Iustel
Señala que mientras subsista la medida cautelar, la misma deberá computarse a los efectos del art. 59 del CP hasta que se materialice el ingreso en prisión del condenado para cumplimiento de la pena privativa de libertad que le fue impuesta, salvo que el Tribunal encargado de la ejecución apreciara prácticas abusivas para retrasar injustificadamente ese momento en el tiempo, lo que podría dar pie, a descontar el lapso temporal derivado de demoras imputables al penado. Sólo de esta manera se puede considerar íntegramente compensado el gravamen derivado de la medida cautelar; debiendo quedar excluidos del cómputo, tal y como en este caso se acordó en la instancia, los días en los que la medida hubiera visto sus efectos suspendidos por haber sido autorizado el afectado a viajar al extranjero.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 28/01/2021
Nº de Recurso: 10534/2020
Nº de Resolución: 67/2021
Procedimiento: Recurso de casación penal
Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En Madrid, a 28 de enero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por D. Isidro representado por el procurador D. Pablo José Trujillo Castellano bajo la dirección letrada de D. Nicolás González-Cuéllar Serrano, contra el auto dictado por la Audiencia Nacional (Ejec. 82/2016) de fecha 22 de julio 2020. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Penal (Sec, 3.ª) de la Audiencia Nacional, con fecha 22 de julio de 2020, dictó auto en la ejecutoria num. 82/16 (dimanante del rollo de PA 4/2013 antes 240/2004 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5) que contiene los siguientes los ANTECEDENTES DE HECHOS: "1.- Por esta Sección se dictó Auto, de fecha 17 del pasado mes de junio de este año 2020, por el cual, estimando en parte la oposición formulada por el Procurador Don Pablo Trujillo Castellano, en nombre y representación del penado, Don Isidro, a la liquidación de condena últimamente practicada respecto del mismo, se acordaba la realización de una nueva liquidación a su respecto, conforme a las pautas e indicaciones contenidas en el Razonamiento Jurídico Único de esa resolución.
2.- Contra dicho Auto se interpuso, por la representación procesal de dicho penado, recurso de súplica, solicitando que se estimase con la práctica de nueva liquidación, conforme se había solicitado.
3.- Admitido a trámite el recurso de súplica, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución recurrida.
4.- Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal".
SEGUNDO.- La referida Audiencia de dictó el siguiente pronunciamiento: "Que, desestimando el recurso de súplica interpuesto por el Procurador Don Pablo Trujillo Castellano, en nombre y representación de Don Isidro , contra el Auto dictado por esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en fecha 17 del pasado mes de junio del corriente año 2020, recaído en el presente rollo de ejecutoria, debemos confirmar y confirmamos dicho Auto.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma".
TERCERO.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación procesal de D. Isidro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.º.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM denuncia infringido el derecho a la tutela judicial efectiva artículo 24.1 de la CE.
2.º.- Al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM denuncia infringidos los artículos 58 y 59 CP en relación con el artículo 530 LECRIM.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de enero de 2021.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Se presenta recurso de casación contra el auto de 22 de julio de 2020 de la Sección 3.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictado en la ejecutoria 82/2016, que confirmó en súplica el de 17 de junio recaído en la misma causa, por el que se aprobaba la liquidación de condena correspondiente a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de un millón de euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, impuesta a penado Isidro.
1. El proceso de elaboración de tal liquidación ha estado sometido a distintas incidencias. No porque existieran disensiones entre el Tribunal y la defensa del penado (o, al menos, si las hubo no llegaron a sustentar un recurso de casación) sobre la procedencia de compensar, con el correspondiente abono sobre la pena privativa de libertad, el periodo durante el que aquel estuvo privado con carácter cautelar de su pasaporte o sometido a la obligación de efectuar periódicas comparecencias apud acta en el contexto de la libertad provisional.
Tampoco en relación al correspondiente módulo de compensación, fijado generosamente por aquel a razón de 1 día de prisión por cada mes de privación efectiva del pasaporte, o en 1 día de prisión por cada 10 comparecencias apud acta. Y decimos "generosamente" en lo que se refiere al patrón utilizado para amortizar los efectos gravosos derivados de la retención del pasaporte, pues si bien el utilizado fue avalado por algunas resoluciones de esta Sala, las más recientes han elevado el mismo considerablemente hasta decantarse por 1 día de prisión por cada 6 meses de privación del pasaporte ( SSTS 484/2020, de 1 de octubre; o 611/2020, de 16 de noviembre). Módulo estrechamente vinculado a la aflictividad de la medida en cada caso, que en el que ahora nos ocupa quedó seriamente devaluada con las puntuales autorizaciones concedidas al acusadopenado para que pudiera viajar fuera de nuestras fronteras, que es precisamente lo que la medida pretende evitar.
SÍ surgieron diferencias en cuanto a la fijación del día final ( dies ad quem)del cómputo en lo que concierne a la privación del pasaporte. Discrepancia que desembocó en un anterior recurso de casación resuelto por la STS 443/2019, de 2 de octubre de 2019, que acordó compensar al penado el tiempo de privación del pasaporte desde el 29 de noviembre de 2011, en que fue acordada la medida cautelar, hasta el último mes previo a la fecha de notificación de la denegación del indulto, el 29 de noviembre de 2018. En definitiva, corrigió el criterio del Tribunal encargado de la ejecución que había concluido el cómputo al momento en que se denegó la suspensión de condena, y amplió el mismo al periodo de suspensión de la pena por solicitud de indulto.
Argumentó la citada sentencia "en el auto recurrido el Tribunal rechaza compensar al penado el tiempo de retirada del pasaporte durante el tiempo que la ejecución de la pena impuesta estuvo suspendida a causa de la petición de un indulto, lo que entendemos que no resulta procedente, ya que como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en reiteradas ocasiones, el criterio de la compensación encuentra su apoyo en el significado constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, y es uno de los efectos asociados por la LECRIM al estatus de libertad provisional del imputado (cfr. Art. 530 LECRIM). Y precisamente por eso, su condición de medida cautelar y, por tanto, de naturaleza restrictiva, está encaminada a asegurar los fines del proceso, siempre presente, con independencia de la intensidad que esa restricción conlleve para quien sea objeto de ella, y aunque la sentencia dictada por la Sala es firme, de facto la medida cautelar ha seguido en vigor.
Cuando el artículo 59 del C. Penal hace referencia a que "las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza", ha de entenderse que está contemplando el cómputo de las medidas cautelares en la ejecución de sentencia, ya se trate de medidas cautelares relativas a la libertad o a medidas relacionadas con penas privativas de otros derechos. Pues tanto unas como otras al operar cautelarmente deben ser consideradas medidas cautelares, dado que se acuerdan en una fase del procedimiento previa a la sentencia, tienen carácter provisional y se rigen en su imposición con arreglo a los criterios del "fumus boni iuris" y del "periculum in mora".
Resulta contrario a los anteriores principios, en el sentido indicado por el Ministerio Fiscal, penalizar al penado por haber llevado a cabo una petición de indulto, ya que la Constitución Española ha reconocido el derecho de gracia -en los términos establecidos en su artículo 62 -, además, hay que tener en cuenta que la citada medida cautelar, que como hemos indicado seguía de facto vigente, al no haberse dejado sin efecto, ya tiene por sí sola un componente incuestionable de aflictividad o gravosidad para el imputado. Por otro lado, el indulto es el resultado del legítimo ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, y no podemos obviar que, en este caso, el retraso en decidir sobre la procedencia del mismo no es atribuible al peticionario, sino a la Administración.
En consecuencia, procede estimar el recurso, debiéndose compensar la privación del pasaporte impuesta al penado desde el 29 de noviembre de 2011, hasta el último mes previo a la fecha de notificación de la denegación del indulto, el 29 de noviembre de 2018".
2. Solicita ahora el recurrente en el primer motivo de recurso que canaliza a través del artículo 852 LECRIM por infracción de la tutela judicial efectiva, que se amplíe ese cómputo hasta el momento en el que se ha realizado la liquidación de condena definitiva, el 18 de junio de 2020, por las mismas razones que esta Sala de casación tomó en consideración.
El Tribunal encargado de la ejecución resolvió a este respecto en el auto por el que desestimó el recurso de súplica, que es realmente y de manera excepcional (excepcionalidad que la jurisprudencia de esta Sala ha avalado), el sometido a control casacional. Y lo hizo con la siguiente argumentación, "como ya expusimos a este respecto en el Auto recurrido, "Lo que en este caso indicó, respecto del condenado oponente, la referida Sentencia del Tribunal Supremo, número 443/2019, de fecha 2 de octubre de 2019, es que "la extensión de la compensación por retirada del pasaporte debe llegar hasta el momento en el que comenzó la ejecución de la pena impuesta o hubo un pronunciamiento sobre la suspensión de su ejecución... en este caso, se denegó la suspensión de la ejecución de la pena por Auto de 31 de octubre de 2017 y después se accedió por Auto de 5 de diciembre de 2017 a la suspensión mientras se tramitaba el indulto... compensar al penado el tiempo de retirada del pasaporte durante el tiempo que la ejecución de la pena impuesta estuvo suspendida a causa de la petición de un indulto... procede estimar el recurso, debiéndose compensar la privación del pasaporte impuesta al penado desde el 29 de noviembre de 2011, hasta el último mes previo a la fecha de notificación de la denegación del indulto, el 29 de noviembre de 2018". Debe a este respecto resaltarse en primer término que no debe confundirse "ejecución de la pena" con "cumplimiento de la pena". Así, en el presente supuesto el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a este condenado aún no ha empezado, pero su ejecución comenzó ya definitivamente en fecha 21 de noviembre de 2018, en que se dictó por el Servicio Común de Ejecutorias de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional una "Diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia" en la que se indicaba: "Recibida resolución adoptada en fecha 8-11-2018 por el Consejo de Ministros en relación a la petición de indulto interesado por el penado Isidro, acúsese recibo y cítese al penado a través de su representación procesal para que comparezca en la sede de este Servicio Común de Ejecutorias el próximo día 4 de diciembre de 2018, a las diez horas a fin de notificarle personalmente la resolución y continuar con el trámite de la presente ejecutoria" (folio 368 de esta pieza de ejecutoria). Sin duda por ello el Tribunal Supremo en su resolución no incluyó, como procedente en el cómputo de la extensión de la compensación por retirada del pasaporte, el tiempo transcurrido hasta el dictado de la referida Sentencia, recaída en un incidente de la ejecución de la pena al recurrirse en casación la liquidación de condena practicada, sino que el Alto Tribunal expresamente indicó que tal cómputo debía comprender "desde el 29 de noviembre de 2011, hasta el último mes previo a la fecha de notificación de la denegación del indulto", esto es, desde el 29 de noviembre de 2011 al 29 de noviembre de 2018".
A ello cabría añadir que, de acogerse la tesis sostenida por el recurrente y no otorgarse valor como dies ad quem a la fecha de inicio efectivo de la ejecución de la condena, resultaría imposible efectuar liquidación de condena alguna, pues debería entenderse que tras la liquidación el cómputo seguía corriendo, lo que obligaría a realizar otra nueva, y así sucesivamente".
No podemos compartir el criterio expuesto, y ello por las mismas razones que indicó la STS 443/2019. En principio no hay motivos para que los efectos aflictivos que derivan de una medida que se adoptó antes del juicio con el objeto de garantizar la sujeción del acusado al proceso, no se tomen en consideración mientras sigan produciéndose. Todo apunta a que en este caso la privación cautelar del pasaporte, y con ella de la capacidad de movimiento que el mismo habilita, se ha mantenido incluso iniciada la ejecutoria. Si el objetivo de esta medida era enervar el riesgo de que, el ya condenado, pudiera eludir el cumplimiento de la pena, o lo que es lo mismo, su efectivo ingreso en prisión, es evidente que el gravamen que impone en cuanto limita sus desplazamientos al extranjero, persiste. Luego no hay motivo para excluirlos del cómputo de una compensación, siempre que el retraso en el inicio del cumplimiento efectivo de la pena que garantiza no se deba a un comportamiento elusivo u obstruccionista por parte del obligado a cumplirla. En el buen entendimiento de que no puede considerarse tal el legítimo ejercicio por su parte de los resortes legales, como solicitar la suspensión de la ejecución de la pena o la suspensión de la misma mientras se tramita el indulto, ya lo dijo esta Sala, aunque sí aquellos comportamientos directamente dirigidos a retrasar abusivamente el inicio del cumplimiento.
En términos generales, si la medida cautelar no ha cesado, mientras la restricción de movilidad que la retirada del pasaporte implica esté en vigor con posibilidad de producir efectos gravosos, debe computar hasta que se inicie el cumplimiento efectivo de la pena de prisión. A partir de entonces no solo carece de sentido su mantenimiento, pues la privación de libertad no requiere de cautelas añadidas, es que, de mantenerse formalmente la misma, tampoco agrava la situación del penado. Y en ese momento se está en condiciones de efectuar la liquidación de condena.
Mientras subsista la medida cautelar, la misma deberá computarse a los efectos del artículo 59 CP hasta que se materialice el ingreso en prisión del condenado para cumplimiento de la pena privativa de libertad que le fue impuesta, salvo que el Tribunal encargado de la ejecución apreciara prácticas abusivas para retrasar injustificadamente ese momento en el tiempo, lo que podría dar pie, con un tratamiento análogo al que respecto al cómputo de los días de prisión incorpora el artículo 504.5 LECRIM, a descontar el lapso temporal derivado de demoras imputables al penado. Solo de esta manera se puede considerar íntegramente compensado el gravamen derivado de la medida cautelar, y enervado el riego de indeterminación al que la resolución recurrida apuntaba. Eso sí, deben quedar excluidos del cómputo, tal y como en este caso se acordó en la instancia y el recurso no combate, los días en los que la medida hubiera visto sus efectos suspendidos, por ejemplo, como aquí ocurrió, por haber sido autorizado el afectado autorizado a viajar al extranjero. Con este alcance va a ser estimado el primer motivo de recurso aunque, por razones de congruencia, limitado a la solicitud que el mismo formula que acota su extensión hasta el 18 de junio de 2020.
3. No ocurre lo mismo con el segundo de los formalizados, que lo es con invocación del artículo 849.1 LECRIM, por infracción de los artículos 58 y 59 CP.
Solicita el recurrente que se computen todas las comparecencias correspondientes al periodo durante el que la obligación de efectuarlas estuvo vigente. Se ataca así el pronunciamiento del Tribunal de ejecución que solo tomó en consideración a estos efectos las comparecencias que, según la documentación obrante en la causa, constan efectuadas y no todas las que hipotéticamente hubieron de realizarse.
La discrepancia no radica en la obligación legal, reiteradamente declarada y reconocida por este Tribunal, de compensar los efectos derivados de una medida limitativa de la libertad asociada al estatus de libertad provisional, sino en las bases fácticas sobre las que sustentar su cómputo. La disyuntiva se plantea entre tomar en consideración todas las comparecencias que hipotéticamente debieron efectuarse o las que consta que se realizaron.
Lo que produce la aflicción que se repara no es el establecimiento de la obligación, sino su cumplimiento. Como dijimos en la STS 332/2015, de 3 de junio, la limitación provisional de libertad de la que deriva un gravamen susceptible de ser compensado se consolida "una vez impuesta la obligación y constatado su cumplimiento".
Cuál haya sido exactamente éste, o lo que es lo mismo, cuántas comparecencias llegaron a efectuarse, es una cuestión de hecho, respecto a la que habrá de estarse a aquello que resulte constatado en la causa por cualquiera de los medios válidos en derecho, lo que en este caso nos orienta hacia una cuestión de prueba que desborda los contornos del cauce de revisión que faculta el artículo 849.1 LECRIM.
En cualquier caso, sí podemos apuntar que la resolución recurrida siguió la pauta marcada en el ATS 1.481/2018, de fecha 5 de diciembre; recabó toda la documentación obrante en la causa, y dio oportunidad al penado de completar la misma. Y sobre esa base ha realizado una valoración probatoria guiada por criterios coherentes, que no proclama, como insinúa el recurso, una inversión de la carga de la prueba. Simplemente ha brindado al penado la oportunidad de incorporar elementos de prueba de los que pudiera disponer para modular el rigor probatorio de lo que las actuaciones documentan. Oportunidad que el penado ha rechazado.
En definitiva, el Tribunal ha acudido a todos los medios a su alcance para, con la intervención contradictoria de las partes, concretar el verdadero alcance de la medida que se fijó, a los efectos de poder compensar equitativamente la misma, y lo ha hechos con parámetros que excluyen la arbitrariedad.
Lo que ha servido de soporte para acreditar las comparecencias que se efectuaron son las actuaciones, sin que el ahora recurrente haya aportado elemento alguno que permita razonablemente inferir que lo que en ellas quedó documentado no responde a la realidad, o lo que es lo mismo, que realizó más presentaciones de las que constan en la respectiva pieza. Desde luego no consigue ese objetivo la referencia que contiene el recurso a la resolución judicial recaída en la causa, de fecha 4 de julio de 2013. El breve y parcial fragmento que transcribe, realiza una ponderación del riesgo que determina una mayor laxitud en las medias acordadas, distanciando las comparecencias. Ahora bien, deducir del mismo, en contra de lo documentado, que durante el periodo de vigencia de la medida se cumplieron todas y cada una de las presentaciones, desborda los límites de lo razonable y nos coloca en una posición cercana al abuso de derecho.
El motivo se desestima.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Isidro contra el auto de fecha el auto de 22 de julio de 2020 de la Sección 3.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictado en la ejecutoria 82/2016, anulando parcialmente el mismo, y acordando en su lugar que, en los términos acotados en el último párrafo del apartado 2 del fundamento único de esta resolución, la medida cautelar de privación de pasaporte impuesta al penado operará a efectos de compensación hasta el 18 de junio de 2020 tal y como se solicita, confirmando, en lo que no se oponga a lo señalado, los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida Se declara de oficio las costas de este recurso Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Antonio de Moral García Andrés Palomo del Arco Ana María Ferrer García Leopoldo Puente Segura
