LEGISLACION PRECONCURSAL, PARACONCURSAL Y CONCURSAL DE EMERGENCIA COVID-19.
I. Crisis sanitaria y crisis económica
Como es sabido, la progresiva expansión del COVID-19 (corona) virus, convertida hoy en pandemia global como en su día advirtió la OMS, ha conllevado no solo una crisis sanitaria sin precedentes, sino además una crisis económica global y mundial de consecuencias todavía impredecibles.
En efecto, a medida que se está extendiendo en el tiempo la duración de esta pandemia y se ralentiza el ritmo y los calendarios inicialmente previstos de vacunación, con la consiguiente extensión de las medidas de cierre y aislamiento social con las que se persigue hacer frente a la pandemia, lo que inicialmente parecía una mera crisis de liquidez temporal ha desembocado progresivamente en una crisis de solvencia.
Se trata de una crisis que en comparación con la anterior de 2008 no afecta solo a sectores específicos (sector financiero e inmobiliario) sino en un modo global, al mercado en su totalidad, aun cuando con especial afectación de sectores vinculados a la movilidad, tales como sector aeronáutico y servicios turísticos (hostelería, restauración, agencias de viaje, catering) con pérdidas y consecuencias todavía incalculables.
Por tanto, de esta crisis de momento se excluye al sector financiero, que no solo está relativamente saneado después de la reestructuración del sector en 2008, sino que además en el contexto COVID-19 los bancos han pasado de ser el problema a formar parte de la solución ofreciendo liquidez y crédito a las empresas. Es preciso no obstante prestar en este contexto atención y reducir los peligrosos ¨prestamos improductivos¨ (non performing loans) (NPL) que constituyen el principal riesgo de la banca en contextos de crisis generalizada como el actual y que de no ser controlados podrían causar una segunda crisis del sector financiero, como se ha resaltado por la Comision Europea en su comunicación de 16 de diciembre de 2020 bajo el titulo ¨Tackling non-performing loans in the aftermath of the COVID-19 pandemic¨(Vid Comentario en Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones I&R 1/2021.)
Aun cuando, como se ha adelantado, todos los sectores económicos y todas las empresas se ven afectados por esta crisis, con independencia de su tamaño y de su sector de actividad, sin embargo hay que llamar la atención sobre la situación particularmente preocupante de Microempresas, pymes y autónomos que se están viendo particularmente ¨azotados¨ por ésta crisis económica y que representan un elevado porcentaje de nuestro tejido empresarial. En éste sentido, si nos atenemos a los datos de la Dirección general de industria y de la pequeña y mediana empresa del ministerio de industria, a 31 de agosto de 2021 , las microempresas constituían el 93,82% de las empresas españolas y daban empleo a 4887,003 personas, esto es, al 31,63 % del empleo total.
En efecto, hay tres elementos que confluyen en ésta tipología de empresas, que las hacen particularmente vulnerables a esta crisis económica: de un lado son limitadas sus reservas de cash y son empresas muy dependientes de la liquidez, con el riesgo de ser liquidadas por esta causa en el actual contexto económico, cuando sin embargo, en situaciones normales de mercado podrían ser viables, no constituyendo el recurso al crédito que incrementaría su endeudamiento la solución óptima en esta situación.
A ello, se suma la frecuente debilidad de sus modelos de negocio, así como su menor capacidad de convocatoria y negociación frente a las contrapartes contractuales y el menor grado de especialización del asesoramiento jurídico al que acuden estas compañías, frente a lo que acontece respecto de las grandes empresas.
Pues bien, ante el excepcional escenario de crisis sanitaria y económica en el que nos encontramos, ha sido necesaria la adopción de medidas temporales de carácter urgente y en ocasiones extraordinarias en distintos ámbitos, en particular de carácter social, laboral, financiero y concursal, con especial atención a las pymes y microempresas.
En efecto, la generalidad de los países procedieron con prontitud a la aprobación de estas normas temporales de emergencia, situándose España junto con Suiza e Italia, como uno de los primeros países de la Unión Europea que comenzaron a adoptar medidas urgentes en particular en el ámbito concursal en el que nos centraremos en esta ocasión.
Así, al inicial Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo que nos sorprendió en pleno confinamiento domiciliario y en cuya disposición adicional segunda se preveía con carácter general la suspensión de plazos procesales, administrativos de prescripción y caducidad y por tanto en principio aun cuando con matizaciones también de los plazos concursales y preconcursales, le siguieron sucesivos Reales Decretos-leyes, siendo el ultimo hasta el momento el Real decreto-ley 5/2021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.
Se introduce así un Derecho concursal temporal de emergencia Covid-19 con el que coexistirá nuestro Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado en plena pandemia sanitaria en virtud del Real Decreto legislativo 1/2020 de 5 de mayo.
El objetivo esencial de esta ¨legislación motorizada¨ no es sino permitir la continuidad de empresas que serían viables en condiciones normales de mercado, esto es, de aquellas cuyo valor en funcionamiento sería superior a su valor en liquidación, evitando su liquidación societaria o concursal , con la consiguiente destrucción de valor empresarial y saturación judicial. Con ello, se persigue evitar que la crisis se convierta en estructural por dos vías: de un lado, a través de moratorias sucesivamente prorrogadas de los deberes societarios y concursales que recaen sobre el deudor de solicitud de su concurso de acreedores y en su caso de la liquidación concursal en conexión con el incumplimiento o previsión de incumplimiento de convenios concursales o acuerdos preconcursales (acuerdos de refinanciación o acuerdos extrajudiciales de pagos) que pudieran haberse alcanzado.
De otro lado, a través de, medidas de intervención estatal en la resolución de la crisis económica, inicialmente centradas en avales públicos a la financiación de empresas a través del ICO y creación de un fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas en virtud del Real Decreto- ley 25/ 2020. Estas medidas han evolucionado a medida que la alerta sanitaria se prolonga en el tiempo hacia ayudas directas en el marco del reciente Real Decreto-Ley 5/2021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.
Todo ello, en el marco de la flexibilización por la Comisión Europea del marco de ayudas de estado compatibles con el tratado a través de las llamadas comunicaciones sobre ¨Temporary framework for state aid measures to support the economy in the current COVID-19 outbreak de 19 de marzo, 3 de abril, 8 de mayo, 29 de junio y 13 de octubre de 2020 y prorrogadas por la Comisión el 28 de enero de 2021 en su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021.
No obstante, hay que resaltar que no es la primera vez que se opta por dicha flexibilización que ya aconteció en relación al sector financiero, en el periodo de crisis económica iniciado en 2008, a través de las ¨Comunicaciones especiales de ayudas al sector financiero (Comunicaciones de crisis de la unión Europea), invocando el art 107.3 del tratado de funcionamiento de la UE (en adelante TFUE), relativo a ayudas para remediar una perturbación grave en un estado, con el fin de considerar compatibles estas ayudas con el mercado interior y que dieron lugar a un Derecho de la competencia de excepción para el sector financiero.
El referido art 107.3 del TFUE, como resalta la Comisión Europea en su comunicación de 20 de marzo de 2020, podría también resultar de utilidad en el marco la actual crisis económica COVID -2019, habiendo recurrido ya Italia a la aplicación de dicho precepto.
A ello siguieron posteriormente las Directivas de ayudas estatales de salvamento y reestructuración de empresas de 2014 (2014/249/01) en cuyo marco pudieron reestructurarse grandes empresas Europeas (Orange, Le post valleriche, por citar solo algunos ejemplos) .
Se inicia así, lo que nuestra doctrina mercantilista acertadamente calificaba hace ya algún tiempo como medidas paraconcursales (García Villaverde, R ¨Instituciones concursales y paraconcursales. RFDUC 8/ 1985, en el ámbito administrativo Del Guayo Castiella, I ¨ Sector público empresarial e Instituciones paraconcursales ¨Marcial Pons 2004) y cuya evolución en el momento actual es impredecible.
Se trata de normas e instituciones de naturaleza jurídico-administrativa que conllevan una intervención del estado en la resolución de las crisis y que tienen por finalidad evitar la declaración de un procedimiento concursal mediante procedimientos de naturaleza administrativa de actuación preventiva temprana, reestructuración y resolución y no solo respecto de empresas pertenecientes al sector financiero.
Analizaremos brevemente en un modo separado de un lado, las medidas de apoyo a la financiación de empresas y en particular a PYMES que se han adoptado en nuestro Derecho en conexión con el estado de alarma y su evolución hacia ayudas directas a sectores en dificultades económicas (paraconcursalidad).
De otro lado, las normas preconcursales y concursales de emergencia introducidas, abordando a continuación las principales fortalezas y debilidades de nuestro actual sistema, resaltando finalmente la necesaria y urgente transposición a nuestro derecho de la Directiva UE 2019/1023 sobre reestructuración preventiva y exoneración de pasivo, que constituye el mejor escenario para abordar la ¨reconstrucción empresarial¨ en un periodo post-Covid-19 que más pronto que tarde llegara.
II. Paraconcursalidad COVID-19 en Derecho Español
1. Medidas de apoyo público para propiciar la financiación y liquidez de las empresas
En esta fase de transición hacia la paraconcursalidad en el tratamiento de las dificultades económicas en el marco de la crisis COVID-19 la que nos encontramos, hay que situar en nuestro Derecho, como se ha adelantado, de un lado, las medidas adoptadas para propiciar la financiación y necesidades de liquidez de las empresas contenidas inicialmente en los artículos 29 y ss del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico-social del coronavirus 2019, en cuyo marco se aprobaron, de un lado, líneas de avales públicos a través del ICO, cuya cuantía y temporalidad se han elevado progresivamente(Real Decreto-Ley 25/2020 de 3 de julio de 2020),la última ocasión en virtud del Real Decreto-Ley 34/2020 de 17 de noviembre de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético y en materia tributaria, en concordancia con la cuarta enmienda del marco temporal de ayudas de estado que ha ampliado el plazo de disponibilidad de los avales liberados a su amparo hasta el 30 de junio de 2021,con el fin de garantizar y en su caso cubrir la financiación otorgada a empresas y autónomos procedente de los bancos.
La financiación avalada por el ICO en el contexto de las líneas COVID-19 supera ya, en el momento de cierre de este trabajo,80.000 millones de euros que han permitido movilizar casi 110.000 millones de euros a empresas y autónomos.
No obstante, La entrada del ICO en la financiación de empresas en crisis en el actual contexto, no está exenta de dudas sobre la naturaleza de su intervención en caso de impago. Así, inicialmente se suscitó si ésta se reconduciría a la figura del avalista o en un modo próximo a un seguro de caución, así como sobre la interpretación de algunas de las cláusulas del convenio alcanzado en su momento con las entidades financieras y el papel e incidencia de la intervención del ICO en las reestructuraciones preconcursales de deuda preexistente por parte de las compañías, que en ocasiones puede resultar clave en orden a atender el cumplimiento de las líneas de financiación ICO.
En particular, se suscitaron dudas importantes en relación a la cláusula novena (otras obligaciones de la entidad) y decimotercera del convenio suscrito con las entidades financieras (recuperaciones de importes impagados) que parecía excluir los créditos con financiación del ICO del ámbito de una posible refinanciación con el fin de evitar el incumplimiento de las obligaciones de pago contraídas.
De otro lado, se aprobó además en nuestro país una línea extraordinaria de cobertura aseguradora (ESCE) de hasta 2000 millones respecto de créditos de circulante para compañías exportadoras, lo que se contempla en la comunicación de la Comision Europea de 19 de marzo de 2020 como medida de apoyo a las empresas exportadoras.
Pero eso no es todo, porque además de las previsiones relativas a la propiciación de la financiación, fueron diversas las medidas que se adoptaron en el ámbito del Real Decreto-ley 25/2020, algunas de carácter sectorial específicamente previstas para el sector de automoción y empresas turísticas (moratoria hipotecaria) y otras orientadas a promover la internacionalización de nuestras empresas, con implicaciones en ocasiones en un ámbito societario (pe suspensión del derecho de separación por falta de reparto de porcentaje legal mínimo de dividendos).
No obstante, probablemente la previsión más importante del Real Decreto-ley 25/2020, sea la contenida en su art. 2, relativa a la creación de un fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas, adscrito a la Administración general del Estado a través del Ministerio de Hacienda, determinándose mediante acuerdo del Consejo de Ministros la composición del consejo rector del fondo y que será gestionado a través de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), con sometimiento a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, tema este del que se ha ocupado recientemente la doctrina administrativista en la revista general de insolvencias y reestructuraciones (Palomar Olmeda ¨¨El fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas: un precedente de una tendencia? ¨(I&R1/2021).
Ello conlleva la posibilidad de entrada del Estado, a solicitud de estas empresas y por tanto no a iniciativa del Estado, en el capital de dichas empresas, en consonancia con la posibilidad abierta por la sección 3.11 de la Comunicación de 8 de mayo de 2020 de la Comisión Europea a la que expresamente se hace referencia en el art 2.16 de dicho Real Decreto-ley.
Se iniciaba así con ello en nuestro Derecho en los próximos años un marco de restructuración paraconcursal de ciertas empresas estratégicas, a mi entender en particular en el sector de la navegación aérea, turístico, hostelería y siderúrgico, severamente afectados por la pandemia. Ello podría conducir en su caso a su nacionalización temporal, como ha acontecido en otros países de nuestro entorno (pe Italia nacionalizó la compañía aérea Alitalia en virtud del Decreto - Legge18/2020).
En España, han sido diversos ya los ¨rescates¨solicitados a través del fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas, entre las que cabe citar, Air Europa, Duro Felguera, Air Nostrum, Hotusa, Globalia, Viajes Barceló, y posteriormente Celsa en proceso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación alcanzado con sus acreedores por causa de fuerza mayor COVID-19, con la polémica política suscitada en torno al pretendido rescate de la aerolínea Plus-Ultra.
Precisamente en adecuación a las previsiones contenidas en dicha Comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020, las condiciones de entrada del Estado en el capital de empresas estratégicas no financieras están tasadas. En éste sentido, se hace a mí entender en el título mismo del art. 2, así como en la denominación del fondo (fondo de solvencia), una cuestionable referencia a la solvencia de estas compañías y dificultades económicas severas conectadas al COVID-19. Ello contrasta con la referencia a la viabilidad a la que se conecta la intervención del Estado en la Comunicación de la CE de 8 de mayo de 2020, en la que se exige que el valor en funcionamiento de la compañía sea superior al valor de liquidación, lo que a nuestro entender es compatible no solo con crisis de liquidez sino también con una situación de insolvencia.
Ha de señalarse además, que la expresa causalización de las dificultades económicas de las empresas estratégicas con el COVID-19, frente a lo que ha acontecido respecto de otras medidas insertas en la legislación concursal de emergencia (pe suspensión del deber de solicitud de concurso), conllevará una importante dificultad en la práctica de ¨discriminación¨ de la parte de los problemas económicos de estas compañías vinculados al COVID-19 y cuáles de estos serían anteriores.
Respecto del ámbito de aplicación subjetivo del fondo de apoyo a la solvencia, se alude en el art 2.2 del Real Decreto-ley 25/ 2020, ejemplificativamente respecto de los criterios determinantes del carácter estratégico de una empresa para el tejido productivo nacional o regional a: su impacto social o económico, su relevancia para la salud o seguridad de las personas, infraestructuras, comunicaciones o para el buen funcionamiento de los mercados, residiendo previsiblemente en la determinación de dicho carácter estratégico sobre la base de estos genéricos e indeterminados parámetros, que insistimos son solo ejemplificativos, uno de los aspectos más problemáticos en la práctica de la capitalización por el Estado.
Asimismo, como no podía ser de otro modo, se recogen los requisitos presentes en la Comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020 relativos a la necesidad (inexistencia de medidas alternativas), temporalidad y retribución de la inversión del Estado, así como la necesaria previsión de su salida de la compañía. De otro lado, se admite en nuestro Derecho respecto de empresas con entrada del Estado en su capital, sobre la base del art 2.3 del real Decreto-Ley 25/2020 el reparto de dividendos, que se integrarán en el tesoro público como ingresos de derecho público, así como los intereses, plusvalías y cualesquiera otras remuneraciones resultantes de las inversiones u operaciones realizadas, lo que puede suscitar dudas sobre su adecuación a los requisitos exigidos en la Comunicación de la CE de 8 de mayo de 2020 y sucesivas prórrogas del marco temporal de ayudas de estado a empresas en crisis.
2. Ayudas directas a sectores afectados por la crisis
Pero esto no es todo, porque la prolongación en el tiempo de la pandemia COVID-19 ha determinado la entrada en una nueva etapa en la que como se adelantaba se contempla en nuestro derecho concursal Covid de emergencia, como ya ha acontecido en otros derechos de nuestro entorno (pe Alemania) el tránsito desde el apoyo público a las financiaciones de empresas en crisis, vía avales públicos, a ayudas directas de cuestionable gestión autonómica a algunos de los sectores más afectados por la crisis económica desencadenada por la pandemia, así como la posibilidad de refinanciar o reestructurar la deuda avalada por el estado.
Se amplía así la línea de paraconcursalidad en el tratamiento de la crisis económica COVID iniciada con el Real Decreto-Ley 8/2020 que era predecible dado el carácter global de esta crisis frente a la de 2008 que repercutió sobre el sistema financiero y en la que se eludió el recurso al bail-out dados los riesgos que este conlleva (riesgo de moral hazard, peligroso link entre deuda soberana y crisis económicas ).
En este contexto, se sitúa la publicación recientemente en el BOE de 13 de marzo de 2021 del Real Decreto-Ley 5/2021 de 12 de marzo de medidas extraordinarias y ya no solo urgentes, como se indicaba en los anteriores Reales Decretos-leyes aprobados de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, que inciden no solo en el ámbito de las moratorias concursales extendiendo su temporalidad, sino además en nuevas vías de apoyo público a la liquidez y solvencia de las compañías
Así en este Real Decreto-Ley, se contemplan medidas de movilización de la inversión pública, en una cuantía de hasta 11.000 millones de euros, a través de tres líneas básicas de actuación:
-La creación de 3 fondos adicionales para financiar ayudas directas para autónomos y empresas con el fin de asignarlas al pago de la deuda y proveedores de acreedores financieros y no financieros y costes fijos (pe suministro de energía).
En este marco, se crea un nuevo fondo para la recapitalización de empresas afectadas por la crisis COVID-19, sin personalidad jurídica para apoyar a las empresas que no puedan acceder al fondo gestionado por la SEPI por no concurrir en estas los requisitos exigidos para ello.
Se distinguiría así de un lado, el fondo gestionado por la SEPI para empresas estratégicas, que en principio revestirán aun cuando no necesariamente gran tamaño; De otro lado, el fondo previsto para empresas viables a medio y largo plazo de tamaño mediano y gestionado por COFIDES, adscrito al ministerio de industria, comercio y turismo a través de la secretaria de estado de comercio.
Así mismo, en el Real decreto-Ley 5/2021, se prevé en su art 9 la posibilidad de transferencias publicas provenientes del Ministerio de asuntos económicos y transformación digital a empresas y autónomos que serán abonadas directamente a la entidad concedente de la operación financiera que lo aplicará a la reducción del capital pendiente, incluido el capital vencido, impagado o con el aval ejecutado si lo hubiere.
A ello se añade la posible extensión de los plazos de vencimiento de las operaciones de financiación con aval público prevista en el art 7 del Real Decreto-Ley.
De otro lado, se contempla en el art 14 del referido Real Decreto-ley 5/2021 la moderación de intereses moratorios en contratos de crédito o préstamo a empresas y autónomos, estableciéndose que desde que se solicite a la entidad financiera la aplicación de cualquiera de las medidas del código de buenas prácticas al que a continuación se hará referencia, dicho intereses será como máximo el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo, un 1% sobre el capital pendiente del préstamo.
Así mismo, como se ha adelantado en los artículos 5 -16 del Real Decreto-Ley 5/2021, se contemplan medidas de flexibilización de los préstamos dotados con aval público. En este marco, se contempla la posibilidad de que ésta financiación se incorpore a los procesos de refinanciación y reestructuración pactados entre los bancos y sus clientes, teniendo a estos efectos la consideración de pasivo financiero en orden a la homologación del acuerdo y pudiendo además extenderse a estos créditos el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (art 16.3). Todo ello se completa con la previsión de la clasificación en un eventual concurso de acreedores como créditos ordinarios de aquellos créditos de la hacienda pública derivados de la ejecución en su caso de los avales otorgados al amparo de los Reales Decretos –Leyes 8/2020 y 25/2020 de 3 de julio.
Así mismo, se establece un código de buenas prácticas regulador de la actuación en este ámbito de los acreedores financieros, siendo cuestionables y cuestionadas por el sector financiero la posibilidad en este ámbito no tanto de esperas o moratorias cuanto de quitas/ condonaciones que podrían conllevar la dotación de importantes provisiones con arreglo a la Circular 4/2017 de 27 de noviembre del Banco de España.
Nos encontramos por tanto ante un momento de evolución hacia marcos de reestructuración preventiva desde un Derecho preconcursal y concursal que en ocasiones puede desembocar en un ámbito de paraconcursalidad, con previsible intervención del Estado en empresas viables, pero con dificultades económicas en el contexto de la pandemia COVID-19, pertenecientes no solo a sectores estratégicos como fue la idea inicial, sino también a medianas empresas viables en el medio y corto plazo.
Ello coexistirá en los próximos años con el Texto Refundido de la Ley concursal (en adelante TRLC) que se aprobó en plena pandemia COVID-19 en virtud del Real Decreto-legislativo 1/2020, de 5 de mayo y desde el que habremos de realizar la transposición de la Directiva UE 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva y mecanismo de segunda oportunidad, que constituirá una eficaz herramienta para afrontar en un escenario post-Covid la deseada reconstrucción empresarial.
En este marco, previsiblemente se reabrirá en los próximos años un debate sobre el intervencionismo estatal y la función y límites del Estado social del bienestar, incapaz de asumir en este contexto los costes que esta crisis global conlleva para el sistema y la necesidad de mantener y conservar empresas que serían viables en condiciones normales de mercado, evitando su liquidación societaria o concursal.
Ello en ocasiones conllevará sacrificios para los acreedores en la legítima satisfacción de sus derechos de crédito, sin que sin embargo estos puedan resultar expropiados en sus derechos de crédito, lo que suscita un marco de complejo equilibrio entre los intereses de los acreedores y un interés general, que no público, en el mantenimiento de empresas y preservación de puestos de trabajo.
Pero esto no es todo, porque junto a la descrita línea de evolución hacia la paraconcursalidad iniciada, las normas de emergencia COVID-19 inciden en una moratoria en los deberes concursales de solicitud de declaración del concurso de acreedores, con normas especiales y transitorias de modificación de acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y convenios concursales. La suspensión de éstos deberes coloca a los administradores sociales en un marco de necesaria toma de una decisión estratégica y de negocio sobre la mejor opción frente a las dificultades económicas y que puede en última instancia comprometer su responsabilidad en un modo próximo a los modelos anglosajones(Wrongful trading) en los que no existe un deber legal de solicitud de declaración de los procedimientos concursales.
III. MORATORIAS CONCURSALES Y MODIFICACION DE ACUERDOS DE REFINANCIACION Y CONVENIOS CONCURSALES
España se adscribe al marco de los modelos de derecho comparado que regulan un deber legal del deudor de solicitar la declaración de su concurso en supuesto de insolvencia actual dentro del plazo de dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia y una facultad en supuestos de insolvencia inminente (art 5 TRLC).
Este planteamiento contrasta con los modelos anglosajones en los que tradicionalmente no se ha configurado dicho deber, situándose en el ámbito de la configuración legal (Reino Unido) o jurisprudencial (EEUU) de específicos deberes fiduciarios del administrador social frente a los acreedores, la decisión sobre la solicitud de concurso.
El incumplimiento de este deber o su cumplimiento tardío por el deudor, se sanciona en un eventual escenario concursal en supuestos en que se abra la pieza de calificación (convenio gravoso o liquidación concursal) con una presunción “Iuris Tantum” de concurso culpable (artículo 444.1º TRLC) que en su caso puede conllevar la responsabilidad concursal del administrador social a la cobertura total o parcial del déficit patrimonial frente a los acreedores (artículo 456 TRLC).
Pues bien este deber se suspendió en virtud del artículo 43 del Real Decreto- ley 8/2020, con “desactivación” del régimen de sanciones conectadas a su incumplimiento o cumplimiento tardío y eventual responsabilidad del Administrador social por esta causa inicialmente hasta la conclusión del estado de alarma .Con posterioridad, esta suspensión, se prorrogó hasta el 14 de marzo de 2021 y más recientemente hasta el 31 de diciembre de 2021 en virtud del Real Decreto- Ley 5/2021 de 12 de marzo.
Se trata de una suspensión que no se condiciona acertadamente, frente a lo que ha acontecido en otros modelos (pe modelo suizo) a la prueba de la conexión causal de la insolvencia a la crisis sanitaria COVID-2019, lo que habría planteado un difícil problema de prueba en éste contexto. Por tanto pueden acogerse a la suspensión del deber de solicitud de concurso por parte del deudor empresas que se encontraran en situación de insolvencia antes de la crisis económica vinculada a la alerta sanitaria COVID-2019.
Tampoco se condiciona la suspensión a la circunstancia de que el deudor esté negociando o cumpliendo un acuerdo de refinanciación o acuerdo extarjudicial de pagos, siendo no obstante objeto también de suspensión el deber de solicitud de concurso conectado en estos supuestos a la presentación por el deudor de comunicación de inicio de negociaciones sobre la base de los artículos 583 y ss TRLC.
Así mismo, la suspensión afecta a la facultad de los acreedores de solicitar concurso necesario en supuestos de insolvencia actual único supuesto en que están legitimados (artículo 3 TRLC), inadmitiéndose a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas desde el estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2021 en virtud de la última prórroga del plazo de suspensión de este deber introducida en virtud del referido Real Decreto-ley 5/2021 de 12 de marzo ; de otro lado, se priorizarán aquellas solicitudes de concurso voluntario que el deudor hubiera presentado o pudiera decidir presentar, no obstante la analizada suspensión de su deber de solicitud de concurso, admitiéndose a trámite con preferencia las solicitudes presentadas por el deudor a las ya presentadas, aunque aquélla fuera de fecha posterior a la eventual solicitud de concurso necesario.
Esta suspensión, sin embargo, no afecta al deber del deudor que se encuentre en fase de cumplimiento de un convenio concursal, para solicitar la liquidación concursal, cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal (artículo 407.1TRLC) habiéndose introducido no obstante normas especiales y transitorias sobre modificación de convenios y acuerdos de refinanciación para evitar su incumplimiento y con ello el deber de solicitud de la liquidación y que de nuevo extienden su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021 en virtud del real Decreto-Ley 5/2021 de 12 de marzo.
No obstante, ha de resaltarse que acogerse a esta suspensión del deber legal de solicitud de concurso constituye una posibilidad que no resulta ¨gratis¨ y que se ofrece al deudor- léase al administrador social que es el competente para decidir sobre dicha solicitud- y no un deber, debiendo calibrase en esta decisión dos elementos.
De un lado, la suspensión del deber de solicitud de declaración del concurso de acreedores, no se acompaña de la suspensión de apertura de una eventual sección de calificación en el concurso que en su caso pudiera finalmente declararse, lo que no ha de descartarse en el actual contexto y en la que puede operar la cláusula general de concurso culpable ex art 442 TRLC, así como otras presunciones iuris et de iure o iuris tantum de concurso culpable (arts 443 y 444 TRLC).
En ésta sección, no olvidemos que se enjuiciará en qué medida la decisión del administrador social sobre la solicitud de concurso pudo no tanto generar cuanto agravar la insolvencia con la consiguiente posible responsabilidad concursal por cobertura del déficit patrimonial (art 456 TRLC) y en su caso responsabilidad societaria (arts 225 y 227 LSC) en el marco de su deberes de diligencia. (Vid el trabajo publicado por Marin de la Barcena, F ¨la responsabilidad por deudas de los administradores ¨ en la revista general de insolvencias & restructuraciones. Iustel I& R 1/2021)
De otro lado, la suspensión del deber del deudor de solicitar su concurso no se acompaña cuestionablemente de una paralización de las ejecuciones de los acreedores, ni de una moratoria legal o aplazamiento del vencimiento de las obligaciones, quienes por tanto podrán iniciar o proseguir con las ejecuciones iniciadas. Ello conlleva la paradoja de que el deudor para conseguir la paralización de las ejecuciones tendrá en su caso que buscar el ¨cobijo¨ que aporta la solicitud y declaración del concurso de acreedores o la presentación de comunicación de inicio de negociaciones ex arts 583 y ss del TRLC para alcanzar un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio.
Sobre la base de todos estos elementos, hay que concluir que las sucesivas prórrogas en la suspensión del deber legal del deudor de solicitud de su concurso, le permiten ¨ganar tiempo”, pero no permiten por si mismas eliminar las dificultades económicas de iliquidez o en su caso la insolvencia derivada en un modo directo o indirecto de la crisis económica conectada a la alerta sanita COVID-2019, siendo enjuiciado lo que se realice durante estos periodos de suspensión en sede de rescisión concursal, así como en una eventual sección de calificación concursal.
Y en este marco, hay que resaltar que no se trata de propiciar o potenciar la existencia y subsistencia de las denominadas¨ empresas zombies ¨ sobre cuyos riesgos de proliferación en la crisis COVID-19 ha alertado la OECD en su informe ¨Confronting the zombies :policies for productivity revival ¨by Andrews/McGowan /Millot (Economic policy paper nº 21).
Por tanto, habrá casos en que las compañías no sean viables con anterioridad o como consecuencia de la crisis económica vinculada a la alarma sanitaria y lo procedente será que transcurrido el plazo de suspensión al que puede acogerse el deudor, al no condicionarse ésta en nuestro derecho su conexión causal con el COVID-2019, o incluso con anterioridad y por tanto sin acogerse sin acogerse a ésta suspensión, el deudor solicite su declaración en concurso que podría concluir por una vía conservativa (convenio) o incluso en el marco de una eventual liquidación concursal a través de la enajenación de unidades productivas que constituiría una liquidación conservativa.
De hecho, se ha advertido a medida que se ha prorrogado el plazo de suspensión del deber de solicitud de concurso un incremento en las solicitudes de concurso de acreedores, lo que puede permitir al menos amortiguar el ¨temor¨ de un colapso judicial a la finalización de las sucesivas prórrogas del deber de solicitud de concurso voluntario (Vid Estadísticas concursales elaboradas por el Registro de economistas forenses Refor en revista General de insolvencias & Reestructuraciones. Iustel, I&R 1/2021).
Así mismo, ello parece evidenciar una progresiva toma de conciencia por parte de los administradores sociales de que si la compañía no es viable lo oportuno no es acogerse a las moratorias concursales sino solicitar su declaración en concurso lo antes posible con el fin de evitar eventuales responsabilidades.
Pero habrá otros supuestos, en que la compañía sea viable en condiciones normales de mercado (valor en funcionamiento superior a valor de liquidación) y que ni durante el periodo de alarma COVID-19, ni con posterioridad a ésta deberían ir al concurso de acreedores, sino acogerse a soluciones negociales, basadas en acuerdos con los acreedores, con mínima intervención judicial, que le permitan acordar modos de arreglo del pasivo y sobre todo reestructurar la compañía sobre la base de la adopción de medidas societarias (pe aumento de capital, conversión de deuda en capital, Modificaciones estructurales)
En este marco particular importancia adquieren los institutos preconcursales regulados desde 2009 en nuestro derecho e integrados por acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, a cuya conclusión debería dedicarse el plazo de suspensión del deber de solicitud de declaración del concurso de acreedores regulado en el art 5 TRLC.
Se trata de institutos negociados entre el deudor y sus acreedores, en particular financieros, que permiten la suspensión de ejecuciones en tanto en cuanto el deudor esté negociando un acuerdo (art 583 Y SS TRLC), con mínima intervención judicial pero importantes "escudos protectores” legales en un eventual posterior escenario concursal (protección rescisoria y privilegio de la nueva financiación).
La eficacia de estos institutos pudo ¨testarse¨ en la última crisis económica acontecida entre los años 2008/ 2015 y con posterioridad a esta, como lo evidencia el volumen de la deuda refinanciada si nos atenemos a los informes de estabilidad del Banco de España publicados en los últimos años.
Ello en particular en lo relativo a los acuerdos de refinanciación homologados, que constituyen una nueva clase de tutela judicial, próxima a la jurisdicción voluntaria y a través de los cuales se han alcanzado importantes y relevantes refinanciaciones (entre otras, SOS, Panrico, FCC, Eroski y más recientemente Deoleo, Isolux,), dotándose de tramitación urgente y preferente en el contexto COVID-19 a la solicitudes de homologación de nuevo hasta el 31 de diciembre de 2021 en virtud del Real Decreto-Ley 5/2021 de 12 de marzo.
Una valoración sin embargo diferente ha de hacerse respecto del diseño legal de los acuerdos extrajudiciales de pago, regulados en principio como soluciones extrajudiciales y negociables a las dificultades económicas e insolvencia de las PYMES y Micropymes (artículo 631 Y SS TRLC) basados acertadamente en la mediación concursal, pero que en la práctica se han revelado absolutamente ineficaces para abordar la particular problemática de éstas empresas. De un lado, por lo exiguo de la retribución del mediador y de otro por la ausencia de protección de la financiación prestada en este ámbito, en un eventual escenario concursal, frente a lo que acontece en los acuerdos de refinanciación.
Y así lo demuestra su escasa utilización en la práctica, limitándose en ocasiones su uso a constituir una “plataforma” desde la que acceder el deudor en mejores condiciones a una eventual exoneración del pasivo del deudor en un escenario concursal.
V. La urgente trasposición al Derecho Español de la Directiva UE 2019/1023 sobre marcos de reestructuración temprana.
El 16 de julio de 2019 entró en vigor la directiva UE 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo del 20 de julio de 2019 (la ley 11089/2019) sobre marcos de reestructuración temprana, exoneración de deudas e inhabilitaciones y medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, comenzando a partir de este momento el plazo de su trasposición a los estados miembros (17 de julio de 2021 con posibilidad de solicitud de prórroga de un año).
Se trata de una de las directivas más importantes aprobadas en el marco de la UE en los últimos años y que tiene su origen en la recomendación de la comisión europea del 12 de marzo de 2014 sobre “un nuevo enfoque al fracaso empresarial”, con un largo y complicado proceso de negociación política sobre todo en su última fase en los trígonos y aprobación en vísperas de las elecciones al Parlamento Europeo, lo que puede explicar el grado mínimo de armonización que con esta directiva se introduce.
La utilidad de ésta Directiva, era predecible como elemento de atracción de los mercados, así como en un escenario post- brexit, pero lo que no pudimos prever fue que sería en este contexto de crisis económica conectada al COVID 2019 y escenario subsiguiente en el que, la Directiva UE 2019/ 1023 cobraría una particular y nueva significación como herramienta clave para los países miembros de la Unión Europea, con el fin de poder afrontar con éxito el enorme reto que supone en un escenario post- COVID 2019, encontrar soluciones a la crisis económica conectada a la alarma sanitaria.
En efecto, la directiva UE 2019/1023 desde novedosos planteamientos en Europa de gobierno corporativo en la proximidad de la insolvencia, próximos a los modelos anglosajones, persigue la armonización de un derecho temprano de reestructuración preconcursal de empresas viables con dificultades económicas, a través de la introducción de institutos preconcursales alternativos y preventivos de la declaración de los tradicionales procedimientos judiciales concursales.
Se persigue así armonizar, como se ha adelantado, bajo un grado mínimo de armonización, que fue la única opción posible en el escenario en que se aprobó la Directiva, institutos insertos en el ámbitos negocial acordado entre deudor y acreedores, sobre la base de un ¨plan de viabilidad¨ de la compañía presentado por el deudor y pieza clave de estos institutos, que evita eventuales distorsiones en el marco del Derecho de la competencia, presidido como se sabe, por el principio de no crecimiento de empresas no rentables a costa de las rentables.
Se pretende por tanto, la introducción y regulación en los estados miembros, de institutos de carácter expeditivo, con paralización de ejecuciones entretanto se negocia el acuerdo y con mínima intervención judicial. A ello se añade, como una de las grandes y más relevantes novedades introducidas por esta directiva, la posibilidad de imposición forzosa del acuerdo alcanzado bajo elevado régimen de mayorías, a acreedores disidentes o no participantes (holdout problem) (Cramdown/Cross-class-cramdown) e incluso en ocasiones al propio deudor, todo ello en una clara superación del clásico principio de relatividad contractual (artículo 1257 Cc), con potenciación de la nueva financiación y ¨financiación puente¨ inyectada a estas compañías en reestructuración preconcursal.
Así mismo en la Directiva y con vistas a la reestructuración no solo de compañías, sino también de personas físicas que desarrollen una actividad empresarial y con carácter opcional para los estados miembros respecto de consumidores, se persigue la introducción en los países miembros de mecanismos de exoneración de pasivo para la persona física, permitiéndoles un “fresh start” con clara superación del principio de responsabilidad patrimonial universal (artículo 1911 Cc.).
En nuestro derecho, como se ha adelantado, se ha venido regulando desde el año 2008 y por tanto con anterioridad incluso a la recomendación de la comisión europea de 12 de marzo de 2014, un eficaz marco de institutos preconcursales a través de los acuerdos de refinanciación en particular con homologación judicial (disposición adicional 4ª LC 22/2003) y en menor medida a través de los acuerdos extrajudiciales de pagos, pensados inicialmente para PYMES particularmente afectadas por esta crisis, habiéndose regulado desde el año 2013 mecanismos de exoneración del pasivo insatisfecho tras la conclusión de un procedimiento concursal (ley 14/2013 de reforma de la ley concursal 22/2003).
Por tanto, frente a otros países de la Unión Europea ajenos a la preconcursalidad, España se encuentra en las mejores condiciones para trasponer en un modo rápido la Directiva UE 2019/ 1023, potenciándose la utilización en la práctica de los actuales institutos preconcursales, evitando con ello la eventual saturación judicial que provendría de un “aluvión” de solicitudes de concursos de acreedores voluntarios o necesarios concluido el periodo de suspensión del deber de solicitud de concursos voluntarios.
Ahora bien, para ello es absolutamente imprescindible que con rapidez se ¨superen ¨algunas de las disfuncionalidades y carencias que ahora se manifiestan en la regulación de estos institutos, mediante la urgente y prioritaria trasposición de la referida directiva UE 201971023 a nuestro derecho, lo que no revestirá gran complejidad, dado que como se ha adelantado disponemos ya de un adecúado y bien construído “edificio preconcursal” en el libro II del Texto Refundido de la Ley Concursal.
No es desde luego éste el momento ni el lugar, para abordar en profundidad los elementos de la trasposición de la referida directiva a nuestro derecho.
No obstante, si es el momento de resaltar que la aprobación del texto refundido concursal, permitirá sin duda alguna afrontar en mejores condiciones la trasposición de la directiva europea, dado que en éste texto se sistematizan y ordenan las distintas reformas de las que ha sido objeto la Ley Concursal 22/2003 desde su aprobación y en particular en el periodo comprendido entre 2011 y 2015 y que incidieron de manera muy especial en la regulación en los acuerdos de refinanciación.
Por último, respecto de los acuerdos extrajudiciales de pagos lo más operativo como se ha adelantado, sería su derogación, unificando los institutos preconcursales en torno a los acuerdos de refinanciación, con el diseño de un procedimiento especifico de reestructuración pensado para atender las necesidades de las PYMES y micropymes.
Ello requiere de una previa y acertada individualización de las necesidades de estas empresas, para lo que podría servir de utilidad de un lado, los trabajos de los organismos internacionales en esta materia (Banco Mundial, CNUDMI, grupo de trabajo V, documento de trabajo 168).
De otro lado, puede resultar valiosa la experiencia Norteamericana en la reciente reforma del chapter 11 del Bankruptcy Code para su adaptación a las pymes y microempresas a través de la ¨Small Business Reorganization Act ¨de 2019 (vid por todos, AAVV ¨Micro, small and médium Enterprise insolvency. A modular approach ¨ Dir Davis, Madaus, Mokal, Tirado y otros. Oxford University press 2018).
Sólo si afrontamos en nuestro derecho, con celeridad y sentido de la oportunidad éstas reformas en el ámbito preconcursal y concursal, podremos ofrecer a nuestras empresas y en particular a las PYMES un marco operativo desde el que afrontar con posibilidades de éxito el complejo escenario post-COVID, manteniendo el tejido empresarial, conservando el empleo y evitando la proliferación de concurso de acreedores, que deberían constituir la última solución respecto de empresas viables y crisis de liquidez.
Pero eso no es todo, porque una rápida transposición de la directiva europea nos permitiría además mejorar la eficiencia de nuestro procedimiento concursal, pudiendo introducirse mejoras en nuestra ley concursal 22/2003 que redunden no solo en una reducción de los costes temporales del procedimiento, sino además y sobre todo en la propiciación de soluciones conservativas a este concurso, no solo vía convenio sino incluso en una eventual liquidación concursal propiciando e incentivando enajenaciones de unidades productivas en este marco, terminando así con la actual percepción de que los concursos en un porcentaje elevado de supuestos constituyen un marco de destrucción de valor empresarial y puestos de trabajo (Vid normas sobre prepack redactadas por los jueces de lo mercantil de Barcelona de 20 de enero de 2021 y Auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 30 de octubre de 2020, comentado en Revista general de insolvencias y reestructuraciones I&R 1/2021).
