era muy alta, a primera vista no constituye un acto contrario a la buena fe, ni un abuso de derecho. Es un acto de perfeccionamiento de un contrato de apuestas, a la vista de las condiciones ofrecidas por la empresa de apuestas.
Lo realmente relevante es el volumen de apuestas realizadas (78) y la desproporción existente entre el riesgo asumido y el beneficio obtenido, en el marco de un contrato aleatorio en el que el error en la determinación de la cuota garantizaba el éxito de la apuesta. Sin que la aducida inexcusabilidad de este error pueda tener la relevancia pretendida por la parte recurrida, pues no estamos juzgando la anulación de la apuesta por error, sino el abuso de derecho del demandante al percatarse del error y realizar masivas apuestas que ponen en evidencia por su desproporción el ánimo de aprovecharse al máximo de aquel error informático.
Es obvio que el Sr. Porfirio se percató enseguida del error de cálculo realizado por la empresa, que de alguna manera desvirtuaba la aleatoriedad del contrato, al ser la probabilidad de acierto de aproximadamente un 90%.
En contra de lo alegado por el recurrido, para desvirtuar la aleatoriedad no sería necesario que el resultado de la apuesta fuera en todo caso seguro, esto es, que no hubiera margen de desacierto. Cuando este es muy reducido, alrededor del 10%, una apuesta masiva, por un mero cálculo de probabilidades, asegura en la práctica el éxito de la apuesta.
La realización de algunas apuestas con el beneficio consiguiente, no tacharía el comportamiento del Sr.
Porfirio de contrario a la buena fe. El problema es el volumen de apuestas realizadas en tan corto periodo de tiempo, aprovechando el error que eliminaba prácticamente la aleatoriedad y le aseguraba el acierto, que llega a ser desproporcionada (realiza 78 apuestas en menos de cuatro días, por un importe de 684,38 euros, y obtiene un premio de 2.773.164 euros) y desnaturaliza la esencia del contrato aleatorio (la apuesta) que, conforme al art. 1790 CC, consiste en la suerte y la incertidumbre. Son estas circunstancias las que, conforme al art. 7.2 CC, contribuyen a que la actuación del Sr. Porfirio sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho. Es, precisamente, esa magnitud y desproporción la que pone de manifiesto que la forma de hacerlo, masiva, constituye un abuso que el derecho no puede amparar.
5. La estimación del motivo conlleva que dejemos sin efecto la sentencia de apelación. Al asumir la instancia, por las mismas razones que acabamos de aducir para estimar la casación, desestimamos el recurso de apelación formulado por el Sr. Porfirio y confirmamos la sentencia de primera instancia, en cuanto que se desestima la demanda.
DÉCIMO. Costas 1. Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso ( art. 398.1 LEC), con pérdida del depósito constituido para recurrir en casación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. Estimado el recurso de casación, no hacemos expresa condena de las costas generadas por este recurso ( art. 398.2 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir en casación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
3. Aunque ha sido desestimado el recurso de apelación formulado por el Sr Porfirio, no hacemos expresa condena en costas en atención a que se habrían estimado las razones que fundaban su apelación, en concreto el carácter abusivo de las cláusulas que se apoyó la sentencia de primera instancia para justificar la anulación de las apuestas, sin perjuicio de que al entrar a analizar otra de las objeciones formuladas con carácter subsidiario por la demandada (el abuso de derecho), hayamos concluido la procedencia de la desestimación de la demanda.
4. Aunque sea por razones distintas a las vertidas por la sentencia de primera instancia, se ha confirmado su parte dispositiva, que incluye la desestimación de la demanda y la condena en costas.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Cirsa Digital S.A.U. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) de 19 de enero de 2017, que conoció de la apelación de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo de 18 de septiembre de 2015 (juicio ordinario 802/2014).
2.º Estimar el recurso de casación interpuesto por Cirsa Digital S.A.U. contra la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) de 19 de enero de 2017, que dejamos sin efecto.
3.º Desestimar el recurso de apelación formulado por Porfirio contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo de 18 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva confirmamos.
4.º Imponer a Cirsa Digital S.A.U. las costas del recurso extraordinario por infracción procesal. No hacer expresa condena en costas respecto del recurso de casación de Cirsa Digital S.A.U. y del recurso de apelación de Porfirio.
5.º Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y la devolución del constituido para recurrir en casación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
