Diario del Derecho. Edición de 23/11/2020
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La Audiencia Nacional condena a ocho años cárcel al expresidente de Pescanova

21/10/2020
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La Audiencia Nacional ha condenado a ocho años de cárcel al expresidente de Pescanova Manuel F.S.F. y a penas que van de los 6 meses a los 3 años y medio de prisión para otros 11 acusados de la excúpula de la entidad por las prácticas irregulares que pusieron en marcha con el fin de obtener financiación bancaria para la empresa y por manipular las cuentas de la entidad para poder captar inversores que acabaron perdiendo su dinero.

Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 4

Fecha: 06/10/2020

Nº de Recurso: 1/2019

Nº de Resolución: 14/2020

Procedimiento: Procedimiento abreviado

Ponente: CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, seis de octubre de dos mil veinte.

VISTAS por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en juicio oral y público, las presentes actuaciones seguidas por los delitos de falsedad en documento mercantil, estafa, falseamiento de cuentas anuales, falseamiento de información económica y financiera insolvencia punible, alzamiento de bienes o alternativamente, blanqueo de capitales, uso de información relevante e impedimento de la actuación del organismo supervisor, registradas con el número de Rollo 1/2019 e incoadas por el Juzgado Central de Instrucción n.º 5 como procedimiento abreviado 31/2013 con respecto a los acusados:

1.º.- D. Eladio, con D.N.I., nacido en Mérida (Badajoz), el NUM006 /1951, hijo de Juan Manuel y Penélope , sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora D.ª. Virginia Aragón Segura y defendido por el letrado D. Gonzalo Martínez Fresneda Ortiz De Solórzano.

2.º.- D. Fabio, con D.N.I., nacido en Vigo (Pontevedra), el NUM007 /1940, hijo de Balbino y Rebeca, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora D.ª. M.ª del Carmen Ortiz Cornago y defendido por el letrado D. Gonzalo Rodríguez-Mourullo Otero.

3.º.- D. Federico, con D.N.I., nacido en Vigo (Pontevedra) el NUM010 /1979, hijo de Avelino y Penélope , sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal y defendido por el letrado D. Esteban Mestre Delgado.

4.º.- D. Fidel, con D.N.I., nacido en Madrid, el NUM011 /1960, hijo de Juan Manuel y Adela, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora D.ª. Elisa María Sainz de Baranda Riva y defendido por el letrado D.

Jacobo Teijelo Casanova.

5.º.- D. Florian, con D.N.I., nacido en Vigo (Pontevedra), hijo de Everardo y Asunción, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por el procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna y defendido por el letrado D. Jorge Navarro Massip y D.ª Ana Bernaola Lorenzo.

6.º.- D. Fulgencio, con D.N.I., nacido en Madrid, el NUM012 /1950, hijo de Ruperto y Alejandra, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora D.ª. Silvia Barreiro Teijeiro y defendido por la letrada D.ª Sonia Fernández Villar.

7.º.- D. Gaspar, con D.N.I., nacido en Gijón (Asturias) el NUM013 /1950, hijo de Jose Daniel y Angustia, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora D.ª. Paloma Alejandra Briones Torralba y defendido por la letrada D.ª.

Monica Godoy Suarez.

8.º.- D. Geronimo, con D.N.I., nacido en Vigo (Pontevedra) el NUM014 /1959, hijo de Cesareo y Begoña, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora D.ª. Isabel Cañedo Vega y defendido por el letrado D. Alberto Martín Menor.

9.º.- D. Rodrigo, con D.N.I., nacido en Vigo (Pontevedra) el NUM015 /1949, hijo de Juan Manuel y Camino, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora D.ª. Isabel Cañedo Vega y defendido por el letrado D. Alberto Martín Menor.

10.º.- D. Hermenegildo, con D.N.I., nacido en Vigo (Pontevedra) el NUM016 /1954, hijo de Amadeo y Asunción, sin antecedentes penales, solvente, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora D.ª. Silvia Barreiro Teijeiro y defendido por el letrado D. Manuel Cisneros Rodríguez.

11.º.- D. Gonzalo, con D.N.I., nacido en Madrid el NUM017 /1959, hijo de Maximiliano y Debora, sin antecedentes penales, solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora D.ª. Matilde Marín Pérez y defendido por el letrado D. Juan Manuel García Gallardo Gil-Fournier.

12.º.- D. Segundo, con D.N.I., nacido en OCarballiño (Orense) el NUM018 /1964, hijo de Julián y Emilia, sin antecedentes penales, solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora D.ª. María Belén Aroca Florez y defendido por el letrado D. Fernando Rubianes Santos.

13.º.- D. Virgilio, con D.N.I., nacido en Vigo (Pontevedra), el NUM019 /1970, hijo de Pio y Flor, sin antecedentes penales, solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora D.ª. María Belén Aroca Florez y defendido por el letrado D. Fernando Rubianes Santos.

14.º.- D. Luis Andrés, con D.N.I., nacido en Madrid, el NUM020 /1970, hijo de Ovidio y Hortensia, sin antecedentes penales, solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora D.ª. Belén Aroca Flórez y defendido por el letrado D. Fernando Rubianes Santos.

15.º.- D. Juan Pablo, con D.N.I., nacido en Madrid, el NUM021 /1948, hijo de Jose Pablo y Juliana, sin antecedentes penales, solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por la procuradora D.ª. M.ª Teresa Uceda Blasco y defendido por la letrada D.ª. Paloma Flores Esteban.

16.º.- D. Agustín, con D.N.I., nacido en Granada el NUM022 /1960, hijo de Urbano y Lucía, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado, representado por el procurador D. Carlos Villaboa Mandri y defendido por el letrado D. José Antonio Bosch Valero.

17.º.- D.ª Estrella, con D.N.I., nacida en Vigo (Pontevedra), el NUM023 /1951, hija de Santiago y Mariola, sin antecedentes penales, solvente parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privada, representada por la procuradora D.ª. M.ª Jesús Bejarano Sánchez y defendida por el letrado D. Enrique Molina Benito.

18.º.- D. Adriano, con D.N.I., nacido en Tudela (Navarra) el NUM012 /1936, hijo de Jose Daniel y de Milagrosa, sin antecedentes penales, solvente, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privada, representado por la procuradora D.ª. M.ª del Carmen Hijosa Martínez y defendido por el letrado D. Alfonso Trallero Masó.

19.º.- D. Gumersindo, con D.N.I., nacido en Terrassa (Barcelona) el NUM024 /1968, hijo de Juan Manuel y Sonia, sin antecedentes penales, solvencia parcial, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privada, representado por la procuradora D.ª. Beatriz Sánchez-Vera Gómez Trelles y defendido por el letrado D. Javier Sánchez Vero.

20.º.- PESCANOVA S.A., (A36603587), representada en juicio por Leopoldo Fernández, representada por la procuradora D.ª. M.ª Soledad Gallo Sallent y defendida por el letrado D. José Manuel Casanueva Pérez de Llantada.

21.º.- SOCIEDAD ANONIMA DE DESARROLLO Y CONTROL (A36603587), representada en juicio por Eladio declarada insolvente, representada en actuaciones por la procuradora Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendida por el letrado D. Carlos López-Keller Alvarez.

22.º.- NOVA ARDARA EQUITIES S.A. (A36682029), declarada solvente parcial, representada en el juicio por Fabio y, en las actuaciones, por la procuradora D.ª. M.ª del Carmen Ortiz Cornago y defendida por el letrado D. Gonzalo Rodríguez-Mourullo Otero.

23.- QUINTA DO SOBREIRO S.L. (B36436111), representada en juicio por Estrella, declarada solvente parcial, representada por la procuradora D.ª. M.ª Jesús Bejarano Sánchez y defendida por el letrado D. Enrique Molina Benito.

24.- KIWI ESPAÑA S.A. (A36024917), representada en juicio por Estrella y, en las actuaciones por la procuradora D.ª. M.ª Jesús Bejarano Sánchez y defendida por el letrado D. Enrique Molina Benito.

25.- GOLDEN LIMIT S.L. (B82814989), solvente, representada por la procuradora D.ª. M.ª del Carmen Hinojosa Martínez y defendida por el letrado D. Alfonso Trallero Masó.

26.º.- BDO AUDITORES S.L. (B82387572), representado en juicio por solvente parcial, representada por la procuradora D.ª. Margarita López Jiménez y defendida por el letrado D. Gabriel Rodríguez-Ramos Ladaria.

27.- SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE CARBONES, declarada insolvente, representada en juicio por Eladio y, en las actuaciones, por la procuradora Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendida por D. Carlos López-Keller Alvarez.

28.- INVERLEMA S.A., representada en juicio por Eladio, declarada solvente parcial, representada por la procuradora Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendida por D.ª. Marina Fernández Fernández.

29.- INVERPESCA S.A. representada en juicio por Eladio, declarada insolvente, representada por la procuradora Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendida por D. Carlos López Álvarez.

30.- ICS HOLDING LTD., representada en juicio por Eladio, declarado insolvente, representada por la procuradora Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendida por la letrada D.ª. Marina Fernández Fernández.

Figura como responsable civil directo la entidad MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (en adelante, MAPFRE), defendida por el letrado D. Miguel Sánchez Calero.

Y, además de acusados, como responsables civiles directos o subsidiarios:

PESCANOVA S.A, representada por y defendida por el letrado D. Enrique Muñoz Blanco.

BDO AUDITORES S.L. (B82387572), solvente parcial, representada por la procuradora D.ª. Margarita López Jiménez y defendida por el letrado D. Gabriel Rodríguez-Ramos Ladaria.

Han sido partes, además de los citados, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Juan Pavía Cardell y las acusaciones particulares siguientes:

1.ª.-LUXEMPART SA., representada por el procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y defendida por D. Joaquín Burkhalter Thiebaut.

2.º.- SILICON METALS HOLDING, representada por el procurador D. Carlos Piñeira de Campos y defendida por D.ª Berta Viqueira Sierra.

3.º.-CORPORACIÓN ECONOMICA DAMM, sustituida más adelante por, CORPORACIÓN ECONÓMICA DELTA representada por la procuradora D.ª Esther Ana Gómez de Enterría Bazán y defendida por D. José Antonio Choclan Montalvo.

4.º.-DISA CORPORACIÓN PETROLÍFERA S.A., representada por el procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto y defendida por D. José Antonio Choclan Montalvo.

5.º.-GOLDEN LIMIT SL, representada por la procuradora D.ª M.ª del Carmen Hijosa Martínez y defendida por el letrado D. Alfonso Trallero Masó.

6.º.- Consuelo, Daniela, Y Jose Manuel representados por la procuradora D.ª Gloria Teresa Robledo Machuca y defendida por D. Guillen Canellas García.

7.º.- D. Eleuterio, y otros 17 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), SOCIEDAD HERVILLA 48 SL., Onesimo, y otros 19 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), ROSEWOOD PATRIMONIO Y COMUNICACIÓN SL, Sonsoles, y otros 10 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), CITURRIOZ INVERSIONES S.L., Damaso y otros 30 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) y Macarena, y otros 30 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), Evelio, Isaac, Íñigo, Jesús, Jorge y Justo, GRUPO INVERSIÓN FONT DE DINS S.A., Leonardo, y otros 30 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), Carlos Jesús, y otros 30 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), Carmelo, y otros 34 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , representados por la Procuradora Yolanda Ortiz Alfonso y defendido por letrada D.ª Romina Smaranda.

8.º.- D. Baldomero, representado por la procuradora D.ª Susana García Abascal y defendido por D.ª M.ª Luz Sintes Díaz.

9.º.- D. Bernardino, D. Blas Y D.ª Paula representados por D.ª Paloma Thomas de Carranza Méndez de Vigo y defendidos por D. Pablo Henríquez de Luna.

10.º.- D. Ceferino, Cosme, Daniel, Desiderio, Dionisio, Eduardo, Emiliano, Epifanio, Estanislao, Evaristo , Ezequias Y Aurelia, Francisco Y Adelina, Guillermo, Y Herminio representados por la procuradora D.ª Yolanda Ortiz Alonso y defendidos por el letrado D. Ángel Francisco Sutil Ballesteros.

11.º.- D. Isaac, representado por la procuradora D.ª María Yolanda Ortiz Alfonso y defendido por D. ROMINA SMARANDA.

12.º.- MERCANTIL 3113 HC S.L., representada por el procurador D. Luis Fernando Pozas Osset y defendida por el letrado D. Alberto Francisco Moran Martin y representado en juicio por Soledad Burgos Pérez.

13.º.- D. Joaquín, José, Justiniano, Landelino, Leopoldo, Hugo, Celsa, Clemencia, Mario, Matías, Maximino, Dulce, Evangelina, representados por el procurador D. Carlos Piñeira de Campos y defendidos por D.ª Teresa Fernández-Prieto Díaz.

14.º.- CITURRIOZ INVERSIONES SL., representada por la procuradora D.ª M.ª del Rosario Larriba Romero y defendida por D. Ignacio Rodrigo Fernández.

15.º.- GESRENTA SL., Flora, Romulo, Rubén, Salvador, Santos, Inmaculada, Isabel, Silvio, Y CHERSA 2002, representada por la procuradora D.ª María Jesús González Díez y defendida por D. Felipe Izquierdo Téllez.

16.º.- BANKIA, representada por la procuradora D.ª Marta Ortega Cortina y defendida por D. Javier Gilsanz Ursunaga.

17.º.- Norberto Y Jose Francisco, representados inicialmente por el procurador D. Manuel Lanchares Perlado quien, al haber fallecido fue sustituido por la procuradora D.ª Gloria Robledo Machuca, siendo defendidos por D. Gabriel Gómez Pumar.

Además, de los anteriores, se personaron en las actuaciones como perjudicados, ejerciendo las acciones civiles y penales o sólo las primeras, los siguientes:

18.º.-D. Jose Ángel, representado por la procuradora D.ª Esperanza Azpeitia Calvin y defendido por el letrado D. Jose Ángel.

19.º.-D. Pedro Antonio, Pedro Enrique, Marco Antonio, Pablo Jesús, Agapito, representados por la procuradora D.ª Pilar Moneva Arce y defendidos por Marcos García.

20.º.- RONIT CAPITAL LLP, y Ambrosio representados por la procuradora Águeda María Meseguer Guillen y defendidos por el letrado D. Ramón Lafuente Sánchez.

21.º.- Antonio representado por el procurador Rafael Palma Crespo y el letrado D. Felipe Moreno Aguilar.

22.º.- UBI BANCA INTERNATIONAL SUCURSAL ESPAÑA representado por la procuradora Francisca Amores Zambrano y defendido por el letrado D. Miguel Gadea Muñoz.

23.º.- D. Aureliano, presenta escrito en su propio nombre y en su calidad de letrado.

24.º.-D. Basilio, presenta escrito en su propio nombre y representación.

25.º.-D. Benigno, representado por el procurador Enrique Auberson Quintana-Lacaci y defendido por el letrado D. Jorge de Andrés Abad.

Actuando como ponente la Ilma. Sra. D.ª Carmen- Paloma González Pastor que expresa el parecer unánime de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Por el Juzgado Central de Instrucción n.º 5 se incoaron Diligencias Previas número 31/13 a raíz de las 4 querellas presentadas en abril de 2013, contra la mercantil Pescanova y personas de su entorno, en relación a la posible comisión de delitos económicos; dado traslado al Ministerio fiscal, se emitió informe el 16/05/2013 interesando su admisión a trámite y la incorporación a las actuaciones de las diligencias de investigación 6/2013 de la Fiscalía Especial incoadas por la denuncia de la CNMV y las diligencias de investigación 72/2013 de la Fiscalía Provincial de Pontevedra. Las citadas querellas, a las que se unieron otras, fueron admitidas a trámite en auto de 23/05/2013. Practicadas las diligencias de instrucción que se estimaron pertinentes se dictó el 05/02/2018 auto de transformación de las referidas diligencias en Procedimiento Abreviado registrado con el número 31/2013 y el día 11/06/2018 auto de apertura de juicio oral, siendo remitidas las actuaciones a esta Sección donde se incoó el Rollo 1/19 en el que mediante auto de 29/05/2019 se acordó sobre la pertinencia de las pruebas y mediante resolución de 23/09/2019 el señalamiento del juicio oral para los días 2,4,11,12 y 19 de diciembre de 2019; 20, 21, 22, 23 y 28 de enero de 2020; 12,13,17,18,19,20,24,25,26 y 27 de febrero de 2020 y 9,10,11,12,16,17,18,19,23,24,25 y 26 de marzo de 2020, fechas, estas últimas que no pudieron tener lugar con motivo de la COVID 19, de modo que se reanudó las sesiones del juicio oral los días 8,9,24, 25 y 26 de junio, y 21 de julio quedando las actuaciones pendientes de sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de los delitos siguientes:

A.-Delito continuado de falseamiento de cuentas anuales u otros documentos de los artículos 74 y 290-2.º del código penal.

B.-Delito de falseamiento de información económica y financiera de los artículos 74 y 282 bis, 2.º del código penal.

C.-Delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 74 y 392 del código penal.

D.-Delito continuado de estafa de los artículos 74, 248 y 250-1, 5.º del código penal.

E.-Delito de insolvencia punible del artículo 260 vigente al tiempo de los hechos (actual 259-1.º, 6.º y 9.º y 2 y artículo 259 bis del código penal).

F.-Delito de alzamiento de bienes de los artículos 257 y 258 del código penal, vigente al tiempo de los hechos, o de forma alternativa, delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del código penal.

G.-Delito de uso de información relevante del artículo 285 del código penal.

H.-Delito de impedimento de la actuación del organismo supervisor del artículo 294 del código penal.

Solicitando para cada uno de los acusados lo siguiente:

1.º.- Para Eladio, en condición de autor del artículo 28 del código penal, en quien no concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, las penas de:

a) Por el delito de falseamiento continuado de cuentas anuales y otros documentos, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 300 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 300 €y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

c) Por el delito de estafa continuada, la pena de 6 años de prisión y multa de 10 meses, con una cuota de 300 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) Por el delito de falsedad continuada en documento mercantil, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 300€, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

e) Por el delito de insolvencia punible, la pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 300 €, y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

f) Por el delito de alzamiento de bienes, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 300 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Alternativamente, blanqueo de capitales, la pena de 3 años de prisión y multa de 5.000.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses prevista en el artículo 53.2 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

g) Por el delito de uso de información relevante, la pena de 4 años de prisión y multa de 16MM €, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio dela profesión por dos años y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

h) Por el delito de impedimento de la actuación del organismo supervisor, multa de 12 meses, con una cuota diaria de 300 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del código penal, interesó el comiso de los fondos bancarios obrantes en la cuenta n.º NUM008 del Banco Banif en Valença (Portugal) y en la cuenta n.º NUM009 del Banco Millenium BCP en Valença (Portugal), ambas a nombre de QUINTA DO SOBREIRO SL., por un importe de 4.651.000 €.

Igualmente, y de conformidad con el citado artículo, procede acordar el decomiso de la ganancia obtenida por el citado.

2.º.-Para Fabio, responsable, en concepto de autor del artículo 28 del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas siguientes:

a) Por el delito de falsedad continuada de cuentas anuales y otros documentos, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 300 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, la pena de 3años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 300 €, con la responsabilidad persona subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

c) Por el delito de insolvencia punible, la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 300 €, con la responsabilidad persona subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

d) Por el delito de uso de información relevante, la pena de 2 años de prisión y multa de 3,5 MM €, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el artículo 127 del código penal, interesó el decomiso de las ganancias obtenidas por el citado.

3.º.- Para Federico, responsable, en concepto de autor del artículo 28 del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas siguientes:

a) Por el delito de falseamiento continuado de cuentas anuales y otros documentos, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 300 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 300 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

c) Por el delito de insolvencia punible, la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 300 €, y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

4.º.- Para Fidel, responsable, en concepto de autor del artículo 28 del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas siguientes:

a) Por el delito de falsedad continuada de cuentas anuales, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 300 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 300 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago, y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

c) Por el delito de insolvencia punible, la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 300 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago, y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

5.º.- Para los acusados, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo y Gonzalo : en concepto de autores del artículo 28 del código penal, de los delitos a) y b), y cooperadores necesarios de los delitos c) y d),con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 65.3 del código penal, en relación, con los delitos de falseamiento de cuentas anuales y otros documentos e insolvencia punible, las penas siguientes:

a) Por el delito de falsedad continuada en documento mercantil, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito de estafa continuada, la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) Por el delito de falseamiento continuado de cuentas anuales y otros documentos, la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 5 meses a razón de una cuota diaria de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena y d) Por el delito de insolvencia punible, la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 5 meses a razón de una cuota diaria de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

6.º.- Para Rodrigo, responsable, en concepto de autor del artículo 28 del código penal, sin modificativas de la responsabilidad criminal, las penas siguientes:

a) Por el delito de falsedad continuada en documento mercantil, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 200€, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito de estafa continuada, la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7.º.- Para Hermenegildo, responsable, en concepto de cómplice del artículo 29 del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de falseamiento de cuentas anuales y otros documentos, la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 5 meses a razón de una cuota diaria de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

8.º.-Para Segundo, Virgilio, Luis Andrés, Juan Pablo y Agustín, responsables, en concepto de autores del artículo 28 del código penal del delito de falsedad continuada en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7.º, en relación al 21.4, del código penal en los tres primeros, y sin modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos, por lo que interesó para los tres primeros la pena de dos años de prisión y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena y, para los acusados Juan Pablo y Agustín, como autores del indicado delito, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria mencionada e idénticas accesorias.

9.º.- Para Estrella, responsable, en concepto de cooperadora necesaria del artículo 28 b) del delito de alzamiento de bienes y, de forma alternativa, es autora del artículo 28 del código penal del delito de blanqueo de capitales, sin modificativas de la responsabilidad criminal, por el primer delito, la pena de 3 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 300 € con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Alternativamente, por el delito de blanqueo de capitales, la pena de 3 años de prisión y multa de 5 MM € con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del código penal, interesó el comiso de los fondos bancarios obrantes en la cuenta n.º NUM008 del Banco Banif en Valença (Portugal) y en la cuenta n.º NUM009 del Banco Millenium BCP en Valença (Portugal), ambas a nombre de QUINTA DO SOBREIRO SL., por un importe de 4.651.000 €.

10.º.- Para Gumersindo, responsable, en concepto de cooperador necesario del artículo 28 b) del código penal, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 65.3 del código penal, en relación, con los delitos de falseamiento de cuentas anuales y falseamiento de información económica y financiera, las penas siguientes:

a) Falsedad continuada de cuentas anuales, la pena de un año y 6 meses de prisión y multa de 5 meses a razón de una cuota diaria de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

b) Falseamiento de información económica y financiera, la pena de 2 años de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago, y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

11.º.- Para PESCANOVA S.A., responsable de acuerdo con el artículo 31 bis del código Penal de los delitos de:

a) Falseamiento de información económica y financiera, la pena de multa de dos años con una cuota diaria de 100 €.

b) Estafa continuada, pena de multa de 261 MM €.

c) Insolvencia punible, pena de multa de dos años, con una cuota diaria de 100 €.

12.º.- Para BDO AUDITORES S.L, responsable de acuerdo con el artículo 31 bis del código Penal de los delitos de falseamiento de información económica y financiera, la pena de multa de dos años con una cuota diaria de 1000 €.

13.º.-Para SOCIEDAD ANONIMA DE DESARROLLO Y CONTROL, responsable de acuerdo con el artículo 31 bis del código Penal de un delito de uso de información relevante, pena de multa de 32 MM €.

14.º.- Para NOVA ARDARA EQUITIES S.A., responsable de acuerdo con el artículo 31 bis del código Penal de un delito de uso de información relevante, pena de multa de 7 MM €.

15.º.-Para QUINTA DO SOBREIRO S.L., responsable de acuerdo con el artículo 31 bis del código Penal de un delito de alzamiento de bienes, pena de multa de 2 años con una cuota diaria de 400 €. De conformidad con el artículo 127 del código penal, procede decretar el comiso de los fondos obrantes en la cuenta n.º NUM008 del Banco Banif de Valença (Portugal) y en la cuenta n.º NUM009 del banco Milenium BCP de Valença, a nombre de la referida sociedad, ascendentes a 4.651.000 €.

16.º.-Para KIWI ESPAÑA S.A., responsable de acuerdo con el artículo 31 bis del código Penal de un delito de alzamiento de bienes, pena de multa de 2 años, con una cuota diaria de 400 €.

17.º.- Para Adriano, responsable en concepto de autor del artículo 28 del código penal, de un delito de uso de información relevante, pena de dos años de prisión y multa de 1.400.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el artículo 127 del código penal, interesó el decomiso de las ganancias obtenidas.

18.º.- Para GOLDEN LIMIT SL., responsable de acuerdo con el artículo 31 bis del código Penal de un delito de uso de información relevante, pena de multa de 2.800.000 MM €.

Igualmente, y en materia de responsabilidad civil, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109, 110 y 116 del código penal, los acusados Eladio, Fabio, Federico, Fidel, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo, Rodrigo, Gonzalo, Gumersindo y PESCANOVA SA. indemnizarán conjunta y solidariamente a LUXEMPART SA.

en 52.061.445 €, a CORPORACIÓN DELTA en 40.182.609 €, a SILICON METALS HOLDINGS LLC. en 23.310126 €, y a GOLDEN LIMIT SL. en 5.544.013 €.

Igualmente indemnizarán a los perjudicados y a quienes hayan justificado la adquisición de acciones de PESCANOVA SA. en el periodo temporal a que se refieran los hechos en el importe desembolsado por tales adquisiciones. Esta indemnización habrá de extenderse a las personas y entidades que puedan acreditar idéntica situación en el trámite de ejecución de sentencia, según las bases que queden fijadas en la misma.

La entidad BDO AUDITORES SL. responderá solidariamente con los anteriores frente a LUXEMPART SA. hasta el límite de 9.112.469 €; frente a SILICON METALS HOLDINGS LLC, hasta el límite de 16.082.407 € y frente a CORPORACIÓN DELTA SA., hasta el límite de 9.123.125,29€.

Sin perjuicio de su responsabilidad civil directa y de acuerdo con el artículo 120.4.º del código penal, BDO AUDITORES SL, responderá subsidiariamente por Gumersindo y PESCANOVA SA. responderá subsidiariamente por los demás acusados.

Los acusados Eladio, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo, Rodrigo, Gonzalo y PESCANOVA SA.

indemnizarán conjunta y solidariamente a BANKIA SA. en 19.959.494 €; a UBI BANCA en 18.899.617,45 € y a BANCO ESPIRITO SANTO SA en 47.593.437 €, debiendo declararse, además, la responsabilidad civil subsidiaria de PESCANOVA SA. por dichos acusados, sin perjuicio de su responsabilidad civil directa.

De la cantidad debida a BANCO ESPIRITO SANTO SA., responderá también solidariamente con los anteriores, Agustín hasta el límite de 1.900.000 € y subsidiariamente hasta el mismo límite, la entidad BUENA PESCA 97 SA., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4 del código penal.

Todo ello, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.3 de la L.E.C. en relación a los intereses y del abono de las costas procesales TERCERO.- La representación legal de la entidad LUXEMPART S.A., calificó los hechos para los acusados como constitutivos de los delitos siguientes:

1. Delito continuado de falseamiento de cuentas anuales del art. 290 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, en relación con las alteraciones contables constatadas en las cuentas anuales del ejercicio de2009, 2010,2011 y en grado de tentativa en cuanto a las cuentas de 2012,de forma que proporcionaron públicamente una imagen irreal de su situación económica y patrimonial, con el consiguiente perjuicio para los inversores que, con base en dicha información, suscribieron acciones de PESCANOVA.

2. Delito continuado de estafa de inversiones y de crédito del artículo 282 bis del Código Penal, y artículo 288 en relación con el artículo 31 bis y con el artículo 74 del mismo texto legal, por el incumplimiento de los deberes de información establecidos para garantizar la transparencia y correcto funcionamiento del mercado de valores, en su modalidad agravada dado el perjuicio provocado y su notoria gravedad.

3. Delito de estafa de los arts. 248 y 250.1. 4.º y 6.º, y 251 bis a) en relación con el 31 bis del Código Penal en relación con la captación singular de inversores, consistente en la maquinación engañosa orientada de forma personal e individualizada a ocultar la auténtica situación financiera de PESCANOVA provocando el error en LUXEMPART, quien materializó su inversión confiando en la información suministrada personalmente por los acusados y en su credibilidad empresarial y profesional.

4. Delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con los artículos 390, 1.º. 2° y 3° y 74 del Código Penal, consistente en la generación de facturación ficticia o efectos susceptibles de descuento mediante la simulación de transacciones, con la intención de generar financiación bancaria.

5. Delito de insolvencia punible del artículo 260 del Código Penal, en cuanto que la declaración de concurso a que se vio abocada PESCANOVA tuvo su origen en prácticas irregulares y mecanismos fraudulentos de obtención de financiación realizadas por los acusados y que contribuyeron a un aumento desorbitado de la deuda financiera del Grupo y la matriz.

6. Delito de alzamiento de bienes del art. 257, 258 (en el momento de los hechos), y 258 ter del Código Penal, consistente en los actos dispositivos realizados sobre el patrimonio realizados con la intención de eludir la efectividad de las acciones que corresponden a los acreedores para el ejercicio de sus derechos de crédito.

De los delitos de la Conclusión anterior son responsables en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal los siguientes acusados:

1. Del delito continuado de falsedad en relación a las cuentas anuales y otros documentos relevantes del artículo 290 en relación al artículo 74 del Código Penal Eladio, Fabio, Federico, Fidel, Florian, Fulgencio , Gaspar, Geronimo, Gonzalo, Gumersindo y Hermenegildo.

2. Del delito continuado de estafa de inversiones y de crédito del artículo 282bis en relación con el art. 74 del Código Penal Eladio, Fabio, Federico, Fidel, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo, Gonzalo, Gumersindo, y por el artículo 288 en relación al artículo 31 bis del Código Penal ICS HOLDING LIMITED, SOCIEDAD GALLEGA DEIMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE CARBONES, S.A,SOCIEDAD ANÓNIMA DE DESARROLLO V CONTROL, S.A. (SODESCO, S.A.), INVERLEMA, S.L, INVERPESCA S.A y BDO Auditores, S.L.

3. Del delito de estafa de los artículos 248 y 250.1. 4.ª y 6.ª del Código Penal en relación con la captación singular de inversores Eladio, Federico, Gaspar y por el artículo 251 bis a) en relación al artículo 31 bis del Código Penal SODESCO, S.A.

4. Del delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392en relación con los artículos 390.1.2° y 3° y en relación con artículo 74 del Código Penal, Eladio, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo , Rodrigo, Gonzalo, Segundo, Virgilio, Luis Andrés, Juan Pablo y Agustín.

5. Del delito de insolvencia punible del artículo 260 del Código Penal, Eladio, Fabio, Federico, Fidel, Florian , Fulgencio, Gaspar, Geronimo y Gonzalo.

6. Del delito de alzamiento de bienes del art. 257, 258 (en el momento de los hechos) del Código Penal, Eladio , Estrella, y por el artículo 258 ter en relación con el artículo 31 bis del Código Penal, QUINTA DO SOBREIRO, S.L. y KIWIESPAÑA, S.A.

Respecto de los acusados, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas en función de sus circunstancias personales y la gravedad del hecho:

1. Eladio :

a. Por el delito 1 de la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años de prisión con una multa de 12 meses con una cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria, al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b. Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de Impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c. Por el delito 3 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d. Por el delito 4 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años de prisión con pena de multa de 12 meses y cuota diaria de 250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art.

56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se indica la pena por separado de este delito, sin perjuicio de que pueda resultar de aplicación el art. 77.1 del Código Penal respecto de los delitos 2 y 3.

e. Por el delito 5 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 4 años de prisión con multa de 12 meses con cuota diaria de 250 € con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

f. Por el delito 6 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 250 €, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Fabio :

a. Por el delito 1 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años de prisión con una multa de 12 meses con una cuota diaria de 250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria, al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b. Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c. Por el delito 5 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 4 años de prisión con multa de 12 meses con cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Federico :

a. Por el delito 1 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años de prisión con una multa de 12 meses con una cuota diaria de 250 €, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria, al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b. Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c. Por el delito 3 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d. Por el delito 5 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 4 años de prisión con multa de 12 meses con cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art.

56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. Fidel :

a. Por el delito 1 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años de prisión con una multa de 12 meses con una cuota diaria de 250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria, al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b. Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c. Por el delito 5 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 4 años de prisión con multa de 12 meses con cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5. Florian :

a. Por el delito 1 señalado en la conclusión SEGUNDA la pena de 3 años de prisión con una multa de 12 meses con una cuota diaria de 250 €, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b. Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c. Por el delito 4 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años y seis meses de prisión con pena de multa de 12 meses y cuota diaria de250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art.

53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se indica la pena por separado de este delito, sin perjuicio de que pueda resultar de aplicación el art. 77.1 del Código Penal respecto de los delitos2y3.

d. Por el delito 5 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 4 años de prisión con multa de 12 meses con cuota diaria de 250€ con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6. Fulgencio :

a. Por el delito i señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años de prisión con una multa de 12 meses con una cuota diaria de 250 €, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria, al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b. Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c. Por el delito 4 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años y seis meses de prisión con pena de multa de 12 meses y cuota diaria de250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art.

53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se indica la pena por separado de este delito, sin perjuicio de que pueda resultar de aplicación el art. 77.1 del Código Penal respecto de los delitos2y3.

d. Por el delito 5 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 4 años de prisión con multa de 12 meses con cuota diaria de 250 € con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7. Gaspar :

a. Por el delito 1 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años de prisión con una multa de 12 meses con una cuota diaria de 250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria, al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b. Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c. Por el delito 3 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses y cuota diaria de 200 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d. Por el delito 4 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años y seis meses de prisión con pena de multa de 12 meses y cuota diaria de 250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se indica la pena por separado de este delito, sin perjuicio de que pueda resultar de aplicación el art. 77.1 del Código Penal respecto de los delitos2y 3.

e. Por el delito 5 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 4 años de prisión con multa de 12 meses con cuota diaria de 250 € con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

8. Geronimo; a. Por el delito 1 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años de prisión con una multa de 12 meses con una cuota diaria de 250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión porcada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria, al amparo del art.

56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b. Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c. Por el delito 4 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años y seis meses de prisión con pena de multa de 12 meses y cuota diaria de250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art.

53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se indica la pena por separado de este delito, sin perjuicio de que pueda resultar de aplicación el art. 77.1 del Código Penal respecto de los delitos2y 3.

d. Por el delito 5 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 4 años de prisión con multa de 12 meses con cuota diaria de 250€ con la penal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

9. Gonzalo :

a. Por el delito 1 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años de prisión con una multa de 12 meses con una cuota diaria de 250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria, al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b. Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c. Por el delito 4 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años y seis meses de prisión con pena de multa de 12 meses y cuota diaria de 250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se indica la pena por separado de este delito, sin perjuicio de que pueda resultar de aplicación el art. 77.1 del Código Penal respecto de los delitos2y3.

d. Por el delito 5 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 4 años de prisión con multa de 12 meses con cuota diaria de 250 € con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

10. Rodrigo :

Por el delito 4 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años y seis meses de prisión con pena de multa de 12 meses y cuota diaria de250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

11. Segundo :

Por el delito 4 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años y seis meses de prisión con pena de multa de 12 meses y cuota diaria de250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

12. Virgilio :

Por el delito 4 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años y seis meses de prisión con pena de multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

13. Luis Andrés :

Por el delito 4 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años y seis meses de prisión con pena de multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

14. Juan Pablo :

Por el delito 4 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años y seis meses de prisión con pena de multa de 12 meses y cuota diaria de250 €, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

15. Agustín :

Por el delito 4 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años y seis meses de prisión con pena de multa de 12 meses y cuota diaria de250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

16. Hermenegildo :

Por el delito 1 de la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años de prisión con una multa de 12 meses con una cuota diaria de 250 €, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria, al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

17. Gumersindo :

a. Por el delito 1 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años de prisión con una multa de 12 meses con una cuota diaria de 250 €, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria, al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b. Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses y cuota diaria de 250 €, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión porcada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria al amparo del art. 56.1del Código Penal, la inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles o, subsidiariamente, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

18. Estrella :

Por el delito 6 de la conclusión SEGUNDA, la pena de 3 años y seis meses de prisión con una multa de 10 meses con una cuota diaria de 250€, con la pena subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Como pena accesoria, al amparo del art. 56.1 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

19. ICS HOLDING LIMITED Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de multa de tres años con una cuota diaria de 5.000 €.

20. SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACIÓN YEXPORTACIÓNDECARBONES Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de multa de cinco años con una cuota diaria de 5.000 €.

21. SOCIEDAD ANÓNIMA DE DESARROLLO Y CONTROL,S.A.

a. Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de multa de tres años con una cuota diaria de 5.000 €.

b. Por el delito 3 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de multa de cinco años con una cuota diaria 5.000 €.

22. INVERLEMA.

Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de multa de tres años con una cuota diaria de 5.000 €.

23. INVERPESCA, S.A.

Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de multa de tres años con una cuota diaria de 5.000 C.

24. BDO AUDITORES, S.L Por el delito 2 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de multa de tres años con una cuota diaria de 5.000 €.

25. QUINTA DO SOBREIRO, S.L Por el delito 6 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de multa de dos años con una cuota diaria de 1.500 €.

26. KIWI ESPAÑA, S.A:

Por el delito 6 señalado en la conclusión SEGUNDA, la pena de multa de dos años con una cuota diaria de 1.500 €.

Los acusados Eladio, Fabio, Federico, Fidel, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo, Gonzalo, Hermenegildo, Rodrigo, Segundo, Virgilio, Luis Andrés, Juan Pablo, Agustín, Gumersindo, ICS HOLDING LIMITED, SOCIEDADGALLEGA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE CARBONES, S.A, SOCIEDAD ANÓNIMA DE DESARROLLO y CONTROL, S.A.(SODESCO, S.A.), INVERLEMA, S.L, INVERPESCA S.A y BDO Auditores, S.L, en aplicación del artículo 116 del Código Penal, indemnizarán a mi principal, conjunta y solidariamente, por el total de 88.459.351 €, importe en que se cuantifica, a día de hoy y sin perjuicio de lo que se determine en ejecución de sentencia, el perjuicio total experimentado como consecuencia de la pérdida dela inversión realizada en PESCANOVA provocada por actividad falsaria de los acusados.

En aplicación del artículo 120.4 del Código Penal, ICS HOLDING LIMITED, SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DECARBONES, S.A, SOCIEDAD ANÓNIMA DE DESARROLLO YCONTROL, S.A.

(SODESCO, S.A.). INVERLEMA, S.A, INVERPESCA S.A. y BDO Auditores, S.L, responderán, asimismo, como responsables civiles subsidiarias del perjuicio experimentado por mi poderdante por el delito del artículo 290 del Código Penal cometido por sus empleados o dependientes, representantes o gestores acusados por dicho delito.

Los acusados Eladio, Estrella, KIWI ESPAÑA, S.L, QUINTA DO SOBREIRO, S.L indemnizarán conjunta y solidariamente a mi principal por el total del perjuicio experimentado que, finalmente se determine en sentencia, como consecuencia de los actos de ocultación de activos realizados.

En aplicación del artículo 120.4 del Código Penal, KIWI ESPAÑA, S.L. QUINTA DO SOBREIRO, S.L responderán, asimismo, como responsables civiles subsidiarias del perjuicio experimentado por mi poderdante por el delito del artículo 257 del Código Penal cometido por sus gestores o representantes acusados por dicho delito.

Asimismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 117 del Código Penal, resulta responsable civil directo la compañía aseguradora, MAPFRE SEGUROS DEEMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., con la que BDO Auditores, S.L. tiene suscrita póliza n° NUM025, de fecha 20 de octubre de 2010, de seguro obligatorio de responsabilidad civil, como cobertura por los daños provocados en el ejercicio de la actividad profesional de su asegurado, y hasta donde alcance su cobertura, constituyendo una de las formas de fianza que prescribe el art. 12 de la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas, vigente en el momento de los hechos, y el art. 27 de la actual Ley 22/2015.

La referida póliza de responsabilidad civil, así como sus correspondientes renovaciones de 1 de junio de 2011 y 30 de julio de 2013, abarcan con su cobertura- hasta el límite asegurado- los daños provocados a mi mandante por BDO Auditores, S.L. y su socio, el acusado Gumersindo, en el ejercicio de su actividad profesional.

En concreto la cobertura abarca los daños provocados por sus labores de auditoría en relación con las Cuentas Anuales de PESCANOVA y el GRUPO correspondientes a los ejercicios 2010, 2011 y 2012 que influyeron decisivamente en las operaciones de toma de participación de LUXEMPART en PESCANOVA realizadas en los años2011 y 2012 y su consiguiente perjuicio, con los siguientes límites indemnizatorios:

a. Póliza de fecha 20 de octubre de 2010, con duración del 1 de junio de 2010al 31 de mayo de 2011 y cobertura de 12.150.000 €.

b. Renovación de póliza con fecha 1 de junio de 2011, con duración del 1 de junio de 2011 a 31 de mayo de 2012 y cobertura de 12.150.000 €.

c. Renovación de póliza con fecha 30 de julio de 2012, con duración del 1 de junio de 2012 a 31 de mayo de 2013 y cobertura de 12.150.000 €.

Conforme a los dispuesto en los artículos 123 del vigente Código Penal y 240.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar a los acusados al pago de las costas causadas, incluidas las de esta acusación particular.

CUARTO.- La representación legal de la entidad SILICON METALS HOLDING LLC, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos para los acusados como constitutivos de los delitos siguientes:

A) Delito continuado de falseamiento de cuentas anuales del artículo 290, 2.º y 74 del código penal.

B) Delito continuado de estafa de inversiones y de crédito del artículo 282 bis, 2.º, del código penal y del artículo 288, 31 bis y 74 del Código Penal.

C) Delito de estafa de los artículos 74, 248 y 250-1.º, 4.º, y 6.º y 251 bis a, y 31 bis del código penal.

D) Delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392, 390, 1.º, 2.º y 3.º, y 74.

E) Delito de insolvencia punible del artículo 260 CP vigente al tiempo de los hechos (actual art. 259, 1, 6.º, 8.º y 9.º; y 2.º; y 259 bis del código penal) F) Delito de alzamiento de bienes de los artículos 257, 258 CP vigente al tiempo de los hechos.

1.º- Eladio es responsable en concepto de autor del art. 28 CP de:

-Un delito continuado de falseamiento de cuentas anuales de los arts. 74 y 290, 2.º CP.

-Un delito continuado de estafa de inversiones y de crédito de los arts. 74 y 282 bis2.º -Un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 250, 1.º, 5.º del CP.

-Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 CP.

-Un delito de insolvencia punible del art. 260 CP vigente al tiempo de los hechos (actual art. 259. 1, 6.ª, 8.ª y 9.ª, y 2; y 259 bis CP) - Un delito de alzamiento de bienes de los arts. 257 y 258 CP vigente al tiempo de los hechos. Alternativamente, un delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP 2. Fabio es responsable en concepto de autor del art. 28 CP de:

- Un delito continuado de falseamiento de cuentas anuales de los arts. 74 y 290, 2.º, CP.

- Un delito continuado de estafa de inversiones y de crédito de los arts. 74 y 282 bis, 2.º.

- Un delito de insolvencia punible del art. 260 CP vigente al tiempo de los hechos (actual art. 259. 1.ª, 6.ª, 9.ª, y 2; y 259 bis CP).

3.- Federico es responsable en concepto de autor del art.28 CP de:

- Un delito continuado de falseamiento de cuentas anuales de los arts. 74 y 290, 2.º, CP.

- Un delito continuado de estafa de inversiones y de crédito de los arts. 74 y 282 bis, 2.º.

- Un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 250, 1.º, 5.º CP.

- Un delito de insolvencia punible del art. 260 CP vigente al tiempo de los hechos (actual art. 259. 1.ª, 6.ª, 8.ª y 9.ª y 2; y 259 bis CP).

Fidel es responsable en concepto de autor del art. 28 CP de:

Un delito continuado de falseamiento de cuentas anuales de los arts. 74 y 290, 2.º, CP.

-Un delito continuado de estafa de inversiones y de crédito de los arts. 74 y 282 bis, 2.º.

-Un delito de insolvencia punible del art. 260 CP vigente al tiempo de los hechos (actual art. 259. 1.ª, 6.ª.º 8.ª y 9.ª; y 2; y 259 bis CP).

5.- Florian es responsable: En concepto de autor del art. 28 CP de:

- Un delito continuado de estafa de inversiones y de crédito de los arts. 74 y 282 bis, 2.º -Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 CP.

En concepto de cooperador necesario del art. 28 b) CP de:

-Un delito continuado de falseamiento de cuentas anuales de los arts. 74 y 290, 2.º, CP.

-Un delito de insolvencia punible del art. 260 CP vigente al tiempo de los hechos (actual art. 259. 1.ª, 6.ª, y 8.ª 9.ª y 2; y 259 bis CP).

6.- Fulgencio es responsable: En concepto de autor del art. 28 CP de:

-Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 CP.

-Un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 250. 1, 5.º CP.

G) En concepto de cooperador necesario del art.

28 b) CP de:

H) -Un delito continuado de falseamiento de cuentas anuales de los arts. 74 y 290, 2.º, CP.

I) -Un delito de insolvencia punible del art.

260 CP vigente al tiempo de los hechos (actual art. 259. 1.ª, 6.ª, 8.ª y 9.ª, y 2; y 259 bis CP) 7.- Gaspar es responsable:

a) En concepto de autor del art. 28 CP de:

- Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 CP - Un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 250, 1.º. 50 CP En concepto de cooperador necesario del art. 28 b) CP de:

- Un delito continuado de falseamiento de cuentas anuales de los arts. 74 y 290, 2.º. CP - Un delito de insolvencia punible del art. 260 CP vigente al tiempo de los hechos(actual art. 259,1, 6.ª, 8.ª y 9.ª y 2 y 259 bis CP) 8.- Geronimo es responsable:

a) En concepto de autor del art. 28 CP de:

- Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 CP - Un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 250. 1. 50 CP En concepto de cooperador necesario del art. 28 b) CP de:

-Un delito continuado de falseamiento de cuentas anuales de los arts. 74 y 290, CP - Un delito de insolvencia punible del art. 260 CP vigente al tiempo de los hechos (actual art. 259. 1.ª, 6.ª, y 9.ª, y 2; y 259 bis CP) 9.- Rodrigo es responsable en concepto de autor del art 28 CP de:

- Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 CP - Un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 250. 1, 5.º CP 10.- Gonzalo es responsable: En concepto de autor del art. 28 CP de:

-Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 CP -Un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 250. 1. 50 CP En concepto de cooperador necesario del art. 28 b) CP de:

-Un delito continuado de falseamiento de cuentas anuales de los arts. 74 y 290, 20, CP.

- Un delito de insolvencia punible del art. 260 CP vigente al tiempo de los hechos(actual art. 259. 1.ª, 6.ª, 8.ª y 9.ª; y 2; y 259 bis CP) 11.- Hermenegildo es responsable en concepto de cómplice del art. 29 CP de un delito continuado de falseamiento de cuentas anuales de los arts. 74 y 290, 2.º, CP 12.- Segundo es responsable en concepto del autor del art. 28 CPde un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 CP.

13.- Virgilio es responsable en concepto del autor del art. 28 CP de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 CP.

14.- Luis Andrés es responsable en concepto del autor del art. 28 CP de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 CP.

15.- Juan Pablo es responsable en concepto del autor del art. 28 CP de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 CP.

16. Agustín es responsable en concepto del autor del art. 28 CP de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 CP.

17. Estrella es responsable en concepto de cooperadora necesaria del art. 28 b) de un delito de alzamiento de bienes de los arts. 257 y 258 CP vigentes al tiempo de los hechos (actual art. 257 CP). Alternativamente es responsable en concepto de autor del art. 28 CP de un delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP 18.- Gumersindo es responsable en concepto de cooperador necesario del art. 28 b) CP de:

- Un delito continuado de falseamiento de cuentas anuales de los arts. 74 y 290, 2.º CP - Un delito de falseamiento de información económica y financiera de los arts. 74 y 282 bis, 2.º, CP) 19.- PESCANOVA S.A. es responsable de acuerdo con el art. 31 bis CP de:

- Un delito de falseamiento de información económica y financiera de los arts. 282 bis, 2.º, y 288 CP - Un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 250. 1. 5.º CP y 252 bis CP - Un delito de insolvencia punible del art. 260 CP y 261 bis CP vigentes al tiempo de los hechos (actuales art.

259. 1.ª, 6.ª, y 9.ª, y 2; y 259 bis CP y 261 bis CP) 20- BDO AUDITORES S.L. es responsable de acuerdo con el art. 31 bis CP de un delito de falseamiento de información económica y financiera de los arts. 282 bis 2, 2.ª y 288 CP.

21.- SOCIEDAD ANÓNIMA DE DESARROLLO Y CONTROL es responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 250 1.º 5.º CP y 252 bis CP.

22. QUINTA DO SOBREIRO S.L. es responsable de acuerdo con el art. 31 bis CP de un delito de alzamiento de bienes de los arts. 257, 258 y 261 bis CP vigentes al tiempo de los hechos (actuales arts. 257 y 261 bis CP) 23.- KIWI ESPAÑA S.A es responsable de acuerdo con el art. 31 bis CP de un delito de alzamiento de bienes de los arts. 257, 258 y 261 bis CP vigentes al tiempo de los hechos (actuales arts. 257 y 261 bis CI) No concurren en los acusados ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

1.º.- Para Eladio :

a) Por el delito continuado de falsedad de cuentas anuales, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito continuado de estafa de inversores y de crédito, la pena de 4 años de prisión y multa de 10meses, a razón de una cuota diaria de 150€ en caso de impago, con accesoria de inhabilitación especial para ejercer el comercio y la administración de sociedades mercantiles y para el derecho de sufragio pasivo.

c) Por el delito continuado de estafa, la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 150 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago, inhabilitación especial para ejercer el comercio y la administración de sociedades mercantiles y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

d) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para ejercer el comercio y la administración de mercantiles y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

e) Por el delito de insolvencia punible, la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas y accesorias de inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles y para el derecho de sufragio pasivo.

f) Por el delito de alzamiento de bienes, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para ejercer la administración y representación legal de mercantiles y para el derecho de sufragio pasivo.

2.º.- Para Fabio, Fidel y Federico :

a) Por el delito continuado de falsedad de cuentas anuales, la pena, para cada uno de ellos, de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para ejercer el comercio y la administración de sociedades mercantiles y para el derecho de sufragio pasivo.

b) Por el delito continuado de estafa de inversiones y de crédito, para cada uno de ellos, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 150 €, con accesoria de inhabilitación especial para ejercer el comercio y la administración de sociedades mercantiles y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) Por el delito de insolvencia punible, para cada uno de ellos, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas y accesorias de inhabilitación especial para ejercer el comercio y la administración de sociedades mercantiles y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.º.- Para Florian y Fulgencio, a) Por el delito continuado de falsedad de cuentas anuales, la pena, para cada uno de ellos, de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y administración de sociedades mercantiles y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito continuado de estafa de inversiones y de crédito, la pena para cada uno de ellos, de 3 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 80 € en caso de impago, con accesoria de inhabilitación especial para ejercer el comercio y la administración de sociedades mercantiles y, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena para cada uno de ellos, de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 80 €, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para ejercer el comercio y la administración de sociedades mercantiles y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) Por el delito de insolvencia punible, la pena para cada uno de ellos, de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 80 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas y accesorias de inhabilitación especial para ejercer el comercio y la administración de sociedades mercantiles y, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.º.- Para Gaspar y Geronimo :

a) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena, para cada uno de ellos, de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de del artículo 53.1 del código penal en caso de impago y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito continuado de estafa, la pena, para cada uno de ellos, de 4 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 80 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del código penal en caso de impago y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

c) Por el delito continuado de falseamiento de cuentas anuales, la pena, para cada uno de ellos, de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 80 euros, con responsabilidad subsidiaria del artículo 53.1 en caso de impago y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

d) Por el delito de insolvencia punible, la pena, para cada uno de ellos, de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 80 euros, con responsabilidad subsidiaria del artículo 53.1 en caso de impago y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

5.º.- Para Rodrigo :

a) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del código penal en caso de impago y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito continuado de estafa, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 80 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del código penal en caso de impago y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

6.º.- Para Gonzalo :

a) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena de 2 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de del artículo 53.1 del código penal en caso de impago y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito continuado de estafa, la pena de 2 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 80 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del código penal en caso de impago y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

c) Por el delito continuado de falseamiento de cuentas anuales, la pena, para cada uno de ellos, de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 80 euros, con responsabilidad subsidiaria del artículo 53 en caso de impago y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

d) Por el delito de insolvencia punible, la pena de 1 año y seis meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 80 euros, con responsabilidad subsidiaria del artículo 53 en caso de impago y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

7.º.- Para Hermenegildo :

Por el delito continuado de falsedad de cuentas contables, la pena de 1 año Y 6 meses de prisión y multa de cinco meses a razón de una cuota diaria de 80 €, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

8.º. Para Segundo - Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de 1 año y cinco meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de 80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 del CP en caso de impago, y la imposición de las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

9.º. Para Virgilio - Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de 2 años y seis meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de 80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 del CP en caso de impago, y la imposición de las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

10.º. Para Luis Andrés - Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de 1 año y nueve meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de 80 euros, 38 con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 del CP en caso de impago, y la imposición de las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

11.º. Juan Pablo - Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de 1 año y nueve meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de 150 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 del CP en caso de impago, y la imposición de las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

12.º. Agustín - Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de 1 año y nueve meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de 150 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 del CP en caso de impago, y la imposición de las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

13.º- Estrella - Por el delito de alzamiento de bienes la pena de 2 años de prisión y multa de 12meses con una cuota diaria de 150 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 del CP en caso de impago, y la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo.

14.º.- Para Gumersindo :

-Por el delito continuado de falsedad de cuentas anuales, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del código penal, en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 200€ en caso de impago, con accesoria de inhabilitación especial para ejercer el comercio y la administración de sociedades mercantiles y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

15.º.- Para PESCANOVA, S.A.

- Por el delito de falseamiento de información económica y financiera multa de dos años con una cuota diaria de 500 euros.

- Por el delito de insolvencia punible multa de dos años con una cuota diaria de 500 euros.

16.º. - Para BDO AUDITORES:

-Por el delito de falseamiento de información económica y financiera multa de 2 años, con una cuota diaria de 4.500 euros.

17.º.- Para SOCIEDAD ANONIMA DE DESARROLLO Y CONTROL SA.:

- Por el delito continuado de estafa de inversiones de crédito, la pena de multa de 4 años, con una cuota diaria de 3.000 euros.

18.º.- Para QUINTA DO SOBREIRO SL. y KIWI ESPAÑA SA:

- Por el delito de alzamiento de bienes, a la pena de multa de 2 años, con una cuota diaria de 3.000 euros.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados Eladio, Fabio, Federico, Fidel, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo, Rodrigo, Gonzalo, Gumersindo, BDO AUDITORES SL. Y PESCANOVA, S.A. en aplicación del artículo 116 del código penal, indemnizarán conjunta y solidariamente por el total de 23.310.126,23 euros importe en que se cuantifica a día de hoy los daños sufridos por la compañía, con aplicación de los intereses legales.

Asimismo, de acuerdo a la previsto en el artículo 117 del código penal, resulta responsable civil directa la compaña aseguradora MAPFRE, SEGURO DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A con la que BDO tiene suscrita, póliza n.º NUM025, de fecha 20 de octubre de 2010, de seguro obligatorio de responsabilidad civil cuya copia fue aportada por la sociedad LUXEMPART en su escrito de conclusiones provisionales.

Conforme a los arts. 123 del CP y 240.2.º de la L.E. Crim procede imponer a los acusados, en caso de condena, al pago de las costas causadas, incluidas las de esta acusación particular.

QUINTO.- La representación legal de la entidad CORPORACIÓN ECONOMICA DELTA S.A., anteriormente, CORPORACIÓN ECONOMICA M S.A., calificó los hechos para los acusados como constitutivos de los delitos siguientes:

(a) Un delito continuado de falsedad de cuentas anuales y documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica dela empresa (Cuentas Anuales de 2010, 2011 y 2012 -este último en grado de tentativa-), artículo 290 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo Código, el vigente al tiempo de los hechos.

(b) Un delito continuado contra el mercado y los consumidores del artículo 282 bis, párrafo segundo, del mismo Código, y art. 288 en relación con el art. 31 bis y con el art. 74, todos del Código Penal, por falseamiento de la información económico y financiera publicada al mercado, agravado por la efectiva causación del perjuicio al inversor y por la notoria gravedad del perjuicio.

(c) Un delito de estafa, de los arts. 248 y 250, 1.º, 4° y 6°, y 251 bis a) en relación con el 31 bis, todos del Código Penal, en relación con la captación singular de la inversión de mi representada.

(d) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificado en el art. 392 CP en relación con los arts. 390, 1.º, 2.º y 3° y con el art. 74 del Código Penal.

(e) Un delito de insolvencia punible del art.

260 del Código Penal y art. 261 bis, en relación con el art. 31 bis del Código Penal.

(f) Un delito de alzamiento de bienes del art. 257, 258 (en el momento de los hechos), y 258 ter del Código Penal.

(g) Un delito de uso de información relevante del artículo 285 del mismo Código y el art. 288 en relación con el 31 bis CP.

(h) Impedimento de la actuación del organismo supervisor ( art. 294CP) De los anteriores delitos son autores materiales ( art. 28.1 CP), responsables penales ( art. 31 bis CP) y responsables civiles directos o subsidiarios ( arts. 117y 120 CP), en la forma que se dirá, las siguientes personas físicas jurídicas;(1) Eladio,(2) Fabio, (3) Federico, (4) Fidel, (5) Florian, (6) Fulgencio,(7) Gaspar, (8) Geronimo, (9) Rodrigo, (10) Hermenegildo, (11) Gonzalo, (12) Segundo, (13) Virgilio,(14) Luis Andrés, (15) Juan Pablo, (16) Agustín, (17) Estrella, (18) Donato, (19) PESCANOVA S.A, (20) SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DECARBONES S.A., (21) INVERLEMA S.L., (22) SOCIEDAD ANÓNIMA DE DESARROLLO Y CONTROL S.A. (SODESCO), (23) INVERPESCA S.A., (24) NOVA ARDARA EQUITIES S.A, (25) IBER COMERCIO E INDUSTRIA S.A., (26) ICS HOLDING LTD, (27) QUINTA DO SOBREIRO S.L., (28) KIWI ESPAÑA S.A., (29) BDO AUDITORES S.L., (30) MAPRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROSS.A.

Del delito a) responden los acusados n° 1 2, 3, 4,5, 6, 7,8,10,11 y 18; Eladio, Fabio, Federico, Fidel, Florian , Fulgencio, Gaspar, Geronimo, Hermenegildo, Gonzalo y Gumersindo Del delito b) responden los acusados n° 1, 2,3,4,5, 6, 7,8,11,18,19,20, 21, 22,23, 26 y 29: Eladio, Fabio, Federico, Fidel, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo, Gonzalo, Gumersindo y las mercantiles PESCANOVA S.A, SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACION Y EXPORTACIÓNDE CARBONES S.A., INVERLEMA S.L., SOCIEDAD ANÓNIMA DEDESARROLLO Y CONTROL S.A. (SODESCO), INVERPESCA S.A., ICSHOLDING LTD y BDO AUDITORES S.L.

Del delito c) responden los acusados n° 1 y 22: Eladio, y la mercantil SOCIEDAD ANÓNIMA DE DESARROLLO Y CONTROL S.A. (SODESCO).

Del delito d) responden los acusados n° 1, 5, 6, 7, 8, 9,11,12,13,14,15 y 16: Eladio, Florian, Fulgencio, Gaspar , Geronimo, Rodrigo, Gonzalo, Segundo Del delito e) responden los acusados n** 1, 2,3,4, 5, 6, 7,8,11, 20,21, 22, 23,26: Eladio, Fabio, Federico, Fidel, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo, Gonzalo y las sociedades SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTADORA YEXPORTACIÓN DE CARBONES S.A., INVERLEMA S.L., SOCIEDAD ANÓNIMA DE DESARROLLO Y CONTROL S.A. (SODESCO), INVERPESCA S.A. e ICS HOLDING LTD.

Del delito f) responden los acusados n° 1,17, 27 y Eladio, Estrella y las mercantiles QUINTA DO SOBREIRO S.L. y KIWIESPAÑA S.A.

Del delito g) responden los acusados n° 1, 2,20, 21, 22, 23,24, y 25: Eladio, Fabio, y las mercantiles SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACIÓN YEXPORTACIÓN DE CARBONES, SOCIEDAD ANÓNIMA DEDESARROLLO Y CONTROL S.A. (SODESCO), INVERLEMA S.L., INVERPESCA S.A., NOVA ARDARA EQUITIES S.A, IBER COMERCIOE INDUSTRIA S.A.

Del delito h) responde el acusado n.º 1, Eladio.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

I. Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

(a) Por el delito continuado de falsedad en las cuentas, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para la administración de empresas durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 250 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 51.3 CP.

(b) Por el delito continuado contra el mercado y los consumidores, la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 250 euros diarios.

A las personas jurídicas PESCANOVA S.A SOCIEDAD GALLEGA DEIMPORTACION Y EXPORTACIÓN DE CARBONES S.A., INVERLEMA S.L., SOCIEDAD ANÓNIMA DE DESARROLLO Y CONTROL S.A.(SOEDSCO), INVERPESCA S.A., ICS HOLDING LTD y BDOAUDITORES S.L., la pena de multa de cinco años a razón de 5.000 euros diarios.

(c) Por el delito de estafa agravada, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para la administración de empresas durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 250 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 51.3 CP.

Por este mismo delito, a la SOCIEDAD ANÓNIMA DEDESARROLLO Y CONTROL S.A. (SODESCO), la pena de multa de120.547.827 euros (triple de la cantidad defraudada).

(d) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para la administración de empresas durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de250 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 51.3 CP.

(e) Por el delito de insolvencia punible del art. 260 CP, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para la administración de empresas durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 250 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 51.3 CP.

A las personas jurídicas SOCIEDAD GALLEGA DE IMP YEXPORTACIÓN DE CARBONES S.A., INVERLEMA S.L., SOCIEDADANÓNIMA DE DESARROLLO Y CONTROL, INVERPESCA S.A. e ICSHOLDING LTD la pena de multa de tres años a razón de 5.000 euros diarios.

(f) Por el delito de alzamiento de bienes del art. 257 y 258 del Código Penal (vigente al momento de los hechos) la pena la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para la administración de empresas durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 250 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 51.3 CP.

A las mercantiles QUINTA DO SOBREIRO S.L. y KIWI ESPAÑA S.A. la pena de multa de dos años a razón de 5.000 euros diarios.

(g) Por el delito de uso de información relevante, la pena de prisión de tres años, multa del triplo de la pérdida evitada conocida hasta el día de la fecha, y que ascendería a 46,8 millones de multa para Eladio y de 10.211.973 euros para Fabio, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de tres años.

A las mercantiles SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE CARBONES S.A., SOCIEDAD ANÓNIMA DE DESARROLLO Y CONTROL S.L, INVERPESCA S.A., NOVA ARDARA EQUITIES S.A, IBER COMERCIO E INDUSTRIA S.A la pena de multa del triplo de la pérdida evitada:

- Para SOCIEDAD ANÓNIMA DE DESARROLLO Y CONTROL multa de 46,8 millones de euros.

- Para NOVA ARDARA EQUITIES S.A. 10,2 millones de euros.

- Para IBER-COMERICIO E INDUSTRIA S.A. 11.973euros.

- INVERPESCA S.A. y SOCIEDAD GALLEGA DEIMPORTACIÓN S.A., la cantidad que se determine en el plenario.

(h) Por el delito de Impedimento de la actuación del organismo supervisor, la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para la administración de empresas durante el tiempo de la condena Todo ello con la imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

De conformidad con lo prevenido en el art. 116 del Código Penal, los acusados, personas físicas y jurídicas que se declaran responsables de los delitos a), b) yc) indemnizarán:

- A CORPORACIÓN ECONÓMICA DELTA S.A. en la cantidad de 40.125.968,41 €, más los intereses legales de conformidad con el art.1.108 CC, debiendo responder de esta cantidad solidariamente todos los acusados.

De esta suma serán responsables hasta el límite de las cantidades alzadas los acusados del apartado f.

Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria frente a mi representada de las sociedades SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACION Y EXPORTACIÓN DECARBONES S.A., INVERLEMA S.L., SOCIEDAD ANÓNIMA DE DESARROLLO Y CONTROL S.A., INVERPESCA S.A., ICS HOLDING LTD y BDO AUDITORES S.L. al amparo del art. 120.4 CP por el delito a).

De las indemnizaciones que corresponde satisfacer a BDO AUDITORES S.L, deberá responder MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., de conformidad con el art. 117 CP y art.

19 de la ley 19/1988, vigente al tiempo de los hechos, actual art. 27 de la Ley 2.015de auditoría de cuentas.

Para los ejercicios 2010, 2011 y 2012 MAPFRE tenía suscrita la póliza de Seguro Obligatorio de Responsabilidad civil n° NUM025, de fecha 20 de octubre de 2010, renovada el 1 de junio de 2011 y el 30 de julio de 2012, con un límite de responsabilidad para cada ejercicio de 12.150.000 euros.

En cuanto a las indemnizaciones que se reconozcan, se estará a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- La representación legal de la entidad DISA CORPORACION PETROLÍFERA S.A., calificó los hechos de conformidad con las conclusiones anteriormente relatadas, solicitando se condene conjunta y solidariamente a los acusados a que indemnicen a la citada en la cantidad de 6.605.997,72 euros, más los intereses legales de conformidad con el artículo 1.108 del Código Civil, debiendo responder de esta cantidad todos los acusados." c SÉPTIMO.-La representación legal de GOLDEN LIMIT SL, calificó los hechos para los acusados de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal exceptuando expresamente todo lo relativo al delito de uso de información relevante. Solicitando que, en concepto de responsabilidad civil Sea indemnizado en la cantidad de 19.153.414,88 € y, con carácter subsidiario en la de 5.383.938,44 € por la pérdida correspondiente a la adquisición de acciones en el periodo 2009 a 2013, que deberá ser indemnizada en los mismos términos.

Todo ello, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de los hechos y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil computados a partir de la fecha en que se dicte sentencia, con expresa imposición de costas a los acusados, incluyendo las de esta acusación particular.

OCTÁVO.- La representación legal de D.ª Consuelo, Daniela y Jose Manuel, calificó los hechos para los acusados de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y, en materia de responsabilidad civil interesó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a los perjudicados en las cantidades siguientes:

A D. Jose Manuel, en 102.660 €por la adquisición de 5.900 acciones de fecha 13 de agosto 2012(Tomo 1 folio 155).

A Doña Daniela en 18.444 €, por la adquisición de 1.060 acciones de fecha 19 de julio y del 20 de noviembre de 2012 (Tomo 1 folio 147).

A Doña Consuelo, en 27.405 €, por la adquisición de 1.575 acciones de fecha 13 de agosto y el 18 de septiembre de 2012 (Tomo 1 folio 151).

A estas cantidades habrán de adicionarse los intereses de demora hasta su completo pago, así como las costas y gastos que para su reclamación se hayan ocasionado y que se liquidarán en ejecución de sentencia.

Del pago de la indemnización señalada en el párrafo anterior son civilmente responsables las personas imputadas que se indican en las conclusiones definitivas y en el informe fin formulados por el Ministerio Fiscal, a quienes, por tanto, debe condenarse de forma conjunta y solidaria a su abono a mi representado de conformidad con los artículos 109 y 116 del Código Penal.

NOVENO.- La representación legal de Eleuterio, Ceferino, y otros 17 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), SOCIEDAD HERVILLA 48 SL., Onesimo, y otros 19 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), ROSEWOOD PATRIMONIO Y COMUNICACIÓN SL, Sonsoles, y otros 10 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), CITURRIOZ INVERSIONES S.L., Damaso Y y otros 30 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), Higinio y y otros 30 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), Luis Pablo, Evelio, Isaac, Íñigo, Jesús, Jorge y Justo, GRUPO INVERSIÓN FONT DE DINS S.A., Leonardo, y otros 30 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), Carlos Jesús, y otros 30 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), Aureliano, y otros 41 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), calificó los hechos para los acusados de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, retirando la acusación con respecto contra las que siguen SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACION Y EXPORTACIÓN DE CARBONES, INVERLEMA SL, INVERPESCA SA, IBER COMERCIO E INDUSTRIA SA, e ICS HOLDING LTD en materia de responsabilidad civil interesó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a los perjudicados (que se enumeran en la tabla de Excel siguiente) en la cantidad de 7.095.044,71€, con los intereses legales y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Respecto de la responsabilidad civil subsidiaria, interesó la responsabilidad que tiene la empresa BDO Auditores en todos los hechos probados en la instrucción.

Los acusados deberán ser condenados igualmente al pago de las costas del procedimiento, incluidas la de esta acusación particular.

DÉCIMO. La representación legal de D. Baldomero, calificó los hechos para los acusados de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y, en materia de responsabilidad civil interesó que los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al citado en la cantidad de 11.175,55 €, con los intereses legales y costas procesales, y que se liquidarán en ejecución de sentencia.

Del pago de la indemnización señalada en el párrafo anterior son civilmente responsables las personas imputadas que se indican en las conclusiones definitivas y en el informe final formulados por el Ministerio Fiscal, a quienes, por tanto, debe condenarse de forma conjunta y solidaria a su abono a mi representado ( artículos 109y 116 CP).

DÉCIMO PRIMERO.- La representación legal de D. Bernardino, Blas y Paula, elevó a definitivas y calificó los hechos para los acusados como se indican, interesando la imposición de las penas siguientes:

a) Por el delito de falseamiento de cuentas anuales y otros documentos relevantes del artículo 290 del código penal, por lo que solicitó para los acusados, en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena, para cada uno de ellos, de 3 años de prisión con multa de 10 días, con una cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para la actividad mercantil.

b) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera contenido en los folletos de emisión de bonos convertibles en acciones ( artículo 282 bis del código penal), del que son autores los acusados, interesó, para cada uno de ellos, la misma pena ya indicada.

c) Por el delito de insolvencia punible del artículo 260.1 del código penal, del que son autores los acusados, solicitó, para cada uno de ellos, la misma pena ya indicada.

Y, en materia de responsabilidad civil, interesó que se condenara a los acusados a indemnizar a los citados perjudicados en las cantidades siguientes:

a D. Blas, en la cantidad de 50.000€. a D. Bernardino, en la cantidad de 41.884,72 €., a Dña. Paula, en la cantidad de 50.000€.

A las cantidades anteriormente indicadas deberán sumarse los intereses de demora que se sigan devengando hasta su completo pago, así como las costas y gastos del procedimiento, que se liquidarán en ejecución de sentencia.

Del pago de las indemnizaciones anteriormente indicadas son civilmente responsables las personas imputadas que se indican en las conclusiones definitivas y en el informe final formulados por el Ministerio Fiscal, a quienes, por tanto, debe condenarse de forma conjunta y solidaria su abono a mis representados de conformidad con los artículos 109 y 116 del Código Penal.

DÉCIMO SEGUNDO.- La representación legal de D. Ceferino, Cosme, Daniel, Desiderio, Dionisio Eduardo , Emiliano, Epifanio Epifanio, Ezequias Y Aurelia, Francisco Y Adelina, Guillermo, Herminio, calificó los hechos para los acusados, en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como constitutivos de los delitos que se indican, interesando las penas siguientes:

1.º.- Para Eladio :

a) Por el delito de falseamiento de cuentas anuales, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

b) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de 300 € diarios.

c) Por el delito de alzamiento de bienes, la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 300 € diarios.

a) Por el delito de uso de información relevante, la pena de 6 años de prisión y multa del triplo del beneficio obtenido.

2.º.- Para Fabio :

b) Por el delito de falseamiento de cuentas anuales, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

c) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de 300 € diarios.

d) Por el delito de uso de información relevante, la pena de 6 años de prisión y multa del triplo del beneficio obtenido.

3.º.- Para Federico y Fidel :

a) Por el delito de falseamiento de cuentas anuales, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

b) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de 300 € diarios.

Y, para todos ellos, con las accesorias de inhabilitación especial para el cargo en Consejo de Administración de una sociedad por el tiempo de 10 años y de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, interesó la condena, como cooperadores necesarios a los siguientes acusados en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:

4.º.- Para Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo, Gonzalo y Gumersindo, solicitó la imposición de las siguientes penas:

a) Por el delito de falseamiento de cuentas anuales, la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200 € diarios.

b) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses, a razón de 200 € diarios.

5.º.- Para Hermenegildo, por el delito de falseamiento de cuentas anuales, la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200 € diarios.

6.º.-Para Estrella, por el delito de alzamiento de bienes, la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 200 € diarios.

Y, para todos ellos, con las accesorias de inhabilitación especial para el cargo en Consejo de Administración de una sociedad por el tiempo de 5 años y de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para las personas jurídicas y, de conformidad con el artículo 31 bis, calificó los hechos como sigue:

7.º.-Para SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE CARBONES, SODESCO, INVERPESCA, NOVA ARDARA EQUITIES SA. e IBER COMERCIO E INDUSTRIA SA., por el delito de uso de información relevante, pena de multa del triplo del beneficio obtenido.

8.º.- Para QUINTA DO SOBREIRO SL y KIWI ESPAÑA, por el delito de alzamiento de bienes, pena de multa de 4 años a razón de 200 euros diarios.

9.º.- Para BDO AUDITORIES SL., por el delito de falseamiento de información económica y financiera, pena de multa de 3 años a razón de 3.000 euros diarios.

Con las accesorias de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para poder gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad Social por un plazo de 5 años.

En concepto de responsabilidad civil, todos los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en la cantidad que se determine durante el juicio oral, con las costas, incluidas las de la acusación particular.

DÉCIMO TERCERO.- La representación legal de D. Isaac, calificó los hechos para los acusados, en quienes no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de la forma siguiente:

1.º.- Para Eladio, en concepto de autor, interesó la imposición de las penas que se mencionan:

i) Por el delito de falseamiento de cuentas anuales y otros documentos relevantes, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

ii) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

iii) Por el delito de insolvencia punible, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

iv) Por el delito de alzamiento de bienes, la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

v) Por el delito de uso de información relevante, la pena de 6 años de prisión y multa del triplo del beneficio obtenido.

2.º.- Para Fabio, en concepto de autor, solicitó las penas siguientes:

i) Por el delito de falseamiento de cuentas anuales y otros documentos relevantes, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

ii) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

iii) Por el delito de insolvencia punible, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios. iv)Por el delito de uso de información relevante, la pena de 6 años de prisión y multa del triplo del beneficio obtenido.

3.º.- Para Federico y Fidel, en concepto de autores, solicitó las penas de:

i) Por el delito de falseamiento de cuentas anuales y otros documentos relevantes, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

ii) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

iii) Por el delito de insolvencia punible, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

4.º. D. Fidel i) Por el delito a que se refiere la conclusión tercera letra a) a la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 euros diarios.

ii) Por el delito a que se refiere la conclusión tercera letra a) a la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 euros diarios.

iii) Por el delito a que se refiere la conclusión tercera letra c) a la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 euros diarios.

Todos ellos deberán asimismo ser condenados a la inhabilitación especial para el ejercicio del cargo en consejo de administración de una sociedad por tiempo de 10 años ( artículo 56.1. 3.º del Código Penal) e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo ( artículo561.º.2.º del Código Penal) por el tiempo dela condena.

5.º.- Para Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo y Gonzalo, en concepto de autores de los delitos que se indican, solicitó las penas siguientes:

i) Por el delito de falseamiento de cuentas anuales y otros documentos relevantes, la pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 250 € diarios.

ii) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, la pena de 3 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 250 € diarios.

iii) Por el delito de insolvencia punible, la pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 250 € diarios.

6.º.- Para Hermenegildo, en concepto de autor del delito de insolvencia punible, interesó una pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 250 € diarios.

7.º.- Para Estrella, como autora de un delito de alzamiento de bienes, solicitó la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 euros diarios.

8.º.- Para Gumersindo, solicitó las penas siguientes:

i)Por el delito de falseamiento de cuentas anuales y otros documentos relevantes, una pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 250 € diarios. ii) Por el delito de falseamiento de información económica y financiera, una pena de 3 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 250 € diarios.

Además, los ya citados deberán ser condenados a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo en Consejo de administración de una sociedad por tiempo de 5 años y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

9.º.- Para SOCIEDAD GALLEA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE CARBONES, SODESCO, INVERPESCA SA. NOVA ARDARA EQUITIES SA. e IBERCOMERCIO INDUSTRIA SA., como autoras de un delito de uso de información relevante, multa del triplo de beneficio obtenido.

10.º.- Para QUINTA DO SOBREIRO SL. y KIWI ESPAÑA SA., como autoras de un delito de alzamiento de bienes, multa del triplo de beneficio obtenido.

11.º.- Para BDO AUDITORS SL., como autora de un delito de falseamiento de información económica y financiera, multa del triplo de beneficio obtenido.

Además, las citadas entidades deberán ser condenadas a la pena accesoria de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad Social, por un plazo de 5 años.

En concepto de responsabilidad civil, todos los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al perjudicado en 125.939,90 €.

DÉCIMO CUARTO.-La representación legal de Mercantil 3113 HC SL., calificó los hechos de conformidad con el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal.

En materia de responsabilidad civil, interesó que los acusados indemnizaran a la referida entidad en 13.954€, con los intereses legales que se determinen en sentencia o subsidiariamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 794 de la L.E. Crim y pago de costas, incluyendo las de la acusación particular.

DÉCIMO QUINTO.- La representación legal de D. Joaquín, José, D. Justiniano, Dña. Caridad, D. Landelino , D. Roque, D. Leopoldo, D. Hugo, Dña. Celsa, Dña. Clemencia, D. Mario, D. Matías, D. Maximino, Dña. Dulce Y Dña. Evangelina, se adhirieron al escrito presentado por el Ministerio fiscal y con respecto de la responsabilidad civil- los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria entre sí, a los citados perjudicados en la valor total de 7.010.347,70 euros, con los intereses legales que resultarán de aplicación, de acuerdo a los datos siguientes:

A D. Joaquín en la cantidad de 5.927 € A D. José en la cantidad de 8.000 €.

A D. Justiniano, en la cantidad de 14.966,72 €.

A D.ª. Caridad, en la cantidad de 14.966,72 € A D. Landelino, en la cantidad de 30.276,77 €.

A D. Roque, en la cantidad de 26.464.20 €.

A D. Leopoldo en la cantidad de 27.338,14 €.

A D. Hugo, en la cantidad de 20.848,85 €.

A D.ª. Celsa, en la cantidad de 2.997,00€.

A D.ª Clemencia, en la cantidad de 7.536,72 €.

A D. Mario, en la cantidad de 7.536,72 €.

A D. Matías, en las cantidades de 37.328,53 € y 22.121,86 €.

A D. Maximino, en la cantidad de 44.928,67 €.

A D.ª Dulce en la cantidad de 22.589,43€.

A D.ª Evangelina, en la cantidad de 49.842,77 €.

Las cantidades, se corresponde al importe de los fondos entregados a PESCANOVA S.A y su grupo, con motivo de las compras de títulos por los perjudicados. La persona jurídica BDO Auditores, responde como responsable civil subsidiaria de aquellos perjudicados que adquirieron sus acciones con anterioridad a la ampliación de capital.

Asimismo, resulta responsable civil directo la compañía aseguradora, MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., con la que BDO Auditores, S.L. tiene suscrita póliza n° NUM025 , de fecha 20 de octubre de 2010, de seguro obligatorio de responsabilidad civil copia obra en Autos, como cobertura por los daños provocados en el ejercicio de la actividad profesional de su asegurado, y hasta donde alcance su cobertura.

La referida póliza de responsabilidad Civil, así como sus correspondientes renovaciones de 1 de junio de 2011 y 30 de julio de 2013, abarcan con su cobertura - hasta el límite asegurado- los daños provocados a mi mandante por BDO Auditores, S.L. y su socio, el acusado Gumersindo, en el ejercicio de su actividad profesional.

Los acusados Eladio, Estrella, KIWI ESPAÑA, S.L, QUINTA DO SOBREIRO, S.L indemnizarán conjunta y solidariamente a mi principal por el total del perjuicio experimentado que, finalmente se determine en sentencia, como consecuencia de los actos de ocultación de activos realizados.

DÉCIMO SEXTO.- La compañía legal de CITURRIOZ INVERSIONES SL., en el trámite de conclusiones definitivas se adhirió al escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal, interesando la condena de Mapfre al pago de la responsabilidad civil por los delitos y conductas atribuidas al auditor, en concreto al socio de auditoria Sr.

Gumersindo y a BDO auditores, solicitando expresamente la responsabilidad civil de Mapfre y el pago íntegro del perjuicio de 59.820, 48 € más los intereses del artículo 20 LCS y costas.

DÉCIMO SÉPTIMO.- La representación legal de GESRENTA S.L. y DOÑA Flora, Romulo, DON Rubén, DON Salvador, DON Santos, DOÑA Inmaculada, DOÑA Isabel, DON Silvio y CHERSA 2002, S.I.C.A.V.,S.A.., calificaron los hechos como se indica a continuación:

A. Falseamiento de cuentas anuales y otros documentos relevantes ( art. 290 CP) respecto de los investigados n" 1, 2, 3,4, 5, 6, 7. 8. 9,10 y 12.

B. Falseamiento de información económica y financiera ( art. 282 bis CP) respecto de los Investigados n° 1, 2, 3. 4, 5. 6, 7,8,9,10,12 y 20.

C. Alzamiento de bienes ( arts. 257 y 258 CP) respecto de los investigados n.º 1,11,18y 19.

D. Uso de información relevante ( art. 285 CP) respecto de los investigados n.º 1.2.13,14.15.16 y 17.

Son responsables criminalmente de los anteriores delitos los Sres. Eladio, Don Fabio, Don Federico y Don Fidel en concepto de autores de conformidad con lo contenido el artículo 28 del Código Penal.

El resto de los investigados enumerados por esta parte lo son en concepto de cooperadores necesarios de conformidad con el artículo 28.2 del Código Penal.

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De conformidad con lo manifestado procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A los que esta parte ha identificado como responsables en concepto de autores:

1) Don Eladio :

- Por el delito A) la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

- Por el delito B) la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

- Por el delito C) la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 300 € diarios.

- Por el delito D) la pena de 6 años de prisión y multa del triplo del beneficio obtenido.

2) Don Fabio :

- Por el delito A) la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

- Por el delito B) la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

- Por el delito D) la pena de 6 años de prisión y multa del triplo del beneficio obtenido.

3) Don Federico :

- Por el delito A) la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

- Por el delito B) la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

4) Don Fidel :

- Por el delito A) la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 300 € diarios.

- Por el delito B) la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 30 0€ diarios.

A todos ellos, accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo en consejo de administración de una sociedad por tiempo de 10 años ( art. 56.1. 3.º del CP) e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo ( art. 56.1. 2.º del CP) por el tiempo de la condena.

A los que esta parte ha identificado como responsables en concepto de cooperadores necesarios;

5) Don Florian :

- Por el delito A) la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200 € diarios.

- Por el delito B) la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200 € diarios.

6) Don Fulgencio :

- Por el delito A) la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200€ diarios.

- Por el delito B) la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200 € diarios.

7) Don Gaspar :

- Por el delito A) la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200 € diarios.

- Por el delito B) la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200€ diarios.

8) Don Geronimo :

- Por el delito A) la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200€ diarios.

- Por el delito 8) la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200€ diarios.

9) Don Hermenegildo :

- Por el delito A) la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200€ diarios.

10) Don Gonzalo :

- Por el delito A) la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200€ diarios.

- Por el delito B) la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200€ diarios.

11) Doña Estrella :

- Por el delito C) la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 200€ diarios.

12) Don Gumersindo :

- Por el delito A) la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200€ diarios.

- Por el delito B) la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 200€ diarios.

A todos ellos, accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo en consejo de administración de una sociedad por tiempo de 5 años ( art. 56.1.3° del CP) e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo ( art. 56.1.2° del CP) por el tiempo de la condena. Para las sociedades esta parte interesa las siguientes penas en aplicación del artículo31 bis, en relación con el 33 y 66 bis del CP;

13) SOC. GALLEGA DE IMP Y EXPORTACIÓN DE CARBONES:

- Por el delito D) la pena multa del triplo del beneficio obtenido/favorecido.

14) SOCIEDAD ANÓNIMA DE DESARROLLO Y CONTROL.:

- Por el delito D) la pena de multa del triplo del beneficio obtenido/favorecido.

15) INVERPESCAS.A.:

- Por el delito D) la pena de multa del triplo del beneficio obtenido/favorecido.

16) NOVA ARDARA EQUITIES S.A.:

- Por el delito D) la pena de multa del triplo del beneficio obtenido/favorecido.

17) IBER COMERCIO E INDUSTRIA S.A.:

- Por el delito D) la pena de multa del triplo del beneficio obtenido/favorecido.

18) QUINTA DO SOBREIRO S.L.:

- Por el delito C) la pena de multa de 4 años a razón de 200€ diarios.

19) KIWI ESPAÑA S.A.;

- Por el delito C) la pena de multa de 4 años a razón de 200€ diarios.

20) BDO AUDITORES S.L:

- Por el delito B) la pena de multa de 3 años a razón de 3.000€ diarios.

A todos ellas, accesorias legales de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo de 5 años.

En concepto de responsabilidad civil, todos los acusados deberán Indemnizar conjunta y solidariamente a mis mandantes en el perjuicio sufrido por los mismos y que asciende conjuntamente a la suma de 534.665,64€, según el siguiente desglose, el cual consta reconocido en las actuaciones:

1. GESRENTA BCN, S.L.: 20.000 euros.

2. DOÑA Flora : 33.569,28 euros.

3. DON Romulo : 87.413,10 euros.

4. DON Rubén : 45.813,31 euros.

5. DON Salvador : 100.000 euros.

6. DON Santos : euros. 12.052,32 7. DOÑA Inmaculada : euros. 21.610.27 8. DOÑA Isabel : 12.064,96 euros.

9. DON Silvio : 58.946,40 euros.

10. CHERSA 2002, S.I.C.A.V., S.A.: 143.196euros.

Todo ello con los intereses correspondientes y con expresa imposición de costas a los acusados incluyendo las de esta acusación particular.

DÉCIMO OCTÁVO.-La representación legal de BANKIA, calificó los hechos como constitutivos, en concepto de autores, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los delitos que se mencionan, interesando las penas siguientes:

1.º.- Para Eladio, Florian, Rodrigo, Gonzalo, Fulgencio, Geronimo y PESCANOVA:

Por un delito continuado de estafa, en la modalidad agravada del artículo 250.1, al concurrir las circunstancias 5.ª y 6.ª del código penal, la pena de 9 años de prisión multa de 18 meses con una cuota diaria de 100 €.

A PESCANOVA, la pena que corresponda de conformidad con el artículo 31 bis en relación con el artículo 351 bis del Código penal.

2.º.- Para Eladio, Florian, Rodrigo, Gonzalo, Fulgencio, Geronimo y PESCANOVA:

Por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392 en relación con los 392, 390.1.º y 2.º y 74.2 del código penal, la pena de 4 años y seis meses y multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 100 €.

3.º.-Para Eladio, Estrella, Federico, INVERLEMA, SODESCO, QUINTA DO SOBREIRO, KIWI ESPAÑA y PESCANOVA:

Por un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1. 2.º del código penal, la pena de 3 años de prisión y 18 meses de multa con una cuota diaria de 100 € o, alternativamente, por un delito de blanqueo de capitales del artículo 301, la pena de prisión de 3 años y multa del duplo del valor de los bienes que han sido objeto de blanqueo.

Y, a las personas jurídicas acusadas de estos delitos, las penas que correspondan de conformidad con el artículo 31 bis y 258 ter del código penal.

Y, en concepto de responsabilidad civil, interesó la condena de forma conjunta y solidaria de los acusados en la cantidad de 19.959.494,45 €, correspondientes a los créditos cedidos en virtud del contrato de factoring suscrito entre BANKIA y PESCANOVA.

Sin perjuicio de lo que corresponda al resto de los perjudicados, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal, todos los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a mi representada en la cantidad de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (19.959.494.45 EUROS) correspondientes a los créditos cedidos en virtud del contrato de factoring suscrito por mi mandante con PESCANOVA, y concretamente en las siguientes hojas de remesas.

- Hoja de Remesa de fecha 9 de octubre de 2012 por importe de 1.200.352,46. € - Hoja de Remesa de fecha 24 de octubre de 2012 por importe de 1.133.244,37. € - Hoja de Remesa de fecha 9 de noviembre de 2012 por importe de 1.088.429,20. € - Hoja de Remesa de fecha 20 de noviembre de 2012 por importe de 4.950.994,53. € - Hoja de Remesa de fecha.10 de diciembre de 2012 por importe de 1.533.441,97. € - Hoja de Remesa de fecha 24 de diciembre de 2012 por importe de 4.631.224,69. € - Hoja de Remesa de fecha 26 de noviembre de 2012 por importe de 1.173.321. € - Hoja de Remesa de fecha 10 de enero de 2013 por importe de 2.530.680,71. € - Hoja de Remesa de fecha 23 de enero de2013 por importe de 1.350.032,59. € - Hoja de Remesa de fecha 6 de febrero de 2013 por importe de 1.414.059,37. € De la referida cantidad, deberá responder la mercantil BDO AUDITORES, S.A. como RESPONSABLE CIVIL, SUBSIDIARIA (para el caso. en que no resulte condenada penalmente), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 120.4.º del Código Penal, al ser la mercantil que auditó las cuentas anuales de PESCANOVA correspondientes a los ejercicios 2002 a 2012, sin haber advertido que los resultados positivos consignados en las cuentas no se correspondían con la realidad, habida cuenta de que para la obtención de la financiación PESCANOVA llevó a cabo diversas prácticas fraudulentas (líneas de factoring dispuestas sin sustancia económica, formalización de créditos documentarios sin que existieran transacciones reales con mercancía, etc.), desde el punto de vista contable y financiero.

A las anteriores cantidades, habrán de adicionarse los intereses legales correspondientes que se fijarán en ejecución de sentencia, así Como las costas del procedimiento.

DÉCIMO NOVÉNO. -La representación legal de D. Norberto y D. Jose Francisco, se adhirieron al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, interesando que en materia de responsabilidad civil se indemnice a D. Norberto en la cantidad de 85.6551,28 € y a D. Jose Francisco en la cantidad de 6.000 €, con los intereses legales y costas.

VIGÉSIMO.-La representación legal de D. Jose Ángel, presento escrito de fecha 27 de noviembre de 2019 calificó los hechos de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, interesando que, en concepto de responsabilidad civil los acusados le indemnicen en la cantidad de 65.550,75 €, de los que 49.410,75 corresponden a daño emergente y 16.140 € a lucro cesante, todo ello, sin perjuicio del abono de las costas.

VIGÉSIMO PRIMERO.- La representación legal de Pedro Antonio, Pedro Enrique, Marco Antonio, Pablo Jesús , Agapito solicitó las siguientes responsabilidades civiles -D. Pedro Antonio, la cantidad de 23.516,05 €.

-D. Pedro Enrique la cantidad de 2.482,29€.

-D. Marco Antonio la cantidad de 3.812,39€.

-D. Pablo Jesús. La cantidad de 3.193 €.

-D. Agapito la cantidad de 42.702,53€.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-La representación legal de RONIT CAPITAL LLP, interesó ser indemnizado en la cantidad de 354.250 €.

VIGÉSIMO TERCERO- La representación legal de Ambrosio Y Victoria, solicitaron ser indemnizados como consecuencia de la pérdida de valor de sus acciones.

VIGESIMO CUARTO.- La representación legal de DON Victor Manuel, presentó escrito de fecha 28 de noviembre de 2019, adhiriéndose íntegramente por medio del presente escrito a la calificación del Ministerio Fiscal.

VIGÉSIMO QUINTO.- UBI BANCA INTERNATIONAL SUCURSAL ESPAÑA presento escrito personándose como perjudicado en la cantidad de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS DIECISIETE EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (18.899.617,45 €) VIGÉSIMO SEXTO.- D. Aureliano, solicitó ser indemnizado en la cantidad de 31.640,29 €.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- D. Basilio, solicitó ser indemnizado en la cantidad de 2.805,18 euros.

VIGÉSIMO OCTAVO.- D. Benigno, solicitó ser indemnizado por los acusados de forma conjunta y solidaria por los daños y perjuicios causados al Benigno que se concretan en la suma de 95.260 euros, suma que deberá incrementarse con los intereses que resulten de aplicación.

Por parte de las defensas, se solicitó lo siguiente:

VIGESIMO NOVENO.- La representación legal de Eladio, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

De forma subsidiaria, interesó la circunstancia atenuante de confesión ( art. 21.4° C.P.), de reparación del daño ( art. 21.5° C.P.), la eximente incompleta de estado de necesidad ( art. 21.1 C.P., en relación con el art. 20.5 CP.) y la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P.).

TRIGÉSIMO.- La representación legal de Fabio, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución Subsidiariamente, en el caso de que el tribunal entendiera que ha cometido el delito de alteración de las cuentas anuales del art. 290.2.º del CP en concepto de cómplice, se interesa la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de 200 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 CP en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de condena, con la aplicación del art. 65.3 y de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6.ª del C.P.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- La representación legal de Federico, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- La representación legal de Fidel, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

TRIGÉSIMO TERCERO.- La representación legal de Florian, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

TRIGÉSIMO CUARTO.- La representación legal de Fulgencio, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

TRIGÉSIMO QUINTO.- La representación legal de Gaspar, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

TRIGÉSIMO SEXTO.- La representación legal de Geronimo, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

TRIGESIMO SÉPTIMO.- La representación legal de Rodrigo, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

TRIGESIMO NOVENO.- La representación legal de Hermenegildo, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

Subsidiariamente, en caso de entender cometido el delito de alteración de las cuentas anuales del art. 290.2.º solicitó que fuera en concepto de cómplice, por el que interesó una pena de un año y seis meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de 200 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 CP con aplicación del art. 65.3 y de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6.ª del C.P.

CUADRAGÉSIMO.- La representación legal de Gonzalo, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

CUADRÁGESIMO PRIMERO.- La representación legal de Segundo, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

CUADRÁGESIMO SEGUNDO.- La representación legal de Virgilio, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

CUADRÁGESIMO TERCERO.- La representación legal de Luis Andrés, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- La representación legal de Juan Pablo, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

Alternativa y subsidiariamente, interesó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con aplicación de la pena inferior en dos grados a la establecida por la Ley ( Artículo 66.2 del Código Penal), resultando una pena de un mes y quince días de prisión y multa de un mes a razón de dos euros día.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- La representación legal de Agustín, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

CUADRAGÉSIMO SEXTO.- La representación legal de Estrella, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- La representación legal de Adriano, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- La representación legal de Gumersindo, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.- La representación legal de PESCANOVA SA., mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

Subsidiariamente, solicitó la aplicación, como circunstancias atenuantes del artículo 31 quáter 1, apartados b) y d) de nuestro Código Penal.

QUADRAGÉSIMO.- La representación legal de SOCIEDAD ANONIMA DE DESARROLLO Y CONTROL (SODESCO), mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

QUADRAGÉSIMO PRIMERO.- La representación legal de NOVA ARDARA EQUITIES SA., mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

QUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- La representación legal de QUINTA DO SOBREIRO, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

QUADRAGÉSMIO TERCERO- La representación legal de KIWI ESPAÑA SA., mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

QUADRAGÉSMO CUARTO.- La representación legal de GOLDEN LIMIT SL., mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

QUADRAGESIMO QUINTO.- La representación legal de BDO AUDITORES SL., mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

QUADRAGÉSIMO SEXTO.- La representación legal de SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE CARBONES, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.- La representación legal de INVERLEMA SA., mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.- La representación legal de INVERPESCA, mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO.- La representación legal de ICS HOLDING LIMITIED mostró su disconformidad con los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

SEXÁGESIMO.- La representación legal de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (en adelante, MAPFRE), ratifica en las conclusiones su escrito de defensa de 18 de septiembre de 2018 interesando que Mapfre no sea declarada responsable civil directo.

HECHOS PROBADOS

Y así se declara:

Para una mejor comprensión de los hechos que se estiman acreditados se agruparán de la forma siguiente:

En primer lugar, se expondrá una visión general de Pescanova y su grupo, con indicación de sus diversos departamentos, las funciones que desempeñaban los acusados y su participación en los hechos, sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante en relación con cada uno de los hechos constitutivos de delito, tanto de los que trabajaban para la entidad como de aquellos otrosque tuvieron participaron con ella.

En segundo término, se hará una breve mención al contexto de la propia Sociedad, su expansión y problemas de financiación.

A continuación, se indicará la utilización de métodos de financiación amparándose en relaciones comerciales ficticias, ya sea:

a)A través de filiales extranjeras desconocedoras de que estaban siendo utilizadas para la financiación de la matriz, como es el caso de los créditos documentarios.

b) Creando ad hoc hasta 14 sociedades mercantiles con las que también aparentaban una fluida relación comercial, en realidad inexistente, es el caso de las denominadas "sociedades instrumentales".

c) Utilizando nombres y datos de antiguos clientes o de sociedades con las nunca habían tenido una relación comercial con objeto de solicitar financiación bancaria mediante: 1- Contratos o líneas de factoring y 2- Pólizas de descuento de efectos.

d) Ocultando sociedades filiales que deberían estar en el perímetro de consolidación y que sólo se integraron a partir de abril de 2013.

e) Ocultando deudas financieras o derivadas del negocio compensándolas con activos (neteo) que la Sociedad realizaba a través de varias vías, tales como:

1.- Las instrucciones genéricas impartidas por el auditor interno a los responsables de las diversas áreas para que lo hiciera saber a sus filiales.

2.- Compensando la cada vez más abultada deuda financiera con activos de tesorería.

3.- Mediante el denominado "ajuste n.º 1" del proceso de consolidación y los ajustes en las cuentas individuales.

4.- Compensando los depósitos que las entidades bancarias exigían para la concesión de un préstamo con el importe efectivo del propio crédito.

En cuarto lugar, se describirán cómo ese conjunto de métodos de financiación irregular se reflejaron en las cuentas anuales, informes trimestrales o semestrales, folletos de emisión, memorias y otros documentos de obligada publicación que deliberadamente no reflejaban la imagen real de la Sociedad con el doble objeto de cumplir con los requisitos mínimos necesarios para seguir disfrutando de la financiación bancaria y hacerla atractiva para captar inversores confiados en los buenos datos económicos publicados.

En el apartado siguiente, se relatará cómo esas cuentas y documentos que reflejaban una satisfactoria e irreal situación económica y financiera de la Sociedad, una vez publicados a través del organismo regulador, atrajeron a pequeños y grandes inversores. Igualmente, se expondrá cómo se llegó a conocer que la situación real de la Sociedad era diametralmente opuesta a la oficialmente publicada, cuáles fueron las decisiones adoptadas en los sucesivos Consejos de administración, las del organismo regulador y las consecuencias que todo ello supuso.

En sexto lugar, se mencionarán los hechos relativos a las ventas de acciones de Pescanova por parte de algunos acusados en fechas inmediatamente anteriores al Consejo de administración del 27 de febrero de 2013.

En séptimo lugar, se relatarán las transferencias desde entidades bancarias ubicadas en territorio español a entidades bancarias sitas en Portugal.

En octavo lugar, los hechos que hubieran podido determinar el impedimento de la actividad inspectora propia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en adelante CNMV.

El penúltimo tema se dedicará a los hechos que pudieron haber dado lugar a la apreciación del delito de insolvencia punible.

Y, en último lugar, la actual situación legal de la matriz Pescanova S.A. como consecuencia de la decisión adoptada por el Consejo de administración de 14/04/2013 de presentar una solicitud de concurso voluntario ante el juzgado de lo mercantil n.º 1 de Pontevedra el 15/04/2013, que dio lugar a los autos 98/2013 y que mediante auto de 25/04/2013 declaró a la matriz en concurso voluntario de acreedores y la suspensión de las facultades de administración y disposición de quienes hasta entonces la desempeñaban siendo sustituidos por la administración concursal que recayó, a propuesta de la CNMV, en la sociedad Deloitte Advisory S.L.

que aceptó la designación el 29/04/2013, a través de D. Sixto y D. Vicente, quienes fueron designados administradores concursales.

PRIMERO.- La mercantil PESCANOVA SA. con domicilio en Chapela, municipio de Redondela, (Pontevedra), fue constituida en escritura pública otorgada por el notario de Madrid, D. Manuel Pardo el 23/06/1960.

Su capital social inicial, de 6.000.000 pesetas, estaba representado por 6.000 acciones nominativas de 1.000 pesetas de valor nominal cada una de ellas que, tras las diversas ampliaciones y reducciones de capital y, según consta en la escritura de elevación a público del acuerdo de aumento de capital autorizado por el notario de Vigo, D. Francisco Fernández de Iñigo, de fecha 2 de agosto de 2012, su capital social llegó a ser 172.426.306 €, dividido en 28.737.718 acciones de 6 euros de valor nominal, totalmente suscritas y desembolsadas, negociadas en las Bolsas de Madrid y Bilbao, cuya cotización fue suspendida inicialmente el 01/03/2013, levantada el 04/03/2013, nuevamente suspendida el 12/03/2013 y levantada definitivamente el 07/06/2017 con un precio por acción de 0,27 €; concurso en el que tras aprobarse el convenio en junio de 2014, Pescanova S.A. ostenta un 1,6% de la Nueva Pescanova, cuyos actuales propietarios son las entidades bancarias que financiaron a la Sociedad desde su inicio pero de una forma imperiosa desde 2008 siendo los más afectados por su crisis financiera y económica. Durante la trayectoria de Pescanova, además del aumento de capital de julio de 2012, por un importe de 125.000.000 €, hubo 5 emisiones de obligaciones: la primera, en 1989, la segunda en 1995 y después, tres seguidas, en 2010, por importe de 110.000.000 €, con fecha de vencimiento de 05/03/2015; en 2011, por importe de 180.000.000 €, con fecha de vencimiento el 20/04/2017 y, en el 2012, con fecha de vencimiento en febrero de 2019.

Su objeto social, según figuraba en la escritura de constitución era "la explotación industrial de todas las actividades relacionadas con los productos destinados al consumo humano o animal, incluso su producción, transformación, distribución, comercialización y desarrollo de otras actividades complementarias o derivadas del principal, tanto de carácter industrial como mercantil, así como la participación en empresas nacionales o extranjeras"; pero, en el transcurso de los años, la actividad principal de la Sociedad matriz ha sido la comercialización al por mayor de pescado congelado, mientras que el resto de sociedades del Grupo Pescanova se ocupaba de la pesca, ya sea extractiva, es decir, a través de su captura en su entorno natural, o mediante la acuicultura, esto es, el cultivo de algunas especies en condiciones controladas, así como su transformación y comercialización a nivel mundial. La pesca extractiva se llevaba a cabo en: África (fundamentalmente, langostino en Mozambique, merluza en Namibia o gamba roja en Angola), Sudamérica (merluza en Chile y Uruguay y gambón en Argentina) o Australia (langostino y bacalao). La acuicultura, en Centroamérica (langostino), Chile (salmón), o el rodaballo de España o Portugal), llegando a ser la cabecera de un grupo de más de 151 sociedades nacionales e internacionales extendidas en 25 países de los cinco continentes, con 14.000 empleados directos.

El órgano de administración de Pescanova estaba formado por el Consejo de administración, integrado por los 10 vocales siguientes:

1.º.- El acusado Eladio, reelegido para dicho cargo por plazo estatutario de 5 años, en virtud de acuerdo de la Junta General Ordinaria del 23 de abril de 2008.

2.º.- El acusado Fabio, reelegido para dicho cargo, por plazo estatutario de 5 años, en la misma Junta General.

3.º.- ICS HOLDING LIMITED, sociedad sudafricana, propiedad de SOCIEDAD ANONIMA DE DESARROLLO Y CONTROL-SODESCO-, cuyo administrador formal era el acusado Eladio, pero representada por su hermano Fidel, nombrado para dicho cargo por plazo estatutario de 5 años, en virtud de acuerdo de la Junta General Extraordinaria de accionistas de 25 de febrero de 2010.

4.º.- INVERLEMA S.L., consejera desde el 24/04/2012, hasta el 12/09/2013, administrada por el acusado Eladio a través de SOCIEDAD ANONIMA DE DESARROLLO Y CONTROL-SODESCO- y representada por el acusado Federico, nombrado para dicho cargo, por el procedimiento de cooptación, en virtud de acuerdo del Consejo de administración de 13 de abril de 2012, una vez efectuada la renuncia al cargo de Consejero por parte de INVERPESCA S.A.

5.º.- D. Constantino, nombrado para dicho cargo por plazo estatutario de 5 años, en virtud de acuerdo de la Junta General Ordinaria de accionistas de 6 de abril de 2010.

6.º.- IBERFOMENTO SL, representada por el acusado Adriano, reelegido para dicho cargo por el plazo estatutario de 5 años en virtud de acuerdo de Junta General Ordinaria de accionistas de fecha 8 de abril de 2011.

7.º.- SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACION DE CARBONES S.A., (GICSA), accionista de Pescanova y consejera de la Sociedad desde el 04/05/2005 hasta el 12/09/2014, representada por el acusado Federico.

8.º.- D. Fernando, reelegido para dicho cargo, por plazo estatutario de 5 años, en base al acuerdo adoptado en la misma Junta de 8 de abril de 2011. 9.º.- LUXEMPART S.A., sociedad de inversión de Luxemburgo, representada por D. Teodulfo, ratificado en dicho cargo por el plazo estatutario de 5 años, en virtud del acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 30 de enero de 2012 y 10.º.- Corporación Económica Delta, representada por D. Segismundo, ratificado en dicho cargo por plazo estatutario de 5 años, de conformidad a lo acordado en la Junta General Extraordinaria de 30 de enero de 2012. Actuando como secretario no consejero, D. Jesús Ángel , según lo acordado en Consejo de administración de 21 de septiembre de 2000.

Pescanova contaba con dos órganos sociales: El Comité de auditoría, formado por tres miembros, su presidente, D. Abel, designado por plazo de 4 años de conformidad con el acuerdo del Consejo de administración de fecha 24 de junio de 2011; ICS HOLDING LIMITED, representado por el acusado Fidel, designado secretario por plazo de 4 años en virtud de lo establecido en el Consejo de administración de 2 de diciembre de 2009, y el también acusado Fabio, como vocal designado por 4 años según acuerdo del Consejo de administración de 24 de junio de 2011.

El segundo órgano social era el Comité de Nombramientos y Retribuciones, integrado por su presidente, D.

Cristobal, designado por tiempo indefinido en base a lo acordado en el Consejo de administración de 25 de febrero de 2005, cargo en el que cesó a partir de la renuncia como consejero de la Sociedad; ICS HOLDING LIMITED, representado por el acusado Fidel, que actuaba como secretario en virtud del acuerdo del Consejo de Administración de la Sociedad de 2 de diciembre de 2009 y D. Abel, designado por plazo indefinido, según el acuerdo del Consejo de administración de 25 de febrero de 2005.

Dentro de las funciones del Comité de auditoría se encontraban las de información, asesoramiento y supervisión de los servicios de auditoría interna, así como el conocimiento del proceso de información financiera y de los sistemas de control interno de la sociedad, comprobando su adecuación e integridad, lo que suponía que antes de formularse las cuentas anuales por el Consejo de administración debía revisarlas y dar su conformidad, vigilando el cumplimiento de los requisitos legales, la adecuada delimitación del perímetro de consolidación y la correcta aplicación de los criterios contables, encargándose igualmente de canalizar las relaciones del Consejo con el auditor externo.

El único poder general para representar a la Sociedad era el ostentado por el acusado Eladio, según escritura autorizada por el notario de Vigo D. Alfredo Arturo Lorenzo Otero, con fecha 10 de junio de 1993 que, junto a cualquier otro, fue revocado por la administración concursal en virtud de escritura autorizada por el notario de Vigo D. José Pedro Riol López, el 22 de mayo de 2013; además del citado poder, los acusados Hermenegildo , Rodrigo y Gonzalo, ostentaban otro de forma mancomunada a partir del 10/09/2012, existiendo otros poderes especiales para casos concretos, en particular, dos de ellos otorgados en 1982 en favor del también acusado Florian.

Pescanova y el Grupo Consolidado estuvo auditada por BDO AUDITORES S.L. desde 2002, siendo reelegida para el ejercicio que finalizó el 31/12/2012, en virtud de acuerdo de la Junta General Ordinaria de 13/04/2012.

BDO Auditores S.L. asumió la auditoría de Pescanova S.A. (sociedad matriz), y las sociedades del grupo siguientes: Pescafina S.A., Frinova S.A., Bajamar Séptima S.A., Frigodis S.A. Insuiña S.L., Pescafresca SAU, Pescanova Alimentación S.A., Frivipesca Chapela S.A., Harinas y Sémolas del Noroeste S.A., Pescafina Bacalao S.A., Ultracongelados Antartida S.A y Fricatamar SLU.

La administración concursal, de conformidad con la información facilitada por la Sociedad, realizó tres grupos de sociedades participadas o controladas por la matriz: En un primer grupo, estaban las sociedades en las que la matriz poseía una participación directa o indirecta en el capital social superior al 50%; en el segundo, aquellas en las que no habiendo alcanzando la mayoría de votos, ejercía control y en el tercer grupo, las sociedades que, según la matriz, eran controladas por aquella, pese a no tener una participación directa ni indirecta, sin que tal control haya podido ser evaluado.

De entre las sociedades integrantes del Grupo Pescanova radicadas en España, se encuentran las siguientes:

1.º.- NOVAPESCA TRADING S.L, con domicilio en la misma sede de la matriz, Chapela, cuyo capital social pertenecía a Pescanova en un 99,99952% y cuyo representante físico fue el acusado Eladio.

2.º.- INSUIÑA S.L., con domicilio en Chapela, cuyo capital social pertenecía a Novapesca Trading S.L. con una participación y a Pescanova en un 99,99998% del capital social, siendo su administrador único Pescanova y su representante, el mismo acusado, Eladio.

3.º.- FRIGODIS S.A., con el mismo domicilio que la matriz y cuyo capital social pertenecía en un 99,9994% a Pescanova que ostentaba su administración a través del mismo acusado, Eladio.

4.º.- FRINOVA S.A., con domicilio en Porriño (Pontevedra), cuyo capital social pertenecía en un 90,3613% a Pescanova que era también su administrador que era ejercido por el mismo acusado, Eladio.

5.º.- BAJAMAR SEPTIMA S.A., con domicilio social en Arteixo (A Coruña), cuyo capital social pertenecía a Pescanova en un 99,9999%, que era su administrador, estando representada por el mismo acusado, Eladio.

6.º.- PESCAFRESCA S.A., con domicilio social en Pontevedra, cuyo accionista único y administrador era Pescanova, representada por el mismo acusado, Eladio.

7.º.- PESCAFINA S.A., con domicilio social en Madrid, cuyo capital social pertenecía en un 98,828431% a Pescanova que era su administradora, estando representada por el ya citado.

8.º.- LAFONIA SEA FOODS S.A., con domicilio social en Vigo (Pontevedra), cuyo capital social pertenecía en un 99,99% a Novapesca Trading S.L.

9.º.- FRICATAMAR S.L., con domicilio social en Valencia, cuyo socio único era Novapesca Trading S.L.

10.º.- ACUANOVA HOLDING GROUP S.A., con domicilio social en Chapela, cuyo capital social pertenecía en un 99,983% a Novapesca Trading S.L.

11.º.- ACUINOVA S.L., con domicilio social en Ayamonte (Huelva), cuyo capital social pertenecía a Novapesca Trading S.L. en un 99,99996%.

12.º.- FRIVIPESCA CHAPELA S.A., con domicilio social en Chapela, cuyo capital social pertenecía en un 96,01% a Novapesca Trading S.L..

13.º.- PESCANOVA ALIMENTACIÓN S.A., con domicilio social en Chapela, cuyo capital social pertenecía en un 99,9998% a Novapesca Trading S.L.

14.º.- PESCAFINA BACALAO S.A., con domicilio social en Paterna (Valencia), cuyo único accionista era Novapesca Trading S.L.

15.º.- MARINA ESURI S.L., con domicilio social en Chapela, cuyo capital social pertenecía en un 99,67% a Acuinova S.L.

De entre las radicadas fuera de España, merece destacar por lo que afecta a las presentes actuaciones, las siguientes: - En Argentina, ARGENOVA S.A., con sede en Buenos Aires, cuyo capital social pertenecía en un 94,9999% a Pescanova y el resto a Novapesca Trading S.L.; PESQUERA LATINA S.A. y ARKOFISH S.A., cuyos capitales sociales pertenecían en un 95% a Novapesca Trading S.L., y MEDOSAN S.A.

- En Ecuador, PROMARISCO S.A., cuyo capital pertenecía en un 99,999998% a Novapesca Trading S.L., de la que Eladio era apoderado.

- En Uruguay, AMERICAN SHIPPING S.A., con sede social en Montevideo, cuyo único accionista era Novapesca Trading S.L.

- En Chile, PESCA CHILE S.A., cuyo capital social pertenecía en un 49% a Novapesca Trading S.L. y el resto a Pescanova, ANTARTIC SEA FISHERIES S.A., cuyo capital social pertenecía en un 99,999998% a Lafonia Sea Foods S.A. y PORVENIR S.A.

En Mozambique, ENTREPOSTO FRIGORIFICO DE PESCA DE MOZAMBIQUE LDA. (EFRIPEL), cuyo capital social pertenecía en un 93,201% a Novapesca Trading S.L.

Además, había sociedades en países como Honduras, Nicaragua, Perú, Sudáfrica, Reino Unido, Irlanda, Estados Unidos, Grecia, Portugal, Francia, Italia, Australia y Japón.

De entre las sociedades participadas por Pescanova, se encuentran las domiciliadas en Namibia, tales como:

NOVANAM LIMITED, en la que Pescanova participaba con un 49% del capital social a través de Novapesca Trading S.L. y de cuyo Consejo de administración formaba parte el acusado Eladio y SKELETON COAST TRAWLING LTD, cuyo socio único era Novanam Limited y entre cuyos administradores se encontraba el mismo acusado Eladio.

Las personas acusadas y su desempeño profesional son:

1.º.- Eladio, hijo de uno de los cofundadores de la Sociedad, consejero entre 1977 y 1985, llegó a detentar un 30% del accionariado, siendo propietario y administrador único de:

a) La Sociedad Gallega de Importación y Exportación de Carbones S.A., -accionista de Pescanova y miembro de su Consejo de administración desde 2005 a 2013.

b) Inverpesca S.A., -accionista y miembro del Consejo de Administración de Pescanova desde el 27 de mayo de 2000 al 24 de abril de 2012.

c) Inverlema S.L., consejera de Pescanova desde el 24 de abril de 2012 hasta el 12 de septiembre de 2013 - y administrada por el citado, a través de Sociedad Anónima de Desarrollo y Control-SODESCO- de la que era administrador único.

d) SOCIEDAD ANONIMA DE DESARROLLO Y CONTROL (SODESCO).

e)A su vez, ICS Holding LTD. era una sociedad propiedad al 100% de SODESCO, cuyo administrador formal era el indicado acusado.

Fue presidente ejecutivo desde 1985 hasta 2013, bajo cuya dirección y como consecuencia de la dificultad de seguir disfrutando de la financiación financiera que les servía de soporte para el normal funcionamiento de su actividad, al menos desde finales de 2007, ideó una serie de mecanismos que tenían por objeto aparentar una relación comercial, en realidad inexistente, que permitiera a Pescanova seguir obteniendo financiación bancaria y ostentar frente al resto de los socios y terceros interesados en invertir una situación económica y financiera positiva muy distinta a la publicada oficialmente, sirviéndose para llevar cabo este mecanismo de financiación de los responsables de los departamentos de administración y financiero y de algunos empleados que trabajaban en los mismos, de la auditoría interna y de la falta de salvedad alguna por parte del responsable del auditor externo durante los ejercicios en que tal labor de financiación sobre operaciones ficticias u otros mecanismos de ocultación de las deudas financieras se llevaron a cabo.

Los indicados mecanismos, ya adelantados, fueron:

a) Solicitar ante las entidades bancarias de ingentes créditos documentarios (usualmente utilizados para operaciones de comercio exterior con empresas de ultramar desconocidas en las que cada parte utiliza una entidad bancaria para asegurar el cumplimiento de la otra parte contratante, a la que se desconoce) cuando, la realidad de los hechos es que utilizó a algunas de sus propias filiales de ultramar sin su consentimiento y sin que existiera ninguna relación comercial, con la única finalidad de autofinanciarse.

b) Servirse de sociedades creadas ad hoc (las denominadas sociedades instrumentales) para aparentar unas relaciones comerciales de compraventa de pescado, en realidad inexistentes, pero aptas para conseguir líneas de factoring o pólizas de descuento bancario, con la misma finalidad de financiarse.

c) Utilizar datos de antiguos clientes, sin su consentimiento, con objeto de aparentar frente a las entidades bancarias una fluida relación comercial, igualmente inexistente, pero apta para soportar las líneas de factoring o las pólizas de descuentos bancarios.

d) Ocultar sociedades filiales que deberían estar en el perímetro de consolidación el plenario.

e) Compensar activos con pasivos y créditos con deudas (técnica del neteo), prohibida a efectos contables que:

1.º.-, o bien el responsable de la auditoría interna y responsable de los estados financieros consolidados, se encargaba de recordar a los jefes de área para que fuera aplicado por las sociedades que desempeñaban sus funciones en su ámbito de influencia;

2.º.-, o bien, el citado responsable se encargaba de que se llevara a efecto entre la cada vez más abultada deuda financiera con activos de tesorería;

3.º.-, o bien, el citado responsable llevaba a cabo a través del denominado "ajuste n.º 1" del proceso de consolidación y los ajustes de las cuentas individuales, o finalmente, 4.º.-, el mismo responsable se encargaba de que se compensaran los depósitos que las entidades bancarias exigían para la concesión de un préstamo con el importe en efectivo del citado crédito.

En síntesis, el presidente ejecutivo de Pescanova, conociendo la falta de tesorería de la Sociedad, convocó por teléfono en la tarde del 22/02/2013 (viernes) a 4 accionistas, en concreto, los acusados Sres. Adriano y Fabio y a los inversores Sres. Segismundo, por Corporación Damm, (sustituida por Corporación Económica Delta, más tarde) y al Sr. Teodulfo, por Luxempart, a una reunión que tuvo lugar en la sede de la Sociedad en la calle Ferraz de Madrid al mediodía del 25/02/2013 (lunes), en la que después de explicarles que la situación de la Sociedad era buena, adelantándoles los datos que así lo confirmaba el borrador de las cuentas anuales que iban a ser formuladas en el Consejo de administración ya convocado para dos días después, donde aparecían unas cifras de tesorería de unos 140.000.000 €; sin embargo, les adelantó que había un problema de tesorería al no haberse vendido el salmón de la planta de acuicultura de Chile por la bajada de precio y vencía en marzo una cuota de 50.000.000 € de un préstamo sindicado de 150.000.000 €; por lo que propuso a los asistentes prestar a la Sociedad, entre todos, los 50.000.000 € necesarios para el pago de la cuota durante un mes, comentándoles que él mismo ya había prestado a la matriz dos cantidades, una de 9.300.000 € y otra de 6.000.000 €. Sin embargo, la citada propuesta no sólo no fue secundada por ninguno de los asistentes, sino que el Sr. Teodulfo manifestó a los asistentes no entender la situación ya que unos diez días antes, el acusado Eladio había ido a Luxemburgo y le había asegurado que los resultados del ejercicio de la Sociedad eran mejores que el año anterior.

Llegada la reunión del Consejo de administración del 27 de febrero de 2013, en la que se iban a formular las cuentas anuales del ejercicio 2012, el presidente del Comité de auditoría explicó a los miembros del Consejo de administración, entre los que no estaba el acusado Fidel, que no había problemas en la formulación de las cuentas según el informe presentado por la auditoría externa, pero el Sr. Segismundo leyó una carta en referencia a la reunión celebrada dos días antes, poniendo en conocimiento de los asistentes la falta de tesorería al no poderse abonar la cuota de los 50.000.000 €, oponiéndose a la formulación de las cuentas, lo que provocó una situación de intranquilidad y desconcierto que motivó la retirada de las cuentas anuales que no llegaron a ser formuladas, acordándose, en su lugar, por mayoría, la presentación de la situación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, con objeto de renegociar las deudas con los acreedores-preconcursoy la contratación de la mercantil de abogados especialistas en derecho concursal LENER, para la revisión de los estados financieros de 2010, 2011, 2012 y hasta principios de 2013 que tras realizar su trabajo llegó a la conclusión de que la deuda bancaria estaba mal contabilizada, y la comunicación a la CNMV como hecho relevante, lo que determinó que ésta enviara a la Sociedad un primer requerimiento para que informara sobre la situación económica de la sociedad.

En el Consejo de administración siguiente, de 14/03/2013, la firma LENER manifestó no conocer todavía el importe de la deuda bancaria.

En el Consejo del 4 de abril de 2014 al que asistió BDO y más adelante, LENER, ésta última detectó un grave problema de tesorería, por lo que propuso a la Sociedad la presentación de un concurso voluntario de acreedores, en lugar del preconcurso habida cuenta del déficit de tesorería lo que fue acordado por mayoría junto con el nombramiento de un forensic que recayó en la firma KPMG. La firma LENER presentó el concurso voluntario de acreedores ante el juzgado n.º 1 de lo Mercantil de Pontevedra en abril de 2013 que una vez admitido nombró a dos administradores judiciales de la firma Deloitte que se hicieron cargo de la Sociedad y sus filiales.

Entre tanto, los servicios administrativos de la matriz informaron a la CNMV de la situación económica de la Sociedad y su grupo, considerando que la deuda del grupo consolidado era 3.235.000.000 €, la neta 3.056.000.000 € y la bancaria 2.362.000.000 €. Pocos días después, el 10 de abril de 2013, los acusados Fulgencio y Gaspar acudieron a la CNMV a requerimiento de la indicada entidad, a la que informaron que la contabilidad de Pescanova estaba neteada y que BDO lo sabía y que existían créditos documentarios basados en operaciones ficticias.

Igualmente, participó en dejar fuera del perímetro de consolidación a las filiales EFRIPEL, AMERICAN SHIPPING, MEDOSAN, ANTARTIC SEA FISHERIES Y PORVENIR, omitiendo hacer constar unas pérdidas en las cuentas anuales de 65.000.000 €.

Supervisó y firmó los documentos denominados "Notas de acciones" y "Registro de acciones" elaborados por los servicios administrativos en la ampliación de capital de julio de 2012, supervisados por BDO y remitidos a la CNMV, que reflejaban una situación financiera de la compañía con buenos resultados que no se correspondía con la realidad. Como quiera que conocía los problemas de tesorería desde finales del ejercicio de 2012 al no venderse el salmón, antes de convocar la reunión del 25/02/2013 ya citada, realizó dos préstamos a la matriz, el primero el 7 de febrero de 2013, por importe de 9.300.000 € por un periodo de tres meses y el segundo, en representación de SODESCO (Sociedad Anónima de Desarrollo y Control) el 20 de febrero de 2013, por importe de 6.000.000 €, por espacio de 5 días, como apoyo puntual de tesorería, que fue desembolsado en Pescanova el 25/02/2013 con objeto de contribuir a alcanzar los 50.000.000 € que solicitó al resto de asistentes en la reunión del 25 de febrero de 2013. La citada suma provenía de dos transferencias realizadas por SODESCO una desde la cuenta NUM026 del Banco Etxeberría y la número NUM027 del Banco Sabadell y con anterioridad, de la venta de acciones de Pescanova llevadas a cabo por el Sr. Eladio ) entre el 18 de enero y el 22 de febrero de 2013 a través de SODESCO.

Llegada la fecha de vencimiento del 1 de marzo de 2013, fecha coincidente con la presentación del preconcurso ante el juzgado de lo mercantil de Pontevedra tras ser acordado en el Consejo de administración de 27 de febrero anterior-, el acusado, Sr. Rodrigo, en nombre de Pescanova, devolvió el préstamo a KIWI ESPAÑA S.A., por cuenta de SODESCO, que invirtió 4.000.000 € en un depósito a favor de Quinta Do Sobreiro en una sucursal española del Banco Etcheverría y transfirió 2.000.000 € a favor de la cuenta que Quinta Do Sobreiro -sociedad de la esposa e hijos de D. Eladio, pero de la que él era administrador único- tenía en el Banco de Sabadell.

Sin embargo, con objeto de salvaguardar la devolución del préstamo de las responsabilidades económicas derivadas de la situación financiera de Pescanova, el acusado conociendo que:

A)La crisis económica y financiera de Pescanova trascendió inmediatamente a la prensa desde finales de febrero de 2013.

B)El Consejo de administración del 27/02/2013 acordó la presentación de la solicitud de preconcurso ante el juzgado de lo Mercantil de Pontevedra, para lo cual se aprobó el asesoramiento de la firma de abogados LENER.

C)Una vez que los miembros de la citada firma empezaron a trabajar en Pescanova para llevar a cabo su cometido y, tras realizar una primera evaluación de la situación de Pescanova, observaran que existía deuda que no había sido bien contabilizada, lo que implicaba la necesidad urgente de tesorería que aconsejó sustituir la presentación del preconcurso, por un concurso voluntario de acreedores.

D)La prensa publicó la presentación de varias querellas de perjudicados ante el juzgado central de instrucción n.º 5 durante el mes de abril de 2013, lo que motivó la incoación de las presentes diligencias, su declaración de competencia a finales de mayo de 2013, la admisión de la querella y posteriormente, la adopción de medidas cautelares reales frente a los investigados.

Decidió, junto a su mujer, la acusada D.ª Estrella, que ésta última abriera una cuenta a Quinta Do Sobreiro en Portugal desde donde, después, transferirían el importe del préstamo a una cuenta que habían abierto en HongKong, en concreto en el banco Standard Chartered Bank of China, a donde el matrimonio se había desplazado con anterioridad.

De acuerdo a lo planeado, Estrella, abrió una cuenta a Quinta Do Sobreiro en el banco Banif de Valença el 29/05/2013, a donde en nombre de Quinta Do Sobreiro, remitió tres transferencias los días 26, 28 y 29 de agosto de 2013. Así el 26 de agosto, la citada cuenta recibió 4.000.000 € de la cuenta que Quinta Do Sobreiro tenía en una sucursal española del Banco Etcheverría; el 28 de agosto, recibió una segunda transferencia de la cuenta que KIWI ESPAÑA S.A. tenía en el Banco de Sabadell, por importe de 236.000 € y, el 29 de agosto, una tercera, por importe de 215.000 €, procedente de la misma cuenta, es decir, un total de 4.451.000 €.

Pero siguiendo con el plan acordado de trasladar la citada cifra a la cuenta que la acusada D.ª Estrella, de acuerdo con su marido, había abierto en Hong-Kong, el matrimonio suscribió el 23 de agosto de 2013 un contrato de préstamo por el que Eladio, en concepto prestamista y como administrador único de Quinta Do Sobreiro, y D.ª Estrella, a título de prestataria y como particular, el primero prestaba a la segunda la cantidad de 5.200.000 dólares, a devolver en un año. Efectuado lo anterior, el 28 de agosto de 2013, D.ª Estrella, justificando ser propietaria de la indicada cifra, rellenó en la sucursal del Banco Banif de Portugal el impreso de la transferencia una vez que el dinero allí depositado, es decir, los 4.451.000 € se convirtieron en los 5.200.000 USD, con objeto de transferirlo a la cuenta que ambos habían abierto en Hong-Kong, sin que tal transferencia llegara a producirse al ser considerada por el banco lusitano como operación sospechosa el propio 28/08/2013, sin perjuicio de que el banco recibiera un comunicado de su cliente el 30/08/2013 desistiendo de la transferencia ordenada.

Con anterioridad a lo relatado, antes de que tuviera lugar el Consejo de administración del 27/02/2013, en concreto, entre el 7 de enero y el citado 27 de febrero, el entonces presidente de la Sociedad vendió a través de SODESCO, de la que era administrador único, 1.688.518 acciones de Pescanova a un precio medio de 16,26 €, lo que supuso un ingreso de 27.459.442 € y la evitación de una posible pérdida de 15.592.537 €, sin que conste acreditado que tratara de buscar beneficio derivado de su conocimiento de la difícil situación económica de la Sociedad, como lo prueba el hecho de haber prestado a la Sociedad las dos cantidades ya referidas de 9.300.000 € y más tarde, 6.000.000 € el 20 de febrero 2013, con entrada en Pescanova el 25 de febrero, por 5 días, por razones de tesorería y con objeto de contribuir a la aportación de fondos para la tesorería de Pescanova.

Asimismo, el acusado Eladio había vendido entre septiembre y diciembre de 2012 y enero de 2013 a través de INVERPESCA y SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE CARBONES, un total de 560.678 y 24.000 acciones, respectivamente, cuyas pérdidas no han sido evaluadas.

El acusado Eladio, había constituido Quinta Do Sobreiro mediante escritura de 29/04/2003, vendiendo sus participaciones en escritura de 15/09/2009 a su esposa D.ª Estrella y a sus hijos, conservando la condición de administrador único, si bien su esposa tenía un amplio poder de representación de la sociedad.

De forma similar, el acusado Sr. Eladio ) había constituido Kiwi España S.A. en escritura de 22/05/1984, pero en escritura de 01/08/2009, SODESCO vendió Kiwi España S.A. a Quinta Do Sobreiro, si bien siguió siendo el administrador único de la sociedad, concediendo a su esposa un amplio poder de representación en escritura de 16/01/2013.

Además del citado, fueron acusados los accionistas siguientes:

2.º.- Fabio, hijo del otro cofundador de la Sociedad y accionista desde 1960, llegó a tener un 5,2%, porcentaje que se redujo al 3,2% a través de las acciones adquiridas por la sociedad Nova Ardara Equities S.A. de la que era copropietario; sin perjuicio de los extremos acreditados a los que se hagan referencia a lo largo de este relato de hechos, han resultado acreditado los datos siguientes:

Perteneció al Consejo de administración desde diciembre de 1975 hasta septiembre de 2013 y ejerció como Consejero-Delegado hasta la fecha de su jubilación efectiva en el 2006, dedicando gran parte de esos años a viajar a numerosos países para comprar pescado, obtener licencias de pesca o crear sociedades mixtas. Fue miembro del Comité de auditoría desde septiembre de 2003 hasta septiembre de 2013.

Asistió junto con el acusado Sr. Adriano y los accionistas Segismundo y Teodulfo a la reunión del 25/02/2013, convocada por el presidente de la Sociedad para comunicar la necesidad urgente de tesorería para pagar una cuota de 50.000.000 € de un préstamo sindicado de 150.000.000 € en la que el Sr. Eladio adelantó el resultado positivo de las cuentas que iban a ser formuladas en el Consejo de administración señalado para el 27/02/2013 y que concluyó sin aportación alguna de los asistentes, y también a la reunión del Comité de auditoría que tuvo lugar al día siguiente, 26/02/2013 a la que asistieron como miembros del propio Comité, su presidente, Sr. Constantino y el citado acusado a quienes los encargados de la elaboración de las cuentas anuales, esto es, el responsable del departamento de administración, el acusado Sr. Fulgencio y el auditor interno, el acusado Gaspar, les informaron de los buenos resultados de las cuentas anuales del ejercicio 2012 y de la existencia de tesorería, anticipando, el auditor externo, el acusado Sr. Donato, también presente, que emitiría un informe favorable, sin que ni en la referida sesión ni en la del Consejo de administración que se celebró al día siguiente, 27/02/2013, hiciera el menor comentario sobre la reunión del 25/02/2013, exigiendo alguna explicación a la necesidad de aportar efectivo por falta de tesorería expuesta por Eladio como consecuencia de la no venta del salmón. Con anterioridad a los citados Consejos, el Sr. Fabio participó en dos ampliaciones de capital.

La primera, en el 2009, aportando 5.200.000 €, solicitando su primera póliza de crédito a Caixa Galicia, por importe de 5.500.000 € a reembolsar en 5 años. No obstante, antes de que transcurriera el indicado plazo, vendió, a través de la sociedad Nova Ardara Equities S.A., de la que era copropietario, entre el 29/01/2013 y el 27/02/2013 el número de acciones de Pescanova necesario para saldar la póliza, en concreto, 344.972, a un precio medio de 16,86 €, lo que supuso un ingreso de 5.815.674 € y la evitación de una pérdida de 3.400.000 €; sin que conste acreditado que la finalidad del reembolso anticipado fuera aprovecharse del conocimiento de la verdadera situación económica de la Sociedad.

Igualmente, participó en la ampliación de capital aprobado en el Consejo de administración del 2 de julio de 2012, aportando a través de Nova Ardara Equities S.A.

3.000.000 € con objeto de no depender tanto de la financiación bancaria, para lo que pidió un préstamo de 3.000.000 € a la mercantil IBERCOMERCIO E INDUSTRIA (IBERCISA) por un año, que se amortizó con la venta el 27/02/2013 de 420 acciones a un precio medio de 16,53 €, evitando una pérdida 3.991 €, sin que conste acreditado que el motivo de la venta estuviera determinado por la situación económica de la Sociedad, sino por la difícil situación económica de IBERCISA.

3.º.- Estrella, esposa de Eladio era propietaria, con sus dos hijos, de Quinta Do Sobreiro S.L. desde el 15/09/2009, que hasta esa fecha pertenecía al citado; después compró a SODESCO, propiedad de su marido, mediante escritura de 01/08/2012 todas las acciones de Kiwi España S.A., conservando el citado la administración de las dos sociedades, quien otorgó a su esposa un amplio poder el 16/01/2013.

Una vez trascendida la crisis de Pescanova a la prensa y publicadas en los periódicos las querellas presentadas por algunos inversores contra la Sociedad en abril de 2013, de consuno con su marido y con la intención de poner fuera del alcance de los deudores de Pescanova parte del último préstamo realizado por el citado acusado en nombre de SODESCO el 25/02/2013, por espacio de 5 días y por importe de 6.000.000 €, abrió en la localidad portuguesa de Valença dos cuentas corrientes a favor de Quinta Do Sobreiro, una el 29/05/2013 en la entidad Banif y otra el 11/06/2013 en la entidad Millennium.

La primera de ellas recibió los días 26, 28 y 29 de agosto de 2013, tres transferencias por un importe total de 4.451.000 €, con la común intención de transferirla a la cuenta abierta a su nombre en el Banco Standard Chartered Bank of China de HongKong, a donde ambos habían viajado antes para su apertura, habiendo firmado el 23/08/2013 un préstamo por el cual Quinta Do Sobreiro, representada por su administrador único, prestaba a la acusada, a título personal, durante un año, 5.200.000 dólares USA, cantidad de dinero ligeramente inferior a la ya indicada en euros y que la acusada ordenó a cambiar el 28/08/2013 en el propio impreso de la transferencia del Banco Banif, a favor del banco chino, sin que tal transferencia llegara a producirse al ser considerada por el banco lusitano como operación sospechosa el propio 28/08/2013. La entidad Millennium recibió desde la cuenta del Banco Sabadell de Kiwi España S.A. otra transferencia de 200.000 €. procedente de la devolución del préstamo realizado por SODESCO a Pescanova.

El importe de las dos cuentas a nombre de Quinta Do Sobreiro en los bancos Banif y Millennium de Valença, con un importe de 4.651.000 € fueron bloqueadas por el Tribunal Central de Instrucción de Lisboa de acuerdo a lo ordenado por el Juzgado Central de Instrucción n.º 5 en autos de 4 y 23 de septiembre de 2013.

4.º.- Federico, hijo de Eladio y de Estrella, fue Director General de área y miembro de la Alta dirección de la matriz, participó en varios Consejos de administración de Pescanova en nombre de Sociedad Gallega de Importación y Exportación de Carbones, después de Inverpesca S.A. y luego de Inverlema S.L.; tuvo poderes de representación de las filiales Frigodís S.A. y Frinova S.A., fue Consejero de Pescafina y miembro del órgano de administración de otras 8 filiales del Grupo Pescanova.

El citado acusado estuvo al margen de la actividad financiera llevada a cabo por la matriz y su grupo desde finales de 2007 sobre la base de contratos ficticios, desconociendo igualmente que las cuentas anuales y otros documentos publicados no se correspondían con la realidad económica y financiera de la Sociedad.

5.º.- Fidel, fue miembro del Consejo de administración de Pescanova desde 1990 hasta el 12 de septiembre de 2013; perteneció al Comité de auditoría desde el 9 septiembre de 2003 hasta septiembre de 2013 y, al Comité de Nombramientos y Retribuciones desde mayo de 2005 hasta septiembre de 2013, ya sea a título particular o, a partir de 2009, como representante de la mercantil sudafricana ICS HOLDING LTD.

El citado acusado residía fuera de España desde 1987, excepto en los casos de sus asistencias al Comité de auditoría y Consejos de administración, razón por la que desconocía la situación deficitaria de la Sociedad y las operaciones de financiación realizadas con sociedades que no llevaban a cabo operaciones de compraventa de pescado.

El indicado acusado no acudió al Comité de auditoría del 26/02/2013, ni al Consejo de administración del día siguiente.

Entre los acusados con cargos de responsabilidad en la compañía, que actuaban de acuerdo a las directrices de su presidente o de sus superiores, se encuentran, con distinto nivel de responsabilidad, los siguientes:

6.º.- Gaspar, era jefe de la auditoria interna de Pescanova desde 1985, director de relaciones con los inversores y responsable de los estados financieros consolidados del Grupo Pescanova. Con anterioridad a la citada fecha, había sido miembro del equipo de la firma auditora de la firma Ernest & Young, antigua auditora de Pescanova. Figuraba en las Memorias de las cuentas anuales de la matriz de 2010, 2011 y 2012, como personal clave de la Alta dirección de la empresa; firmó en representación de Pescanova las cartas de encargo con la auditora externa BDO Auditores S.L. de 15/12/2009, 18/10/2010, 27/10/2011 y 26/10/2012; fue asistente habitual a las reuniones del Comité de auditoría de Pescanova en las sesiones de 26/02/2009, 24/02/2010, 02/09/2010, 24/02/2011, 08/09/2011, 03/02/2012, 08/09/2012 y 26/02/2013 y, a petición del presidente de la compañía, a las del Consejo de administración, donde informaba de la situación económica de la Sociedad.

Sin perjuicio de su participación concreta en determinadas operaciones de financiación irregular de la Sociedad, consta acreditado que conoció y participó en su condición de auditor interno en la financiación de la matriz mediante líneas de factoring y pólizas de descuento bancario utilizando para ello créditos documentarios, las 14 sociedades instrumentales creadas a instancia de la matriz, así como antiguos o inexistentes clientes y, operaciones de neteo.

Igualmente, como responsable del consolidado, tuvo conocimiento y participó en la ocultación de sociedades fuera del perímetro de consolidación con objeto de no hacer constar la deuda financiera, conociendo y participando en los neteos que se hacían en el consolidado. A través de tales mecanismos permitió y fue uno de los responsables de que las cuentas anuales y demás documentos esenciales demostrativos del estado financiero de la Sociedad que después fueron conocidos por terceros y por la CNMV, se diera una imagen de resultados positivos que no se correspondía con la imagen real financiera y económica de la Sociedad.

Acudió al Comité de auditoría del 26/02/2013 informando a sus dos miembros, el presidente Sr. Constantino y al vocal, el acusado, Sr. Fabio, de los buenos resultados del ejercicio 2012 y de que representaban la imagen fiel de la Sociedad, a pesar de conocer que la Sociedad se venía financiando a base de presentar a los bancos innumerables operaciones que no respondían a la realidad, ya fueran las realizadas a través de filiales de ultramar que la entidad utilizaba para justificar las peticiones de créditos documentarios; ya fueran los contratos de financiación de líneas de factoring o de descuento bancario utilizando como soporte operaciones ficticias que la sociedad realizaba con las sociedades instrumentales o antiguos clientes; ya fuera ocultando filiales en el perímetro de consolidación o ya fuera neteando y ocultando deuda financiera con objeto de dar una imagen positiva de la sociedad que no coincidía con su situación financiera y económica real.

7.º.- Florian, empezó a trabajar en Pescanova en 1970, llegando a ser su director financiero en 1980, cargo que desempeñó hasta su efectiva jubilación en julio 2012; sin perjuicio de las concretas facetas que se enumeraran más adelante, consta acreditado que su misión fundamental era negociar con los bancos y conseguir dinero para Pescanova firmando para ello cartas que se entregaban a los bancos en las que constaba la situación financiera de la compañía, a sabiendas de que tales documentos, -ya sea los referentes a los créditos documentarios, las facturas que generaba la Sociedad con las sociedades instrumentales o utilizando los datos de antiguos clientes, la realización de neteos o el ocultamiento de filiales en el perímetro de consolidación- no reflejaban la imagen fiel de la Sociedad, actuando a veces como representante o mandatario de Pescanova o sus filiales.

Figuraba en las Memorias de las cuentas anuales de los años 2010, 2011 y 2012 como personal clave de la dirección de la empresa y miembro de la alta dirección. En los informes de gobierno corporativo de Pescanova de 2010 y en los complementarios de 2010 y 2011 figuraba que los procedimientos de revisión y autorización de la información financiera de Pescanova que se publican en los mercados se inician con la revisión de la Dirección General Financiera, de la que era el responsable.

En su condición de director financiero desde finales de 2007, participó activamente en la financiación irregular de la Sociedad, en particular, mediante las denominadas sociedades instrumentales; de hecho, fue la persona que puso en contacto con la matriz tanto a los 3 administradores de las 12 sociedades instrumentales como al administrador de las otras dos (World Frost y Seafrizen), interviniendo también en la ocultación de sociedades que la matriz dejaba fuera del perímetro de consolidación.

8.º.- Fulgencio, era el director del departamento de administración, estaba encargado de la llevanza de los libros de contabilidad y era el máximo responsable de la revisión de las cuentas, con una importante responsabilidad en el proceso de elaboración de las cuentas anuales, siendo su jefe el presidente, de quien recibió instrucciones en los últimos 13 años.

Sin perjuicio de la concreta participación que se indicará más adelante, su responsabilidad se centraba en elaborar la información final de la contabilidad llegando, mediante una tabla, a una propuesta de balance de situación y de cuentas de pérdidas y ganancias que se entregaba al auditor externo para su chequeo y revisión antes de que fuera presentada, para su formulación por el Consejo de administración.

Al igual que el anterior, figuraba en las Memorias de las cuentas anuales de los años 2010, 2011 y 2012 como personal clave de la dirección de la empresa y miembro de la alta dirección. Tuvo poder mancomunado en bancos con otras 4 personas y otros 2 poderes operativos para las declaraciones con la Agencia Tributaria.

Acudió al Comité de auditoría del 26/02/2013, donde presentó las cuentas anuales elaboradas por su departamento, revisadas por el auditor interno y por el externo, que suponían unos resultados positivos con respecto del ejercicio anterior, pese a haber participado en las operaciones de financiación inexistentes, especialmente en lo que se refería a los contratos ficticios con las sociedades instrumentales o con antiguos clientes, con objeto de seguir consiguiendo la financiación de la Sociedad pese a la restricción bancaria.

Una vez conocida la crisis de la Sociedad a partir de finales de febrero de 2013, acudió junto con el Sr. Gaspar a la CNMV, a petición de esta última, como persona conocedora de la situación de la Sociedad, revelando una situación financiera deficitaria que ya conocía.

Colaboró activamente en la obtención de financiación bancaria, líneas de factoring y operaciones de descuento bancario, sobre la base de actividades comerciales ficticias que permitieron la continuación de la actividad de la Sociedad colaborando activamente como representante de la matriz para alejar a final de ejercicio la deuda contraída por aquella como consecuencia de las operaciones ficticias realizadas con las sociedades instrumentales que eran asumidas por Novapesca Trading S. L., representada por el acusado Sr. Hermenegildo y que volvían a la matriz a principios del ejercicio siguiente.

9.º.- Geronimo, licenciado en ciencias económicas, empezó a trabajar en la contabilidad de Pescanova en 1985, llegando a ser el jefe de contabilidad, incluido en el de administración, siendo su superior Sr. Fulgencio , de quien recibía instrucciones. Sin perjuicio de su concreta participación en un buen número de aspectos relacionados con la financiación irregular de la Sociedad, entre sus funciones estaba coordinar todos los departamentos contables de la empresa y elaborar los balances de sumas y saldos que quedaban archivados en el sistema a disposición del director del departamento.

Su departamento contabilizó las denominadas "operaciones triangulares" que utilizaban la cuenta NUM028 para el ingreso en la matriz de los importes de los créditos documentarios, así como las facturas procedentes de las líneas de factoring de forma distinta según eran con o sin recurso, siendo remitidas después a los bancos por el departamento de financiero de la Sociedad.

Conoció y participó en la financiación de la Sociedad a través de las operaciones ficticias de compraventa de pescado que la Sociedad llevaba a cabo con las denominadas sociedades instrumentales, a las que impartía continuas instrucciones y haciéndose cargo, junto con el Sr. Fulgencio, para que llevaran a cabo todas las gestiones que desde el departamento de administración se les encargaba remitiéndoles para ello las facturas y los pagarés ya rellenados, que una vez firmados por alguno de los tres administradores de las 12 sociedades instrumentales, permitía a la matriz solicitar a las entidades bancarias líneas de factoring o pólizas de crédito, presentando al descuento los pagarés, lo que permitía a la matriz tener tesorería hasta tanto hubiera que reembolsar a la entidad bancaria. Igualmente, participó en la financiación de la matriz a través de esas mismas líneas de factoring o pólizas de descuento de efectos sobre la base de las operaciones ficticias realizadas por Pescanova con antiguos o inexistentes clientes de la matriz, ordenando con ese mismo motivo a Pescafina anular unas facturas y pagar a la matriz.

Como encargado de la contabilidad llevó a cabo neteos con objeto de disminuir la deuda bancaria.

Supo que a partir de marzo de 2013, la matriz empezó a recibir numerosas quejas de varios clientes porque estaban recibiendo reclamaciones de pago derivadas de ficticias compras a Pescanova; una de ellas fue realizada por Ubi Banca por teléfono en nombre de Scanfish Sea Food, cliente de la entidad financiera que negó haber tenido una relación comercial con la matriz, razón por la que el banco le advirtió haber puesto los hechos en conocimiento del Banco de España por creer que estaban haciendo facturas falsas, hecho que una vez comunicado a los Sres. Fulgencio y Rodrigo, contestaron a la entidad bancaria tratarse de simples errores informáticos.

10.º.- Rodrigo, entró en Pescanova en 1974, como auxiliar administrativo, cursando después la carrera de derecho en la UNED, prestando sus servicios en el departamento financiero, dirigido por el Sr. Florian, siendo el encargado de la tesorería, -pagos y cobros-.

Al igual que los anteriores, sin perjuicio de las particulares funciones que más tarde se indicarán, tuvo un conocimiento directo por razón del cargo que desempeñaba de la situación deficitaria de la Sociedad, llevando a cabo cuantas actividades le encargó el director del departamento, Sr. Florian, o incluso el presidente para conseguir financiación de los bancos sobre la base de operaciones contractuales inexistentes, firmando algunos de los contratos que después eran ratificados por el presidente de la entidad. Entre estos mecanismos de financiación de la Sociedad sin actividad económica real, el Sr. Florian propuso utilizar créditos documentarios, para lo cual solicitó a los bancos la emisión de unas cartas de crédito a favor de una compañía extranjera filial proveedora de la matriz encargándose Pescanova de pagar la línea.

Igualmente, a petición del presidente de la compañía y, en condición de mandatario verbal, firmó una póliza de crédito por la que el Banco de Sabadell concedía un préstamo a Argenova y otro a Medosán estando avalados por Pescanova, en los que sólo aparecía una firma, la del presidente, que lo hacía tanto por Pescanova como por las prestatarias.

También firmó, por orden del presidente de la Sociedad, diversos contratos de factoring, suscritos también con el Banco de Sabadell, elaborándose en el propio departamento unas hojas de remesas que contenían cientos de facturas que el banco aceptaba porque, según se indicaba en el contrato, Pescanova garantizaba la existencia y legitimidad del crédito.

En su continuo contacto con los bancos, tales como el Banco Espirito Santo o el Banco Sabadell, le pidieron que les informara sobre sociedades que utilizaran como medio de pago pagarés para su posterior descuento, sabiendo que la matriz utilizaba esta forma de pago con las denominadas sociedades instrumentales, razón por la que se lo transmitió al jefe de contabilidad, Sr. Mario, quien le propuso utilizar a las citadas sociedades instrumentales porque siempre pagaban con pagarés. Una vez conocida la crisis de Pescanova en el 2013 se recibieron muchas quejas de personas que manifestaron estar recibiendo reclamaciones de los bancos por supuestas compras a Pescanova que no habían realizado.

11.º.- Gonzalo, desempeñó el cargo de apoderado de Bajamar Séptima S.A., cuyo capital social pertenecía en un 99,9999 a Pescanova que era su administrador, representada por el acusado Eladio; de Fricatamar S.L., cuyo socio único era Novapesca Trading S.L., entidad cuyo capital social pertenecía en un 99,999 a Pescanova, administrada por el citado y de Pescafina Tampico S.A. y además ostentó el cargo de director financiero y consejero desde 1994 de Pescafina, principal filial de Pescanova, cuyo capital social pertenecía en un 98,828% a la matriz que era su administrador, encargándose de su representación, el citado acusado, Eladio; tras la jubilación efectiva del Sr. Florian en julio de 2012, pasó a desempeñar el cargo de director financiero del grupo Pescanova empezando desde entonces su contacto con los bancos y centrando sus esfuerzos en continuar la financiación bancaria.

Sin perjuicio de las funciones llevadas a cabo por el citado y que se detallarán más adelante, durante los años en los que ejerció como director financiero de Pescafina conoció las operaciones ficticias que la indicada filial realizaba con las denominadas sociedades instrumentales que servían para financiar a la matriz y, también en menor medida a Pescafina, a través de contratos de factoring y de pólizas de descuento de efectos, llevando a cabo compensaciones de activos con pasivos que fueron trasladadas a sus cuentas anuales permitiendo dar una imagen de solvencia que no correspondía a su situación financiera real.

Esas operaciones de financiación para la matriz realizadas por Pescafina con las sociedades instrumentales habían sido ordenadas por aquella y, en particular, tanto por su presidente como por el departamento de administración, en concreto, a través de los correos que el Sr. Mario remitió durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, en los que se incluían la cantidad de producto que tenían que comprar, los precios, que eran más elevados que con otros clientes y la forma de pagar, limitándose Pescafina a registrar la mercancía o a rellenar la factura sin pedido anterior.

El conjunto de todas estas ventas supusieron más de 207.000.000 € en el 2009; 130.000.000 € en el 2010;

1.000.000 € en el 2011 y 61.000.000 € en el 2012. En los últimos ejercicios recibió emails del Sr. Gaspar dándole instrucciones para disminuir el pasivo, netear el pasivo bancario y considerar el factoring como sin recurso.

Supo que después del Consejo de administración de 04/04/2013, el departamento administrativo de la Sociedad, bajo la supervisión de LENER, elaboró el denominado mapa de la deuda, en el que el endeudamiento bancario era de casi 3.000.000.000 €, que ni figuraba en el balance de la matriz ni en el consolidado, ya que estas operaciones no estaban registradas.

Además, de lo anterior y con respecto a Pescafina, reconoció haber firmado en las cuentas anuales del ejercicio 2011 y supo que tanto las de ese ejercicio como las de 2012 fueron revisadas por la administración concursal lo que supuso una reducción de las ventas en unos porcentajes de un 42% y un 48,2%, es decir, 211.765.000 € y 318.898.000 €, entre las que se anularon figuraban las ventas a la matriz al no responder a operaciones comerciales reales.

Esas operaciones ficticias a base de las sociedades instrumentales a instancia de Pescanova con Pescafina continuaron hasta mayo de 2013, lo que supuso un importe de 60.561.285 €, que fueron también anuladas por la administración concursal al no responder a operaciones reales.

Pescafina presentó concurso voluntario de acreedores, siendo declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Pontevedra en auto de 08/07/2013; en el informe emitido sobre las causas de la insolvencia por la administración concursal se decía:..."la explicación de las causas de la insolvencia se encuentra dificultada por el hecho de que la sociedad, su matriz y otras sociedades del Grupo Pescanova han venido realizando prácticas contables y de financiación irregulares lo que dificulta sobremanera la determinación y adecuada cuantificación de las causas y la definición temporal del momento en el que Pescafina se encontró, de hecho, en una situación de insolvencia"...

12.- Hermenegildo, desempeñó el cargo de jefe de servicio de Pescanova, donde empezó a trabajar en 1978 en el departamento comercial, que dependía del departamento de administración y, después en gestión de divisas, reportando respecto a ellas al director financiero y, en relación el resto de gestiones bancarias relacionadas con los intereses de Pescanova o sus filiales (tales como las argentinas, Argenova o Medosan o la uruguaya, American Shipping), directamente al presidente, con quien compartió la administración solidaria de Novapesca Trading S.L. durante algunos años y con quien mantenía una relación de confianza derivada de la generación anterior.

Sin perjuicio de lo que se mencionará más adelante sobre sus concretas actividades, compartiendo la misma finalidad de algunos de los ya mencionados de sacar adelante la compañía ante las dificultades de conseguir financiación bancaria y la falta de operaciones reales de comercio de pescado, participó en ocultar sociedades de Pescanova fuera del perímetro de consolidación con objeto de disminuir el pasivo de la matriz, también llevó a cabo ocultación del pasivo traspasando las deudas que la matriz contraía con las sociedades instrumentales a Novapesca Trading S.L., que él mismo representaba a final de ejercicio y haciendo la operación inversa a principios del siguiente.

Una de las sociedades filiales excluida del perímetro de consolidación fue Efripel, cuya deuda ascendía a 5.145.624 €, sociedad de Mozambique que pertenecía a Novapesca Trading S.L., administrada por Pescanova, pero con objeto de disminuir pasivo, colaboró en la venta del 93,20% de Efripel al acusado Sr. Juan Pablo , administrador de World Frost S.L. el 28/10/2010 por 10.000 €, utilizando para ello Novapesca Trading S.L.

representada por el propio presidente, firmándose ese mismo día otro contrato de promesa de recompra de Efripel por parte de Novapesca Trading S.L. siempre que se hiciera antes de finalizar el año siguiente, es decir, el 31/12/2011, por un precio de 15.1 €, fecha que transcurrió sin que se ejerciera el derecho de recompra por lo que Efripel estuvo fuera del perímetro de consolidación durante los ejercicios 2010 y 2011, incluso llegado el 31/12/2012 tampoco se ejerció el derecho de recompra por parte de Novapesca Trading S.L.; sin embargo, surgida la crisis de la matriz y habiendo sido ésta requerida por la CNMV, en marzo de 2013, se llegó a un acuerdo con el comprador de Efripel, el acusado Juan Pablo, para la recompra de Efripel por parte de Novapesca Trading S.L. representada, nuevamente, por el presidente de Pescanova, firmándose un contrato antedatado a la fecha tope de recompra, es decir, el 31/12/2012.

De forma similar a lo que sucedió con Efripel, llevó a cabo gestiones en Novapesca Trading S.L. para traspasar a final de ejercicio de cada año, el 49% de las acciones de las que era titular en Novanam Limited, sociedad de Namibia con importantes deudas, a la mercantil Cuvimarket, sociedad española de capital namibio, que volvía a Novapesca Trading S.L. en enero del ejercicio siguiente para no rebasar los topes establecidos al capital extranjero por Namibia. El citado acusado comunicó al presidente de la Sociedad sobre la necesidad de que Cuvimarket tuviera un representante fiscal en España, para lo que habló con Florian proponiéndole a Artemio , persona de confianza, ya prejubilado, que se haría cargo del tema a cambio de una remuneración de 1.500 € al mes, sin retención, de modo que una vez que obtuvo el visto bueno del presidente le fue comunicado su nombramiento al Sr. Fulgencio a los efectos de contabilizar su sueldo pero, como quiera que a finales de diciembre de 2012, los Sres. Fulgencio y Gaspar le contestaran que no había dinero, se decidió liquidar a Cuvimarket encargándose American Shipping de realizar la misma gestión.

13.º.- Adriano, su relación con Pescanova fue la propia de pertenecer al Consejo de administración, sin actividad ejecutiva directa en su financiación ni participación alguna en ninguna de las operaciones comerciales inexistentes que servían para financiar a la Sociedad durante los últimos años.

Su única participación se encuentra relacionada con la venta de acciones de la mercantil Golden Limit S.L., a la que estaba vinculado y cuya decisión de venta fue adoptada con anterioridad a la reunión convocada por el presidente de la Sociedad el 25/02/2013 sobre la necesidad de aportar dinero ante la falta de tesorería por el hecho de no haberse podido vender el salmón.

Sin perjuicio de una mayor precisión de las citadas operaciones, ordenó la venta de 110.000 acciones a un precio medio de 17,02 €, antes del inicio de la reunión del 25/02/2013 lo que supuso un ingreso de 1.872.113 € y la evitación de una pérdida de 1.390.057 €, de acuerdo al valor que tuvieron las acciones días después, sin que en el momento de decidir la venta supiera la difícil situación económica que atravesaba Pescanova.

14.º.- Gumersindo, pertenecía a la firma BDO Auditores S.L., como auditor adscrito desde 1996 hasta 2002, fecha en la que empezó a tener contacto con Pescanova, integrándose en el equipo de auditoría como socioauditor en 2009, razón por la que firmó con el Sr. Gaspar las cartas de encargo de 2009, 2010, 2011 y 2012 ya indicadas. Desde 2009 estuvo también en contacto con cada uno de los auditores de las sociedades, con el Sr. Fulgencio, jefe de administración de la matriz y con Gonzalo, de Pescafina.

Ya se ha indicado que dentro de las cartas de encargo, BDO Auditores S.L. asumió la auditoría de: Pescanova SA (matriz), Pescanova SA y sociedades del Grupo, Pescafina S.A., Frinova S.A., Bajamar Séptima S.A., Frigodís S.A., Insuiña S.L., Pescafreca SAU, Pescanova Alimentación S.A., Frivipesca Chapela S.A., Harinas y Sémolas del Noroeste S.A., Pescafina Bacalao S.A., Ultracongelados Antártida S.A. y Fricatamar SLU. En esas cartas, firmadas por el socio auditor de BDO, Sr. Donato con el Sr. Gaspar, jefe de la auditoría interna de la matriz, figuraban las afirmaciones siguientes:

"Al completar la auditoría de cada una de estas sociedades, emitiremos nuestros informes que contendrán nuestra opinión sobre las cuentas anuales, individuales y consolidadas examinadas y sobre la información contable incluida en los informes de gestión individuales y consolidados. Adicionalmente, informaremos sobre las debilidades significativas en el control interno; el objetivo de nuestro trabajo, - indicaba el compromiso asumido por BDO-, es obtener una seguridad razonable de que las cuentas anuales estén libres de errores o irregularidades significativos".

No obstante, los citados compromisos, la actuación de BDO, como se expondrá al analizar cada una de las operaciones en las que intervino por razón de su cometido, fue diferente pudiendo distinguirse los dos tipos de situaciones siguientes:

En algunos casos, fue ajeno al hecho de que la matriz ocultaba deuda en el consolidado utilizando sociedades filiales EFRIPEL, AMERICAN SHIPPING, ANTARTIC SEA FISHERIES, MEDOSAN y PORVENIR, cuya existencia no conoció hasta abril de 2013.

Pero, en el resto de los supuestos en los que BDO intervino como auditora externa, teniendo acceso a todos los datos de la contabilidad de la matriz y sus filiales, avaló con sus informes, sin salvedades, cuantas operaciones llevó a cabo la matriz vulnerando las normas de la contabilidad y permitiendo dar una imagen de su situación económica y financiera muy diferente a su abultada deuda financiera real; aquiescencia que no desapareció por el hecho de que la intención real de Pescanova fuera distinta de la propia de los mecanismos financieros utilizados.

Así, en relación a los créditos documentarios:

a) Era enormemente revelador el hecho de que las sociedades utilizadas por Pescanova como soporte de este mecanismo de financiación fueran filiales, pues tales operaciones de crédito utilizando una entidad bancaria tienen su razón de ser, precisamente, en asegurar los riesgo de una operación comercial internacional entre partes que no se conocen; sin embargo, en el presente supuesto, el importador (Pescanova) no utilizó como exportadores a empresas desconocidas que exigieran la intermediación de una entidad bancaria para asegurarse el buen fin de la operación comercial supuestamente existente entre las partes, sino que los exportadores utilizados, esto es, Pesca Chile, Promarisco, Skeleton Coast, Argenova y Medosan eran filiales de la matriz, por lo tanto, no había ningún elemento del que surgiera una situación de desconfianza mutua; todo ello, sin perjuicio del enorme coste que la comisión financiera suponía para la matriz; datos, sin embargo que el auditor externo pasó por alto, tras examinar todos y cada uno de los créditos documentarios suscritos.

b) BDO utilizó en sus papeles de trabajo y en el Memorandum elaborado al efecto el modelo de otro crédito documentario suscrito por Pescanova en el 2006, en el que, a diferencia de los supuestos ahora en entredicho, existía: un exportador real de mercancía, no filial de la matriz y con la documentación legal necesaria exigida por el banco, circunstancias, totalmente contrarias a los suscritos en los ejercicios 2010, 2011 y 2012, donde las partes eran la matriz y sus filiales, no había más documentación que la factura y no había transacción real.

c) BDO pasó desapercibido al revisar los créditos documentarios que el banco no pedía la documentación necesaria ordinaria en este tipo de transacciones, como, por ejemplo, el seguro, los certificados sanitarios o la documentación de aduana, sino sencillamente el efecto y la factura de Pescanova o copia de ella.

d) Otro dato que BDO conocía por haber auditado las cuentas era que las cifras de compras que figuraban en las cuentas anuales no se correspondían con las enormes cifras de las operaciones financieras.

e) Una quinta circunstancia de la que también prescindió en su análisis fue la falta de concordancia entre las cifras solicitadas por Pescanova y los datos que figuraban en la Agencia Tributaria.

f) Otro dato que pasó desapercibido fue el ingreso del importe del crédito documentario en Pescanova a través de American Shipping, tal como figuraba en los libros de contabilidad.

g) Y otro elemento del que también prescindió era consultar los datos que las entidades bancarias comunicaban a la CIRBE (Central de información de Riesgos del B.E.).

Y, algo parecido sucedió en relación a la utilización de las sociedades instrumentales como medio de financiación; efectivamente, no consta que BDO se hubiera percatado de que:

a) Las compraventas de Pescanova con las citadas sociedades supusieron entre los años 2007 a 2013, el 84% del total de su comercio y sin embargo no tuvo ningún contacto con ellas.

b) Los precios eran más elevados que con otros proveedores.

c) Unas sociedades aparecían como compradoras de la matriz, después entre ellas y más tarde, como vendedoras.

d) Con objeto de ocultar el volumen de deuda que suponía para Pescanova las continuas transacciones con las citadas sociedades instrumentales, se sirvió a final del ejercicio de Novapesca Trading S.L. para cederle las deudas que luego recuperaba a principios del ejercicio siguiente, estando los citados contratos revisados y supervisados por la auditora externa.

e) No todas las facturas o sus remesas que se enviaban a las entidades bancarias para la concesión de la oportuna financiación reunían los requisitos necesarios.

Y, lo mismo podría decirse en relación a la función de revisión realizada por BDO con respecto a los contratos de factoring o pólizas de descuento en donde se utilizó como base, bien los créditos documentarios o las ficticias compraventas con las sociedades instrumentales, dando el visto bueno a todas ellas, como ya se indicará y pasando desapercibido determinados datos no coincidentes sometidos a su control.

Pero aparte de que la laxitud de la labor desempeñada por BDO en relación a los supuestos anteriores permitió este desfase en las cuentas presentadas por la matriz a su consideración, existía otro grupo de actividades irregulares realizadas por Pescanova de acuerdo a lo acordado por su presidente, departamento administrativo, financiero, auditoría interna y con la participación del Sr. Hermenegildo, supervisadas, como las anteriores, por BDO en las que se constataba reiteradamente la existencia de una infracción contable que los estamentos responsables de Pescanova, encabezados por su auditor interno, llevaba a gala transmitir a todas las áreas y ante la que tampoco BDO reaccionó impidiéndolo, mostrando una vez más, su complacencia con los datos que la matriz hacía constar en sus cuentas.

Nos referimos a la forma de reducir el pasivo, a través del neteo, y en este caso, Pescanova no tenía otra finalidad distinta de la que aparentaba, sino que los encargados de la elaboración de las cuentas cumplían, a rajatabla, las instrucciones recibidas desde la dirección para reducir en las cuentas su dependencia de la banca, con objeto de seguir disfrutándola y poder hacer frente a los gastos de su tesorería creciente. Pues bien, en este caso, tampoco BDO puso ningún obstáculo y con ello no sólo incumplió una norma esencial en la contabilidad de la imposibilidad del neteo, sino que contribuyó, de forma decisiva, a que la contabilidad no reflejara la imagen fiel de la compañía, que era, precisamente, su principal responsabilidad.

Y, ciertamente, BDO no objetó salvedad alguna a las cifras elaboradas por el departamento administrativo de la compañía, supervisadas por el auditor interno y que después ella revisaba nuevamente:

1.º.- En los informes favorables emitidos a las cuentas anuales de los ejercicios 2010, 2011 y 2012.

2.º.- En los informes favorables sobre las informaciones financieras trimestrales o semestrales.

3.º.- En los informes favorables sobre las ampliaciones de capital que se aprobaron en los años 2009 y 2012.

4.º.- En los informes de gestión de las cuentas individuales y de las consolidadas.

De modo que, superado el último control de supervisión de los datos que figuraban en los citados documentos por un organismo independiente como era el auditor externo, sin que, pese a conocer que Pescanova neteaba todo lo que podía, presentara algún tipo de objeción, se inició el principio de su difusión mediante su remisión al organismo supervisor y con ello a cualquier tercero interesado en invertir, conociendo que la información que se transmitía no era acorde a la situación económica y financiera real de la Sociedad, de forma tal que todos aquellos que invirtieron confiados en la veracidad de los datos publicados, perdieron sus inversiones.

Y, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, que BDO sabía que las cuentas de Pescanova estaban neteadas se constata, en primer lugar, porque admitía como premisa haber revisado tanto las cuentas anuales individuales como las consolidadas y en relación a estas últimas hacía una serie de precisiones indicativas de esa misión como era en relación a las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011 cuando en el informe de gestión de ambos ejercicios, al hablar del denominado "ajuste n.º 1", BDO precisaba que la finalidad de este ajuste respondía a las reclasificación, homogeneizaciones y agrupación de partidas, y una de esas agrupaciones era la compensación de la deuda financiera con activos por el mismo importe.

Otra forma concreta de neteo practicado por la Sociedad y plasmado en sus cuentas y después revisadas por BDO era la obligación de constituir un depósito bancario asociado a la financiación solicitada por la Sociedad;

en estos casos, la forma de registrar las deudas contraídas con las entidades bancarias contablemente no era la realmente contraída, sino el importe neto, es decir, deduciendo el importe del depósito, y así lo aceptó BDO.

Pero, de ese neteo no sólo hay datos de que se llevaba a cabo en las cuentas consolidadas, sino también en las individuales de una serie de sociedades por un importe total "desneteado" de 1.440.005.929 €., como se indicará.

La entidad auditora BDO Auditores S.L. tenia concertado con la entidad MPFRE un seguro obligatorio de responsabilidad civil profesional en los ejercicios 2010, 2011 y 2012.

El resto de los acusados son:

- De una parte, Virgilio, Luis Andrés y Segundo, los 3 administradores de las denominadas 12 sociedades instrumentales, creadas algunas y reutilizadas por Pescanova para financiarse sobre la base de unas operaciones comerciales inexistentes que, no obstante, le permitieron la firma de numerosas líneas de factoring o de descuento bancario cuyo soporte contractual eran las inexistentes relaciones comerciales que se encontraban plasmadas en facturas que eran remitidas a los bancos mediante remesas de las facturas que reflejaban las supuestas transacciones comerciales.

- De otra parte, el administrador de la mercantil "Buena Pesca 97", el acusado, Agustín, que mantenía durante años una relación comercial con Pescanova de la que ésta se valía para financiarse al abonarse las facturas mediante pagarés y - De otra, el administrador de las sociedades "World Frost" S.L. y "Seafrizen", el acusado Juan Pablo, que fueron creadas expresamente para fingir una relación comercial que pudiera servir de soporte a una financiación financiera por parte de Pescanova.

Las 12 sociedades administradas por los tres primeros, fueron las siguientes:

1.ª.- EFIALTES S.L., fue constituida el 22 de noviembre de 2007; una vez que el Sr. Virgilio aceptó la propuesta de Pescanova por llevar la administración formal se hizo cargo de la misma a partir del 27/12/2007, aunque figuraba como administradora su mujer; a partir del 21/05/2010 fue nombrado administrador único Segundo.

2.ª.- PONTEPESCA S.L., fue constituida el 20/05/2010, fecha en la que fue nombrado administrador único Segundo.

3.ª.- MAR DE ARENCO S.L., fue constituida el 28/11/2008, desde el 26/02/2010 fue nombrado administrador Luis Andrés y a partir de 20/05/2010 Segundo.

4.ª.- INTERMEGA PESCA S.L. fue constituida el 20/05/2010, siendo su administrador único, Segundo.

5.ª.- GRAN SOL DE ALTURA S.L. fue constituida el 20/08/2008, siendo su administrador el Sr. Virgilio.

6.ª.- PESCADOS JORFRAS S.L. fue constituida el 21/08/2008, siendo su administrador desde el 11/02/2010, el Sr. Virgilio.

7.ª.- PESCAEJE SUR S.L. fue constituida el 20/08/2008, siendo su administrador el Sr. Virgilio.

8.ª.- PESCAGALICIA NOROESTE S.L. fue constituida el 20/05/2010, siendo su administrador el Sr. Virgilio.

9.ª.- TEMPLETON FISH S.L., fue constituida el 26/09/2007, siendo administrador único el Sr. Luis Andrés desde el 06/11/2009.

10.ª.- VENTRES FISH S.L., fue constituida el 20/08/2008, siendo su administrador el Sr. Luis Andrés.

11.º.- CALADEROS DEL NORTE S.L., fue constituida el 20/05/2010, siendo su administrador el Sr. Luis Andrés . 12.ª.-SIEG VIGO S.L., fue constituida el 18/09/2008, siendo su administrador el Sr. Luis Andrés.

Sociedades, todas ellas, que fueron utilizados por la matriz para financiarse a base de simular operaciones de compraventa de pescado que se plasmaban en facturas elaboradas por la matriz y que eran utilizadas como soporte de las pólizas de descuento de efectos o líneas de factoring, sin que ninguno de los tres citados tuviera conocimiento que la contabilidad de las operaciones que registraban eran ficticias.

15.- Virgilio, gestionaba en Vigo una pequeña gestoría dedicada a trámites administrativos sencillos que, ni tenía almacenes ni guardaba relación alguna con el pescado, si bien a finales de 2007, a través del padre de un amigo a quien le había comentado que si conocía a algún posible cliente para la gestoría, se lo dijera, le puso en contacto con Florian, reuniéndose con tal motivo los tres en una comida donde el Sr. Florian le comentó que Pescanova quería externalizar la gestión de sociedades dedicadas a la compraventa de pescado, proponiéndole encargarse de la contabilidad de dos sociedades, en concreto, "Efialtes" S.L. y "Templeton Fish" S.L., a cambio de una remuneración (de unos 400 euros mensuales inicialmente), asegurando su interlocutor que el departamento administrativo de Pescanova se haría cargo de la gestión del negocio de compra y venta de pescado de las sociedades, de sus gastos de constitución, del abono de las cantidades necesarias para las aportaciones de las sociedades, del pago de los impuestos, de los informes de auditoría y de llevar las cuentas anuales que sólo tendría que firmar y mandarlas al Sr. Mario que trabajaba en el departamento de administración de Pescanova, de modo que, en realidad, sólo se encargaría de ser el administrador formal, es decir, encargado de llevar la contabilidad y de firmar los pagarés que le mandaba la matriz.

La citada propuesta viniendo de Pescanova, que en aquella época era no sólo de las empresas más importantes de Galicia, sino una de las más conocidas y solventes a nivel nacional e internacional en el mundo de la pesca, y con la absoluta convicción de que las operaciones que iba a llevar a cabo se correspondían con compraventas reales, fue aceptada por el citado acusado, determinando que fuera a la notaría que la matriz le indicó para su nombramiento como administrador y después al banco para abrir las cuentas de las distintas sociedades y, en el caso de "Efialtes", Pescanova compró y pagó las participaciones y, por indicación del Sr.

Florian se cambió de domicilio a la sociedad que ya estaba constituida, avisándole de que el Sr. Mario le enviaría la documentación necesaria, como así fue, previa llamada de teléfono del citado y posterior email para que contabilizara unas facturas y aceptara unas letras que Pescanova libraba contra las citadas sociedades, actuando de la misma forma desde finales de 2007.

Es decir, desde el inicio de empezar a trabajar para Pescanova el Sr. Mario le enviaba las facturas de venta y después los efectos que, en el caso de ser letras ya venían rellenadas y sólo tenía que firmar y si eran pagarés el Sr. Mario le daba instrucciones para que las rellenara de acuerdo a las facturas recibidas, siendo aproximadamente hacia abril de 2008 cuando el citado Sr. Mario le indicó que hiciera las facturas de venta fijando un precio determinado y con un código.

Aproximadamente sobre ese mismo mes, abril de 2008, recibió una llamada del Sr. Florian invitándole a comer, acudiendo con el Sr. Fulgencio, expresándole ambos que estaban muy contentos con el trabajo realizado y querían saber si podía hacerse cargo de la contabilidad y administración formal de otras dos sociedades que, en este caso iban a tener como domicilio Madrid, lo que supondría algún desplazamiento que le sería remunerado.

Aceptada nuevamente la oferta, confiando en la fama y el prestigio de Pescanova, se constituyó "Gran Sol de Altura" S.L., y "Ventres Fish" S.L. en agosto de 2008, con la misma finalidad que las anteriores, es decir, compra- venta de pescado y como en el caso anterior, fue el Sr. Mario quien le dio las instrucciones, le mandaba las facturas de venta, los efectos y fijaba los precios de los productos, limitándose a apuntar en los asientos contables las compras, las ventas y los gastos, indicándole el Sr. Mario que solicitara del banco impresos de pagarés lo que unido a que la matriz le instaló un programa informático que le permitía imprimirlos en papel continuo, se limitó a firmarlos de acuerdo a los datos que le facilitaban desde la matriz.

En primavera de 2009, recibió una llamada del Sr. Fulgencio para invitarle a comer, yendo acompañado del Sr. Gaspar, comunicándole, como en la anterior ocasión, que estaban muy contentos con la labor realizada y querían proponerle si podía hacerse cargo de llevar la administración de otras tres sociedades, en las mismas condiciones, siendo en este caso, las nuevas sociedades, "Pescados Jorfras" S.L., "Sieg Vigo" S.L. y "Mar de Arenco" S.L., preguntándole si podía hacerse cargo de las labores de administración otra persona; razón por la que se lo propuso al empleado de su gestoría, Luis Andrés, que aceptó la propuesta a cambio de una remuneración similar a la suya, con la absoluta y total convicción de que todas las actividades contables que reflejaban correspondían a operaciones reales, encargándose el Sr. Virgilio de llevar la administración de estas tres nuevas sociedades, bajo las directrices del Sr. Mario.

En septiembre u octubre de 2010, el Sr. Fulgencio le invitó a comer, estando acompañado en esta ocasión por el Sr. Mario, quienes le transmitieron, de parte del presidente de Pescanova, si podía hacerse cargo de otras 5 sociedades que, en concreto, fueron: Pescagalicia Norte" S.L., "Pescaeje Sur" S.L.," Pontepesca" S.L., "Intermega Pesca" S.L. y "Caladeros del Norte" S.L., que se constituyeron el 20/05/2010, proponiendo como administrador, previa consulta con el interesado a su amigo Segundo, a cambio de una remuneración similar a las anteriores.

Aceptada la propuesta sobre la base del prestigio de Pescanova y con el absoluto convencimiento de que las operaciones que se iban a reflejar en la contabilidad respondían a la realidad, Segundo fue al notario y al banco para llevar a cabo las gestiones necesarias de nombramiento de administrador, encargándose el Sr. Virgilio de llevar la contabilidad de las 12 sociedades.

A finales de febrero de 2013, los tres administradores empezaron a recibir burofaxes de los bancos diciendo que no había dinero en las cuentas de las sociedades, apareciendo por esas fechas noticias preocupantes sobre la situación económica de Pescanova que motivó que los citados intentaran ponerse en contacto telefónico con el Sr. Mario, Florian, Gaspar o Fulgencio, sin conseguirlo inicialmente, hasta que después de varios días pudieron contactar con el Sr. Fulgencio quien, como en las ocasiones anteriores, invitó a comer a los tres administradores en el "Asador Siglo XXI", estando acompañado por el Sr. Mario y en la que los dos interlocutores de Pescanova les dijeron que no pasaba nada y que se ocuparían de arreglarlo.

No obstante, en marzo de 2013, recibió una llamada de teléfono del Sr. Mario para que hiciera facturas de devoluciones y también el borrador de las declaraciones de I.V.A. que tendría que ser abonado, aconsejándole que hiciera un reconocimiento de deuda, lo que dio lugar a que la Agencia Tributaria le reclamara en vía administrativa los impuestos devengados al no haber sido pagados por la matriz.

El Sr. Virgilio aportó a las actuaciones toda la documentación que encontró sobre las instrucciones recibidas en los correos electrónicos, las facturas mandadas desde la matriz, los precios de los productos que les fijaron y la relación de cuentas de las empresas.

Como muestra de que seguía escrupulosamente las instrucciones que recibía prácticamente a diario del Sr.

Mario, reconoció un correo electrónico de 30/02/2013 en el que el citado Sr. Mario le adjuntaba una carta que incluía el saldo que "Pescagalicia" S.L. debía a Pescanova a 31/12/2012 para presentarlo a la auditoría y que ascendía a 1.585.619, 55 €, pero que el indicado Sr. le manifestó ser errónea, instándole a que la rectificara, por lo que el Sr. Virgilio rectificó en el mismo sobre la anterior cantidad por la que el Sr. Mario le dijo, es decir, 7.999.717 €, devolviéndole al remitente la carta con el mismo sobre en el que había corregido la cifra.

16.º.- Segundo, que trabajaba en otra gestoría de Vigo, aceptó la propuesta de ser administrador formal del resto de las sociedades que le comentó su amigo Virgilio, de cuya gestión y negocio efectivo se encargaba Pescanova, a cambio de una remuneración por el mismo importe que el anterior; de modo que tras hacer las gestiones burocráticas necesarias, tales como constituir las sociedades acudiendo al notario que la matriz le indicó donde aceptó ser nombrado administrador y después al banco para el reconocimiento de la firma;

aceptó la oferta basándose en el buen nombre y fama de la empresa, sin poder sospechar que las gestiones contables encargadas y de las que se hacía cargo su amigo Virgilio no fueran reales, limitándose a firmar los pagarés cuando aquél se lo pedía. En marzo de 2013, cuando empezaron a surgir problemas en Pescanova asistió con el Sr. Virgilio y Luis Andrés a una comida con los Sres. Mario y Fulgencio, quienes les aseguraron que arreglarían el problema.

17.º.- Luis Andrés, trabajaba como administrativo en la gestoría de Virgilio, quien le propuso ser administrador de varias sociedades de Pescanova, a cambio de una remuneración por el mismo importe que los anteriores, de modo que tras aceptar la oferta y basado en la confianza que suponía trabajar para la empresa más famosa de toda Galicia, fue al notario de Vigo que la matriz le indicó y después a un banco para abrir las cuentas de las sociedades, siendo nombrado administrador de "Templeton Fish" S.L., "Ventres Fish" S.L. "Caladeros del Norte" S.L., y luego de "Sieg Vigo" S.L., dedicadas a la compra- venta de pescado, encargándose su jefe Virgilio de llevar la contabilidad de las sociedades, limitándose a firmar los documentos que aquél le pedía;

acudiendo con los otros dos a la comida de primeros de marzo con los Sres. Fulgencio y Mario donde ambos se comprometieron a solucionar el problema.

18.º.- Agustín, se dedicaba a la compraventa de pescado desde su juventud, fundando en 1997 la mercantil "Buenapesca 97", de la que sigue siendo administrador único, después de haber salido de un concurso como consecuencia del de Pescanova de la que era acreedor, donde su crédito fue reconocido, siendo también deudor de Pescanova, razón por la que también su crédito fue reconocido. Ambas sociedades mantuvieron relaciones comerciales reales de compraventa de pescado con Pescanova, sin perjuicio de que ésta última descontara los pagarés con los que pagaba su mercancía que era utilizada por Pescanova, sin su conocimiento, como medio de financiación.

19.º.- Juan Pablo, trabajó en el sector bancario desde 1976 hasta el 2006, donde conoció a Pescanova y a su director financiero y después se dedicó al mundo empresarial y, en concreto, a la venta al por mayor de pescado, razón por la que entabló una relación comercial con Pescanova y reanudando la antigua relación con su director financiero Florian y también con parte del personal del departamento administrativo.

Llegó al acuerdo con Florian de constituir las sociedades "World Frost" S.L. y "Seafrizen" S.L., de las que era administrador y cuyo objeto social era la compra-venta de pescado congelado, con las que simuló realizar operaciones de compraventa de pescado con la matriz con el único objeto de financiarla, a cambio de una importante remuneración; igualmente y, a cambio de otra remuneración de entre 10.000 y 15.000 €, participó en sacar a la sociedad filial de Pescanova llamada EFRIPEL del perímetro del grupo al final de los ejercicios fiscales, con la posibilidad por parte de la sociedad matriz de recomprarla a principios del ejercicio siguiente.

Finalmente, como se ha indicado, la responsabilidad penal de determinados acusados determinó que fuera solicitada la de determinadas entidades por las que aquellos actuaron y al respecto.

Como consecuencia de lo hasta ahora declarado probado y de la falta de responsabilidad penal de sus autores, estarían exentas de responsabilidad penal, sin perjuicio de una más detallada explicación, las siguientes mercantiles:

1.º.- SOCIEDAD ANONIMA DE DESARROLLO Y CONTROL (SODESCO), SOCIEDAD GALLEGA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACION DE CARBONES, INVERPESCA S.L. e INVERLEMA S.L. como consecuencia de la ausencia de responsabilidad penal de Eladio y Federico de los delitos de uso de información relevante e insolvencia punible y de la falta de participación en los delitos de falseamiento de información económica y financiera y estafa.

2.º.- NOVA ARDARA EQUITIES S.A., como consecuencia de la no responsabilidad penal de Fabio en lo que afecta al delito de uso de información relevante.

3.º.- GOLDEN LIMIT S.L., vinculada al Sr. Adriano, cuya personación en juicio consta, además de como perjudicada, como acusada por un delito de uso de información relevante, por la inversión realizada por el indicado acusado a través de la citada sociedad, respecto de quien, como ya se ha indicado, no hay datos de la comisión del delito de uso de información relevante.

SEGUNDO.- Se expone a continuación los hechos relativos al contexto de Pescanova y los problemas surgidos como consecuencia de la crisis del sector bancario.

Durante los primeros años del siglo XXI, aprovechando la bonanza económica anterior y la facilidad de seguir disfrutando de los créditos bancarios baratos y en la confianza de la continuación de esas mismas premisas, Pescanova decidió llevar a cabo una serie de inversiones, especialmente en acuicultura que según los datos de contabilidad de la matriz entre 2007 y 2013, ascendieron a 833.832.000 €, de acuerdo a las cifras siguientes:

2007 2008 2009 2010 2011 2012 abril-13 total Acuicultura 23751 123885 56529 26031 87304 58294 3479 379273 España 5001 6071 130 11202 África 35093 3938 485 39516 Cono Sur 65840 104989 15273 186102 Resto 1843 958 2801 Australia 11893 4087 4879 2927 Península 203045 20636 124688 41189 10501 2457 3378 196 Total 833832 44.387 248573 97718 36532 201625 182507 22490 El objeto de esta importantísima inversión era incrementar el rendimiento y extensión de su explotación, a través de la construcción de granjas marinas para la cría del salmón, langostino y rodaballo(acuicultura), así como a la modernización de las actividades de pesca tradicionales, adquisición de nuevas compañías con origen en Sudamérica o África, incrementando su perímetro y creación de nuevas técnicas, maquinaria e instalaciones para los nuevos cultivos.

No en vano, es interesante destacar que, así como los estudios relacionados con la pesca extractiva señalaban que las capturas llevadas a cabo por el Grupo Pescanova se mantuvieron relativamente estables en el periodo comprendido entre los años 2004 y 2010, la acuicultura que era insignificante en el siglo XX, suponía en 2010 una producción mundial total de 60 millones de toneladas, siendo el número de especies cultivadas superior a las 600, tanto en agua dulce como salada.

Estas inversiones que se financiaron inicialmente mediante capital y créditos del Grupo que se recibían desde Novapesca Trading S.L. y de la propia Pescanova, fue evolucionando paulatinamente en favor de la financiación exterior incrementándose el nivel de préstamos con entidades bancarias que, con la crisis financiera, dejaron de utilizar instrumentos de financiación de inversiones a largo plazo que fueron sustituidos por otros métodos de financiación de circulante, a corto plazo y con un elevado coste.

Lo anterior, unido a: a) que las sociedades receptoras carecieran de caja suficiente para hacer frente a la devolución de la inversión al encontrarse en las fases iniciales de inversión; b) que algunos de esos proyectos sufrieran determinados problemas que impidieron que las inversiones empezaran a generar flujos de caja positivos, (como fue el caso del rodaballo de Portugal o de algunas enfermedades en los proyectos de acuicultura del salmón o del rodaballo); c) la necesidad de obtener los permisos y licencias en Sudamérica y África para la construcción y explotación de las propias granjas marinas o la creación de sociedades mixtas;

d) el hecho de que superado el citado trámite, fuera necesario respetar el ciclo biológico de las crías que, en algunos casos, era superior a los dos años; e) el que los precios finales tampoco fueran los esperados;

f) lo elevado de los gastos derivados del mantenimiento y normal funcionamiento de toda la estructura de la compañía y g), especialmente, la restricción financiera del sector bancario que dificultó la continuidad de la financiación bancaría de la que dependía la Sociedad, determinó que, por decisión del presidente de la Sociedad, el acusado Eladio, con la anuencia de los responsables de los departamentos de administración, Sres. Fulgencio; o financiero, Florian; de los empleados de uno y otro, Sres. Geronimo y Rodrigo; del Sr.

Hermenegildo y del jefe de la auditoría interna, el Gaspar, y la escasa labor realizada por el responsable de la auditoría externa, Sr. Donato, se utilizaran diversos mecanismos de financiación bancaria sobre la base de inexistentes operaciones comerciales, tales como:

a) Los créditos documentarios que la matriz llevó a cabo con sociedades filiales, tales como Pesca Chile S.A., Promarisco S.A., Skeleton Coast Trawling Ltd., Argenova y Medosán.

b) La creación por parte de Pescanova de una red de 14 sociedades instrumentales ya mencionadas, con las que aparentaba tener operaciones de compraventa reales, y c) La utilización de los datos de antiguos clientes o incluso de sociedades con las que no habían tenido ninguna relación comercial Que permitió a la matriz, de una parte, solicitar a las entidades bancarias financiación a través de líneas de factoring o pólizas de descuento de efectos bancarios, cuyo descuento le garantizaba suficiente liquidez para mantener su tesorería y, de otra, desfigurando la realidad de su verdadera situación económica y financiera, hicieron constar en las cuentas anuales, en los folletos de ampliaciones de capital, en informes trimestrales o semestrales o en el resto de la documentación oficial, toda ella supervisada por el auditor externo, una imagen de bonanza que no se correspondía con la imagen fiel de la sociedad, provocando que terceros inversores, confiando en que los datos publicados reflejaban esa imagen financiera y económica era acorde a la situación de la Sociedad y su grupo, invirtieran importantes cantidades de dinero, que perdieron.

TERCERO.- Se exponen a continuación los hechos relativos a las denominadas prácticas irregulares de financiación.

En efecto, la necesidad imperiosa de financiación de Pescanova por los motivos expuestos y la restricción bancaria, determinó que el presidente de la Sociedad con la colaboración de las personas de su confianza con responsabilidad en los departamentos financieros y de administración, del auditor interno, del Sr.

Hermenegildo y de una auditoría externa relajada en el ejercicio de las funciones encomendadas, llevara a cabo la búsqueda de mecanismos de financiación bancaria sin contar con los soportes legales necesarios, es decir, sin que esas solicitudes de financiación bancaria estuvieran respaldadas por el necesario e imprescindible sustrato comercial derivado de la genuina actividad de compra- venta de pescado, lo que necesariamente suponía modificar la contabilidad que, de esta forma, no reflejaba la imagen real de la Sociedad, utilizando para ello:

- Créditos documentarios entre la matriz y sus filiales sobre la base de operaciones comerciales inexistentes.

- Las denominadas sociedades instrumentales, cuyas ficticias operaciones comerciales entre sí, con Pescanova o con Pescafina, suponían más del 80% de las compraventas anuales de la matriz y el 14% para Pescafina.

- Los datos de antiguos clientes o de terceros no clientes que fueron utilizados por la matriz como soportes de otras inexistentes operaciones comerciales, pero aptas y suficientes para conseguir financiación bancaria.

- Operaciones de compensación de activos con pasivos y de deudas con créditos, ordenadas por la matriz a todas las filiales para disminuir la deuda bancaria (neteos).

- La eliminación de importantes deudas de las filiales que desaparecían del perímetro.

- O la forma de resolver ciertos problemas con algunas de esas sociedades deficitarias como fue el caso de la sociedad de Namibia, Novanam Limited o la inclusión o exclusión periódica de Efripel.

Pues bien, sobre la base de esas inexistentes operaciones comerciales a que hacen referencia los tres primeros supuestos y que, sin embargo, dieron lugar a que Pescanova llevara a cabo una amplia actividad contable, en la medida en que tenía que cuadrar su propia contabilidad con la que ella misma elaboraba para las 14 sociedades, haciendo las correspondientes facturas de compras o ventas que enviaba a las sociedades para que las hicieran constar en su contabilidad, cuidando que unas sociedades no asumieran simultáneamente la doble función de compradoras o vendedoras y que al final las transacciones entre unas y otras no fueran incompatibles, sirvió para solicitar financiación bancaria ya sea mediante:

- Contratos o líneas de factoring que eran contabilizados como "sin recurso" o, - Pólizas de descuento de efectos, remitiendo en ambos casos a los bancos remesas de esas facturas reales que se correspondían a operaciones de compraventa inexistentes pero que los bancos, basándose en la confianza que suponía la constante relación financiera con la matriz mantenida desde años, unida al hecho de que en ninguna ocasión se hubieran desatendido sus compromisos de pago y, con el absoluto convencimiento de que esas remesas de facturas se correspondían con operaciones reales de compraventa, siguió prestando la financiación que le era requerida.

Se inicia la exposición de lo que se ha venido llamando las prácticas comerciales irregulares, consistentes, en definitiva, en mecanismos de financiación otorgados por los bancos sobre la base de inexistentes operaciones comerciales.

1.º.- Créditos documentarios:

Consistían en la elaboración por Pescanova de una factura pro-forma de venta que, pese a no responder a una operación real de importación y exportación de mercancías, ni ser conocida por las teóricas beneficiarias del producto y filiales del Grupo, singularmente, Pesca Chile S.A. (Chile), Promarisco S.A., (Ecuador), Skeleton Coast Trawling Ltd (Namibia), Argenova S.A. y Medosan S.A. (Argentina), permitía a la matriz solicitar a un banco español la apertura de un crédito a favor de estas últimas quienes, supuestamente en su condición de beneficiarias, interesaban el anticipo de los fondos que el banco ingresaba en una cuenta bancaria de la misma entidad desde donde la matriz, suplantando a la filial beneficiaria, transfería los fondos a una cuenta corriente abierta en España a nombre de American Shipping S.A., -sociedad de Uruguay cuyo único accionista era Novapesca Trading S.L., propiedad al 99% de Pescanova y administrada por ella,- en la que su administrador, el acusado Eladio, autorizó a los Sres. Gaspar y Fulgencio, quienes transferían los fondos a otra cuenta de Pescanova que, a la fecha del vencimiento del crédito documentario, se hacía cargo de reintegrarlo al banco.

El fin perseguido con esta operación de crédito ideada por Pescanova, a espaldas de las filiales, para quienes, en rigor estaba destinada, era obtener liquidez y financiación durante el plazo que duraban los propios créditos documentarios (180 días).

Para formalizar estas operaciones, los bancos sólo pedían a Pescanova la factura de compra comercial o fotocopia visada por la matriz, no siendo necesario aportar alguno de los documentos que acreditaban una transacción internacional, tales como los relativos al transporte de mercancías (conocimiento de embarque o carta de transporte aéreo), seguro, certificado de origen, facturas consulares, de aduanas, certificados de análisis o de inspección.

El hecho de que los bancos no requirieran a la matriz la aportación de estos documentos con los que se acreditaba la realidad de una transacción comercial internacional, permitía a aquella hacer creer a los bancos la realidad de una operación de comercio a nivel internacional y el consiguiente acceso a esta forma de financiación.

Aceptadas por las entidades bancarias la concesión de créditos documentarios, Pescanova, con objeto de maquillar la realidad de su endeudamiento con terceros, no reflejaba los aprovisionamientos que hacía a las filiales en las cuentas de compras, tampoco contabilizaba las transferencias de las filiales a American Shipping S.A., ni de ésta a la propia matriz, que se limitaba a recibirla en la cuenta contable NUM028, denominada "operación triangular", cuenta de proveedores, sin considerarla como deuda financiera, con la peculiaridad de que como estas entradas de fondos tenían que devolverse por Pescanova a los bancos en un plazo de 180 días, -plazo de duración de los créditos documentarios-, la deuda contraída desaparecía o se compensaba en el citado plazo.

De los datos obtenidos a través de los PIFs (Paquetes de Información Financiera) de las filiales citadas y los remitidos por Pescanova a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en el mes de abril de 2013, los importes pendientes de vencimiento y de abono por parte de Pescanova a los bancos a 31 de diciembre de los años 2009, 2010, 2011 y 2012 por las cinco filiales, eran los siguiente:

a) En el 2009, 833.699.000 €.

b) En el 2010, 1.006.080.000 €.

c) En el 2011, 1.066.649.000 € y d) En el 2012, 972.591.130 €.

A su vez, el importe pendiente de abono en el 2012 provenía de las siguientes filiales:

1.º.-Pesca Chile 131.905.845 € 2.º.-Promarisco 156.219.526 € 3.º.-Skeleton Coast 352.655.776 € 4.º.-Argenova 162.142.311 € 5.º.-Medosan 158.881.320 € 6.º.- Otros 10.786.352 € TOTAL 972.591.130 € Ello no quiere decir que durante los citados años el importe total de los créditos documentarios interesados por Pescanova a los bancos fueran las cantidades del primer gráfico, sino que esas cantidades eran las que vencían cada medio años, a los 180 días, por lo tanto, lo adeudado cada año por la matriz era el doble de las cifras expuestas.

En concreto, el importe total de los créditos documentarios pedidos por Pescanova en el 2012, según los datos facilitados por la indicada entidad a la CNMV fue 1.857.000 €., cantidad ésta última y las anteriores que no guardaban relación con el número de ventas reales realizadas por las filiales a Pescanova, que en el 2012 fue de 125.000.000 €, según se desprende del gráfico siguiente:

S.filiales Ventas a Pescanova Créditos Documentarios Pesca Chile 25.000.000 € 249.000.000 € Promarisco 28.000.000 € 271.000.000 € Skeleton Coast 60.000.000 € 718.000.000 € Argenova 12.000.000 € 306.000.000 € Medosan - 313.000.000 € Total 125.000.000 € 1.857.000.000 € Para que el importe de los créditos documentarios tuviera entrada en la matriz, ésta utilizaba a American Shipping S.A. que, como ya se ha indicado, era una sociedad uruguaya cuyo único accionista era Novapesca Trading S.L., propiedad al 99% de Pescanova y administrada por ésta última a través del presidente de la Sociedad.

No obstante, el resto de personas que trabajaban en la citada sociedad (American Shipping S.A.) desconocía que estaba siendo utilizada por la matriz para financiarse y así se constata cuando, tras conocerse la situación de déficit real de la sociedad a partir de marzo de 2013, la sede de American Shipping S.A., en Montevideo (Uruguay), empezó a recibir reclamaciones del BNP, por importe de 5.057.995,44 €; de La Caixa, por importe de 725.372,02 €, y del Banco Popular por importe de 10.042.796,56 €, contestando la requerida, mediante cartas a los tres bancos, que tales créditos ni estaban registrados en sus libros, ni figuraban en su contabilidad, ni habían sido gestionadas por la mercantil, declinando cualquier responsabilidad sobre las reclamaciones formuladas.

Así en la carta de 2 de mayo de 2013, remitida por American Shipping a BNP Paribas, la mercantil uruguaya decía:

"Hemos recibido una notificación.... Haciendo referencia a un contrato de crédito suscrito con fecha 27 de septiembre de 2012 entre BNP Paribas, Sucursal en España y dieciséis sociedades del Grupo Pescanova por importe de 5.057.995,44 €. Dejamos constancia que dicha operación no ha sido gestionada ni confirmada por American Shipping S.A. Dejamos constancia de que dicha operación no ha sido gestionada ni confirmada por American Shipping S.A. Desconocemos el origen de la misma, así como también el destino".

Del mismo modo, en la carta de 26 de abril de 2013, Amerian Shipping S.A. contestaba a la Caixa:

"Hemos recibido una notificación e intimación de la Caixa de Vigo haciendo referencia a un préstamo de 725.372,04 € Dicha operación no ha sido gestionada por American Shippping. Desconocemos el origen de la misma como así también el destino y su respaldo, por tanto, no la consideramos válida y no la tenemos registrada en nuestra contabilidad" Y, el 23 de abril de 2013, American Shipping S.A. contestaba al Banco Popular:

"Con referencia a la póliza mencionada.... Donde figura nuestra empresa American Shippping S.A., entre otras, con prenda en garantía de dicho pago por importe de 10.000.000 €, le informamos que dicha operación no ha sido gestionada ni confirmada por American Shipping. Desconocemos el origen de la misma como así también el destino y su respaldo, por tanto, no la consideramos válida y no la tenemos registrada en nuestra contabilidad" Las personas que conocían y participaron en esta forma de financiación, además del presidente de la Sociedad, fueron los Sres. Fulgencio y Gaspar, el responsable del departamento financiero, Sr. Florian, encargado de hacer las cartas a los bancos solicitando la concesión de los créditos documentarios a favor de las filiales y el Sr. Rodrigo, que en su cometido de llevar a cabo las órdenes recibidas las entregaba a los bancos solicitando los créditos documentarios en favor de las filiales.

Por lo que se refiere al Sr. Donato, estando bajo su cometido la correcta calificación contable de esta forma de financiación, no la consideró como deuda financiera, sino como riesgo, es decir, como pasivo contingente; sin embargo, los importes de estos créditos tampoco se hicieron constar como pasivo contingente en las cuentas anuales de 2010, 2011 y 2012.

En realidad, el Sr. Donato tuvo a su disposición datos constatados contradictorios que permitían deducir la falta de coherencia de los importes de los créditos documentarios solicitados a las entidades bancarias y entre esos otros datos absolutamente fiables con los que no coincidían las abultadas cifras solicitadas por Pescanova, estaban:

a) Los proporcionados por la AEAT que figuraban en sus papeles de trabajo, concretamente, en el documento de planificación de la auditoria de 2011, conforme al que la declaración del IVA de la Sociedad fue:

1. En el 2009, 53.502.895,12 € 2. En el 2010, 48.260.679,66 € 3. En el 2011, 35.363.773,19 € y 4. En el 2012, 35.805.615,56 €.

Por lo tanto, muy inferiores con el volumen de los créditos documentarios que BDO autorizó durante los citados ejercicios.

b) Las compras del segundo semestre de cada uno de los ejercicios citados y de todo el año. En efecto:

1.- Las compras del segundo semestre de 2010 ascendieron a 270.979.000 €; por lo tanto, no guardaba relación con la cifra de 1.006.080.000 € de créditos documentarios de la segunda mitad del citado año.

2.- Las compras del segundo semestre de 2011 fueron 298.496.000; por lo tanto, tampoco guardaba relación alguna con la cifra de 1.066.649.000 € de créditos documentarios de la mitad del citado año.

3.- Las compras del segundo semestre de 2012 eran 344.267.000 €; por lo que no existía correspondencia con la cifra de los 1.857.000.000 €., de créditos documentarios del citado año.

c) El importe de los créditos documentarios era superior a las compras de todo el año, según se desprende de las cuentas anuales de los ejercicios 2010, 2011 y 2012, incluso cuando esas compras incluían las de importación, las adquisiciones intracomunitarias y las compras nacionales.

En efecto, según constan en la formulación de las cuentas anuales de 2012 que fue presentada al Consejo de administración de 27/02/2013 y en las que se recogían como importe de las compras de 2011, la cantidad de 519.244.000 € y en el ejercicio 2012, 588.932.000 €, puede deducirse que tales cifras no guardan relación alguna con los más de 2.000.000.000 € a que ascendieron los créditos documentarios del 2011 y los 1.857.000.000€ a que ascendieron en el ejercicio 2012. En efecto, en las cuentas de ambos ejercicios figuraban como compras las partidas siguientes:

2012 2011 Mercaderías Mercaderías Importaciones 27.045.000 € Adquisiciones 31.478.000 € Intracomunitarias 3.042.000 € 4.100.000 € Compras nales. 528.172.000 € 485.455.000 € Variaciones Existencias 30.672.000 € (1.789) € TOTAL 588.932.000 € 519.244.000 € (Nota: la abreviación nales, se refiere a nacionales) d) La información que reportaban las entidades financieras al Banco de España no coincidían con las de la Sociedad y además las consideraban como riesgo dispuesto.

Por lo tanto, ninguno de los créditos documentarios suscritos por Pescanova con entidades financieras en los ejercicios 2010, 2011 y 2012 estaban justificados en razón a ninguna de las partidas examinadas.

2.º.- Utilización de sociedades instrumentales Otra de las formas de financiación era la creación y utilización de una serie de sociedades mediante las que Pescanova simulaba tener operaciones de compraventa de pescado con el único fin de financiarse.

La referida idea fue conocida y aprobada por el presidente de Pescanova después del acuerdo alcanzado por el director del departamento financiero, Sr. Florian, con el Sr. Virgilio para hacerse cargo de la administración formal, inicialmente, de dos de las citadas sociedades en la total confianza de que la contabilidad que registraba respondía a operaciones de compraventa real de pescado; la estrecha colaboración de quienes trabajaban en el departamento de administración, singularmente, los Sres. Fulgencio y Geronimo, con quien el Sr. Virgilio estaba en contacto a diario, con el auditor interno, Sr. Gaspar, que conocía el artificio societario creado para financiar la matriz y en menor medida, con el director financiero de Pescafina, Sr. Gonzalo, conocedor de la falta de contenido de las operaciones de compraventa en las que intervenía la propia Pescafina y el Sr. Hermenegildo, que cumpliendo las órdenes dadas representó a Novapesca Trading S.L., para asumir las deudas que Pescanova adeudaba a las sociedades instrumentales.

Y, al igual que en el supuesto anterior, no consta que por la auditoría externa se llevara a cabo un análisis suficiente de los datos contables de las millonarias cifras de las operaciones comerciales que la matriz o, de forma secundaria, Pescafina, llevaban a cabo con las citadas entidades y que aún habiendo sido revisadas por la auditoría externa no fueron detectadas pese a poder fácilmente ser constatados a través de datos como:

a) Los altos precios que figuraban en los productos de esas transacciones, notablemente superiores a los de esos mismos productos en compraventas con otros proveedores.

b) La falta de control sobre los datos necesarios que debían tener las remesas de facturas que Pescanova enviaba a los bancos.

c) La existencia de un código o claves específicas en las transacciones económicas entre Pescanova y las sociedades instrumentales que no aparecían en otras compraventas.

d) La falta de control efectivo acerca de los datos que proporcionaban los almacenes de Pescanova cuyo análisis permitía comprobar que las compras en las que intervenían las sociedades instrumentales no se registraban.

e) El que sus operaciones se anularan a fin de ejercicio a petición de la matriz, sin objeción alguna por su parte.

f) El que las deudas contraídas por Pescanova con las citadas sociedades fueran asumidas por Novapesca Trading S.L. a finales de ejercicio y nuevamente cedidas a Pescanova por aquella a principios del siguiente, siendo revisadas tales operaciones por el auditor externo.

De las 14 sociedades instrumentales utilizadas por Pescanova como mecanismo de financiación desde finales de 2007 hasta 2013, 12 de ellas, esto es: 1.ª.- Efialtes S.L.; 2.ª.- Gran Sol de Altura S.L.; 3.ª.- Pescados Jorfras S.L; 4.ª.- Templeton Fish S.L.; 5.ª.- Ventres Fish S.L.; 6.ª.- Sieg Vigo S.L.; 7.ª.- Pescaeje Sur S.L.; 8.ª.- Pescagalicia Noroeste S.L.; 9.ª.- Caladeros del Norte S.L.; 10.ª.- Intermega Pesca S.L.; 11.ª.- Pontepesca S.L. y 12.ª.- Mar de Arenco S.L., estaban administradas por los acusados Sres. Virgilio, Luis Andrés y Segundo, quienes desconocían que esas operaciones eran ficticias.

El administrador de las otras dos sociedades, esto es, World Frost S.L. y Seafrizen S.L, era el Sr. Juan Pablo quien, por el contrario, llegó a un acuerdo con la matriz para simular llevar a cabo operaciones de compraventa ficticias de pescado a cambio de que Pescanova abonara los gastos de constitución de las dos sociedades y a recibir una importante compensación económica.

De las 12 primeras sociedades, fueron los Sres. Florian, Fulgencio, Geronimo y Gaspar, quienes trataron y propusieron de forma paulatina, hacerse cargo de la administración de las indicadas sociedades a Virgilio , Luis Andrés y Segundo, en la forma que ya se ha indicado, encargándose el departamento administrativo de la matriz, singularmente, el Sr. Ambrosio de darles las instrucciones necesarias, remitirles las facturas, en las que incorporaban las mercaderías que unas sociedades vendían a otras y fijando los precios de los diversos pescados incluyendo en las facturas, el código RCM, (red central mayor), limitándose el Sr. Virgilio a llevar la administración formal, es decir, la contabilidad de las sociedades, según los datos que le remitía el Sr. Mario y a firmar los pagarés que después eran recogidos por la matriz para presentarlos a los bancos con objeto de solicitar las líneas de factoring o las pólizas de descuento, habiendo asumido la matriz todos los gastos derivados de la constitución y puesta en funcionamiento de las sociedades, incluidas la adquisición de participaciones mínimas, el pago de los impuestos, el abono de una remuneración inicial mensual de unos 400 o 500 €, por todas ellas, que se incrementó gradualmente hasta llegar en el 2012 a los 1.000 €, aceptando los citados administradores la citada oferta sobre la base del prestigio de la compañía y de que era la matriz la que gestionaba el negocio que ellos se limitaban a plasmar en la contabilidad según los datos facilitados por aquella, sin que en ningún momento, pudieran sospechar que esas operaciones que contabilizaban de cada una de esas 12 sociedades, carecían de un negocio jurídico que era la base comercial de las operaciones que realizaban e ignorando absolutamente que, en realidad, la única finalidad que la matriz pretendía era financiarse mediante el descuento de los citados pagarés hasta la fecha de su vencimiento.

Por el contrario, las dos últimas sociedades, esto es, "World Frost" y "Seafrizen", estaban administradas por Juan Pablo, quien también entró en contacto con la Sociedad a través del Sr. Florian, y que en connivencia con el citado asumió el encargo propuesto, creando al efecto las dos mercantiles para la realización de operaciones ficticias de compraventa a cambio de una remuneración anual de 18.000 euros que él mismo propuso. La mecánica de financiación ideada por la matriz utilizando las citadas sociedades instrumentales era la siguiente:

Primero, Pescanova suscribía un producto financiero con un banco para el descuento de efectos hasta determinado importe.

En segundo lugar, actuando como vendedora, emitía facturas a una o varias de las 14 sociedades, que pagaban a través de pagarés con un vencimiento de entre 90 y 100 días.

Tercero, al vencimiento de los indicados plazos, la matriz, que previamente había recogido los pagarés de las sociedades instrumentales, los presentaba a la entidad bancaria para su descuento, obteniendo la correspondiente financiación durante los 90 o 100 días.

Cuarto, a su finalización, la matriz ingresaba en la cuenta de la sociedad efectivo bastante para pagar los efectos.

A continuación, se hacía el proceso inverso, es decir, la sociedad (instrumental), compradora de los productos de Pescanova, emitía una factura de venta a otra de esas sociedades (instrumentales) que la volvía a vender a Pescanova.

Era importante tener en cuenta que la primera operación de Pescanova siempre era vender la mercancía a alguna de las sociedades instrumentales y que en la operación de retorno, es decir, cuando Pescanova asumía la función de adquirir la mercancía, la sociedad vendedora no podía ser la misma que había adquirido previamente la mercancía.

A diferencia de las operaciones de financiación obtenidas por Pescanova a través de créditos documentarios, en los que apenas había rastro documental en la contabilidad de la matriz, en esta forma de financiación a través de las sociedades instrumentales, tanto la matriz como estas últimas, registraban las continuas compraventas de pescado, lo que permitió conocer el volumen de ventas contabilizadas por el Grupo Pescanova entre los años 2007 y 2012.

Atendiendo a esos datos, obrantes tanto en la contabilidad de Pescanova como en las propias sociedades instrumentales, el Grupo Pescanova emitió facturas de venta durante los años 2007 a 2012 por los importes siguientes:

2007 2008 2009 2010 2011 2012 EFIALTES 5.627.765 31.983.660 64.063.204 66.811.923 41.968.383 85.200.662 GRAN SOL DE ALTURA 28.113.977 61.410.828 61.653.884 15.364.987 38.862.553 PESCADOS JORFRAS 8.006.010 31.894.689 39.540.561 56.141.875 TEMPLETON FISH 7.369.003 38.235.776 66.655.956 42.527.911 83.255.551 VENTRES FISH 23.874.963 62.090.115 54.898.639 24.041,772 68.677.773 SIEG VIGO 18.041.490 30.253.265 44.994.936 84.557.326 WORLD FROST 9.870.188 25.040.631 31.332.814 33.835.501 19.842.457 A su vez, las sociedades instrumentales emitieron facturas de venta a Pescanova en ese periodo, atendiendo a los datos que figuran en la contabilidad de ambas, siendo las cifras las siguientes:

2007 2008 2009 2010 2011 2012 EFIALTES 10.202.731 61.177.713 60.256.349 21.472.698 GRAN SOL DE ALTURA 11.163.892 58210.663 71.336.008 28.857.310 PESCADOS JORFRAS 8.014.016 TEMPLETON FISH 3.493.082 57.950.386 55.468.603 23.302.175 VENTRES FISH 10.025.381 54.001.273 55.883.640 21.666.193 PESCAEJE SUR 41.143.725 80.774.948 PESCAGALICIA NOROESTE 48.707.601 33.759.316 PONTEPESCA 63.504.655 63.572.960 MAR DE ARENCO 18.060.757 24.502.641 12.070.102 CALADEROS DEL NORTE 31.306.205 25.329.195 INTERMEGA PESCA 3.036.794 23.313.469 WORLD FROST 2.230.774 SEAFRIZEN 24.507.725 27.491.817 33.574.690 34.522.678 Como consecuencia de lo ficticio de las operaciones indicadas, en la elaboración de las cuentas del Grupo Pescanova del ejercicio 2013, la administración concursal regularizó y saldó la citada operativa para dejarla a cero.

Con objeto de ocultar la deuda que Pescanova asumía con las sociedades instrumentales se llevó a cabo entre la matriz, representada por el Sr. Fulgencio y Novapesca Trading S.L., representada por el Sr. Hermenegildo , una serie de contratos de asunción de deuda que evitaba que Pescanova hiciera constar en su contabilidad una deuda de 506.000.000 €; para ello, se suscribieron 5 contratos, dos de ellos el 29/12/2010, un tercero el 30/12/2010, por un importe de 290.000.000 € y los otros dos, el 29/12/2011, por un importe de 216.000.000 €.

Posteriormente, a principios del ejercicio siguiente, los citados representantes de Pescanova y Novapesca Trading S.L., asumiendo esa misma condición realizaron la operación contraria, de modo que Novapesca Trading S.L. transmitía a la matriz deudas por un importe global de 241.900.000 € mediante 2 contratos de 29/04/2011 por importe en conjunto de 147.400.000 € y un tercero de fecha 01/03/2012 de 134.500.000 €.

En el primer contrato de asunción de 29/12/2010, Novaspesca Trading S.L. asumió la deuda de 102.300.000€ que Pescanova tenía con Templeton Fish, Pescados Jorfras, Sieg Vigo, Buena Pesca Trade, World Frost, Ventres Fish y Ubi Banca.

En el segundo contrato de asunción de deuda, de la misma fecha, Novapesca Trading S.L. asumió la deuda de 133.660.139,25 € que Pescanova tenía con Lafonia Sea Food, Medosan S.A., Caladeros del Norte y Pescagalicia Noroeste.

En el tercer contrato de asunción de deuda de 30/12/2010, Novapesca Trading S.L. asumió la deuda de 54.226.845,41 € que Pescanova tenía con Efialtes y Gran Sol de Altura.

En el cuarto contrato de asunción de deuda de 29/12/2011, Novapesca Trading S.L. asumió la deuda de 82.136.182,87 € que Pescanova tenía con el Banco Sabadell, Madrid Leasing, Bancantabria, Crédito Mutuel, BBVA Factoring, Novagalicia Banco y Ubibanca.

En el quinto contrato de asunción de deuda de la misma fecha que el anterior, Novapesca Trading S.L. asumió la deuda de 134.494.004,87 € que Pescanova tenía con Bodegas Gran Ribera del Tajo, Gran Sol de Altura, Efialtes, Intermegapesca, Mar de Arenco, Pescagalicia Noroeste, Pescados Jorfras, Pescaeje Sur, Sieg Vigo, Seafrizen, Templeton Fish, Ventres Fish y Pontepesca.

De forma inversa a la anterior, en los ejercicios siguientes, Novapesca Trading S.L. transmitió parte de la deuda asumida a Pescanova en tres contratos:

En el primero de ellos de 29/04/2011, Novapesca Trading S.L. cedió la deuda de 102.301.247,38 € a Pescanova, derivada de la relación comercial con Templeton Fish, Pescados Jorfras, Sieg Vigo, Buena Pesca 97, World Frost, Ventres Fish y Ubibanca.

En el segundo, de la misma fecha, Novapesca Trading S.L. transmitió a Pescanova la deuda de 45.186.435,38 € derivada de la relación comercial con Intermega Pesca, Caladeros del Norte y Mar de Arenco.

En el tercero, Novapesca Trading S.L. transmitió a Pescanova la deuda de 134.494.004,87 € con Bodegas Gran Ribera del Tajo, Gran Sol de Altura, Efialtes, Intemegapesca, Mar de Arenco, Pescagalicia Noroeste, Pescados Jorfras, Pescaeje Sur, Sieg Vigo, Seafrizen, Templeton Fish, Ventres Fish y Pontepesca.

El análisis de la contabilidad de cada una de las 14 sociedades instrumentales, así como las de Pescanova y Pescafina, ha permitido constatar que entre los años 2007 y 2013, un 84% de las operaciones de compraventa de Pescanova fueron hechas con las sociedades instrumentales y, un 14% con Pescafina.

Pero la matriz no sólo utilizaba las 14 sociedades para financiarse sino también a su principal filial, Pescafina.

Tal como se refleja en el gráfico siguiente, elaborado de acuerdo a los datos de la contabilidad de Pescanova y Pescafina con las 14 sociedades instrumentales desde 2007 al 2013, se desprende que el porcentaje promedio durante los citados años de ventas en la contabilidad de Pescanova suponía un 84%, mientras que el de Pescafina supuso un 14%; las sociedades instrumentales en el 2009, fue superior a los 207.000.000€; en el 2010, se redujo a algo más de 130.000.000 €; en el 2011, superó el 1.000.000 €; en el 2012, casi llegó a los 62.000.000 € y, hasta abril de 2013 fue deficitario en menos 60.561.285 €, cantidades que al proceder de ventas inexistentes motivó que una vez presentado por Pescafina concurso de acreedores y el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Pontevedra acordara el concurso en auto de 08/07/2013, la administración concursal anulara las facturas de venta por el importe indicado. Los citados datos se corresponden, de forma resumida con el gráfico siguiente. Los títulos de cada una de las columnas siguientes se corresponden con:

1.ª columna: Año.

2.ª columna: Importe total de las ventas realizadas por el grupo con las sociedades instrumentales.

3.ª columna: Importe de las ventas realizadas por Pescanova con las sociedades instrumentales (SI).

4.ª columna: Porcentaje de las ventas según los años de Pescanova (Pva).

5.ª columna: Importe de las ventas realizadas por Pescafina con las sociedades instrumentales (Pfina).

6.ª columna: Porcentaje de las ventas, según los años, de Pescafina.

1.ªco. 2.ªcolum. 3.ªcolum. 4.ªcolum. 5.ªcolum. 6.ª colum.

Año ventas-S.I. ventas-PVA porcentajeventas-Pfina porcentaje 2013 (123.036.769)(62.475.486) 51% (60.561.285) 49% TOTAL 2.4418.268.967 2.043.006.515 84% 344.948.986 14% Como se indicó con anterioridad, el director financiero de Pescafina, Gonzalo recibía instrucciones del departamento de administración de la matriz para realizar operaciones de compra-venta ficticias con las sociedades instrumentales con objeto de financiarla a través de líneas de factoring y pólizas de descuento de efectos, pero, también, esas operaciones de compraventa con las sociedades instrumentales servían para el propio financiamiento de la filial.

Esas órdenes incluían las cantidades que Pescafina tenía que comprar y los precios o la forma de pago; algunas de estas órdenes fueron dadas en emails del Sr. Mario, como por ejemplo la de devolver el calamar a Pescafina para venderlo a Templeton Fish; otras venían del departamento de administración, donde aquél trabajaba como las de: a) anular la factura de Efialtes por importe de 6.000.000 €.; b) la de facturar por importe de 8.000.000 €;

c) la de vender por 14.000.000 € a Efialtes que después volvían a comprar y lo mismo sucedía con Ventres Fish.

De hecho, cuando durante la instrucción, Pescafina fue requerida para la aportación de los pedidos con alguna de las denominadas sociedades instrumentales contestó:

"En los ejercicios 2010,2011 y 2012, Pescafina S.A. tiene ventas registradas a las sociedades Efialtes S.L., El Gran Sol de Altura S.L., Pescados Jorfras S.L. Templeton Fish S.L., Ventres Fish S.L., Sieg Vigo S.L. World Frost S.L., de las cuales no existen pedidos ya que fueron operaciones gestionadas por la matriz Pescanova S.A. y Pescafina S.A. se limitaba a registrarlas contablemente... Las compras a algunas de las sociedades relacionadas que Pescafina S.A. registró en los ejercicios 2010, 2011 y 2012 eran autorizadas y gestionadas por Pescanova S.A....

El departamento de administración se limitaba a registrar las entradas de mercancías en el inventario con la documentación que aportaba para cada operación Pescanova S.A...

Ningún empleado de Pescafina S.A. acordaba devoluciones de compras a las sociedades relacionadas ya que estas operaciones eran gestionadas por la matriz, incluidas las devoluciones de compras...

Pescafina S.A. pudo haber suscrito algún contrato de descuento de efectos durante los ejercicios 2008 a 2012, como partícipe en líneas multigrupo Pescanova, de los cuales la sociedad participada (Pescafina S.A.) no tiene constancia...

En ningún caso Pescafina S.A. descontó efectos emitidos a alguna de las sociedades relacionadas".

Por lo demás, ya se indicó que el director financiero de la filial, Sr. Gonzalo, firmó las cuentas anuales de Pescafina en el ejercicio 2011, que fueron revisadas por la administración concursal, constatando discrepancias con la deuda que Pescanova había informado a la CNMV el 12/03/2013, lo que supuso la revisión retroactiva de las operaciones contabilizadas por Pescafina y la eliminación de las transacciones de compra y venta de operaciones sin sustancia comercial, de modo que las del ejercicio de 2011 se redujeron en más de 211.000.000 € y con respecto a las aprobadas en el 2012, en un importe de 208.000.000 €.

Consta en la cuenta de pérdidas y ganancias de Pescafina correspondiente a los ejercicios 2011, 2012 y 2013 (éste último en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de mayo de 2013) que los importes de las ventas que figuraban, respectivamente, de 504.253.000 €, 661.023.000 € y 124.810.000 €, fueron reducidos por la administración concursal a 292.488.000€, 342.125.000 € y 84.776.000 €.

La citada filial y su director financiero colaboraron en las instrucciones de neteos dadas por la auditoría interna de la matriz para compensar activos con pasivos y especialmente deuda bancaria que fueron trasladados a sus cuentas anuales, permitiendo dar una imagen de solvencia que no correspondía con su situación financiera real.

Obviamente, desplegada la red de sociedades instrumentales con la finalidad ya indicada, era necesario que esas supuestas transacciones económicas que figuraban tanto en la contabilidad de las sociedades instrumentales como en la matriz, tuvieran el efecto financiero pretendido por la matriz concertando con las entidades financieras las oportunas pólizas de descuento bancario que fueron hallados en la propia matriz y que permitieron el descuento de efectos y pagarés. Entre tales instrumentos bancarios, se encuentran los siguientes:

1.º.- El 30/04/2009, Pescanova formalizó un contrato de factoring con UBI Banca, por importe de 2.500.000 €, permitiendo el descuento de efectos comerciales de Efialtes, Gran Sol de Altura, Templeton Fish y Ventres Fish.

2.º.- El 08/01/2010, Pescanova formalizó una póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles con la entidad Banco Pastor, por un importe de 20.000.000 €, permitiendo el descuento de efectos comerciales de Efialtes, Gran Sol de Altura, Templeton Fish, Ventres Fish, Pescados Jorfras, Sieg- Vigo, Pescaeje Sur, Pescagalicia Noroeste, Pontepesca, Caladeros del Norte, Intermega Pesca y Mar de Arenco.

3.º.- El 15/12/2010, Pescanova formalizó una póliza de apertura de crédito para la negociación de letras de cambio, cheques, recibos y otros efectos con el Banco Espirito Santo, por un importe de 50.000.000 €.

4.º.- El 27/07/2011, Pescanova formalizó un contrato de factoring con HSBC, permitiendo el descuento de pagarés de Efialtes, Gran Sol de Altura, Templeton Fish, Ventres Fish, Pescados Jorfras, Sieg-Vigo y World Frost.

5.º.- El 21/12/2012, Pescanova formalizó un contrato mercantil sobre negociación de documentos y efectos de comercio con Banco Caixa Geral, por importe de 40.000.000€, permitiendo el descuento de efectos comerciales de Efialtes, Gran Sol de Altura, Templeton Fish, Ventres Fish, Pescados Jorfras, SiegVigo, Pontepesca, Pescaeje Sur, Caladeros del Norte y Mar de Arenco.

6.º.- El 31/12/2012, Pescanova formalizó una póliza de pignoración de créditos documentados en imposiciones a plazo fijo con Banco de Galicia, por importe de 10.641.529 €, para el descuento de efectos de Efialtes, Gran Sol de Altura, Templeton Fish, Ventres Fish, Pescados Jorfras, Sieg-Vigo, Pontepesca, Pescaeje Sur, Caladeros del Norte, Mar de Arenco y Pescagalicia Noroeste.

7.º.- El 31/12/2012, Pescanova formalizó una póliza de pignoración de derechos de crédito documentado con Banco Popular, por importe de 3.557.212 €.

8.º.- Finalmente, Pescanova firmó dos pólizas con Insuiña por importe total de 5.541.212 €, para el descuento de las mismas sociedades.

Los citados documentos de financiación y las facturas de esas compraventas de pescado ficticias se encontraron en el departamento de contabilidad de la matriz y otras fueron entregadas al juzgado de instrucción por Virgilio en el momento de prestar declaración, junto con los correos electrónicos remitidos por parte del Sr. Mario dando instrucciones acerca de la gestión de las sociedades instrumentales.

Entre las facturas aportadas por el Sr. Virgilio se aprecian una serie de notas comunes, tales como:

a) Las siglas RCM (red comercial mayor), expresión que significaba que todas las sociedades eran mayoristas por el volumen de compraventas que hacían y que se correspondía con el código que el Sr. Mario incluyó en la segunda mitad de su relación comercial.

b) Las operaciones sólo se realizaban desde las instalaciones centrales de Vigo.

c) Los precios de los productos, establecidos por el Sr. Mario, eran notoriamente superiores a los de otras sociedades.

d) En los movimientos de estas transacciones aparecía "Red 060 (Comercial Mayor)", y e) Existía una virtual salida del producto del almacén que se compensaba con la teórica operación de compra por parte de Pescanova.

3.º.- Utilización de los datos de antiguos clientes o de personas que carecieron de relación comercial con Pescanova para financiarse.

Una vez conocido públicamente el hecho relevante del 28 de febrero de 2013, acerca de los problemas económicos de la matriz, los bancos empezaron a dirigirse contra las denominadas sociedades instrumentales, en su condición de deudoras de los contratos de cesión de créditos concertados por Pescanova, como consecuencia de las pólizas de descuento bancario indicados y también frente a varios de los antiguos clientes de Pescanova o incluso personas que no habían tenido relación comercial con la Sociedad, tales como las mercantiles: Froxa SA.; Abel Fernández SA.; Scanfisk Sea food SL.; Congelados Garoa SL.; Congelados Lopemar; Congelados "El Junta"; Frigorificos Morales SL; Frilac SA.; "Hijos de José del Hoyo" S.L.; "Friobas Basilio" S.L.; representante legal de la mercantil "Morell Esteva", D. Diego, D. Horacio, al haber sido utilizados por la matriz para simular haber tenido relaciones comerciales ficticias como soporte básico necesario para concertar operaciones de financiación bancaria. El importe total de las reclamaciones presentadas por los bancos frente a estos antiguos clientes de Pescanova o terceros ajenos a ella, ascendió a 6.529.418 €.

Ese aluvión de reclamaciones bancarias, tanto contra las sociedades instrumentales, como contra aquellos antiguos o inexistentes clientes, determinó que en el caso de las primeras, como ya se ha anticipado, sus administradores (Sres. Virgilio, Luis Andrés y Segundo ) se pusieran en contacto con las personas con las que habían tratado, esto es, los ya citados Sres. Fulgencio, Geronimo, Florian o Gaspar, para pedirles una explicación de lo sucedido, reuniéndose a tal efecto en una comida que tuvo lugar en el "Asador siglo XXI", en marzo de 2013, a la que acudieron por parte de la Sociedad, el responsable del departamento de administración, el Sr. Fulgencio y el jefe de contabilidad, Sr. Geronimo, quienes les aseguraron que no se preocuparan y que se encargarían de solucionarlo.

De forma simultánea a los anteriores, esos antiguos clientes de Pescanova o entidades que nunca habían tenido una relación comercial con la matriz, tales como la mercantil Froxa SA., Abel Fernández SA., Scanfish Seafood SL., Congelados Garoa SL., Frigorificos Morales SL, Frilac SA. y otros muchos más, empezaron a recibir burofaxes y reclamaciones de bancos procedentes de 564 facturas derivadas de cesión de deudas de contratos inexistentes que Pescanova había "cedido" a los bancos. Los bancos, que desconocían que estas operaciones eran ficticias, habían descontado los efectos procedentes de las facturas presentadas por Pescanova, de forma que, al no hacer frente Pescanova a los importes, se dirigieron hacia quienes figuraban como originales deudores.

En estos casos, la reacción no podía ser como la anterior, ya que los receptores de esas reclamaciones bancarias desconocían todo lo ocurrido; por lo tanto, lo que cada uno de estos "clientes" hizo fue enviar correos a la matriz pidiendo explicaciones, recibiendo como excusas, a modo de respuesta del departamento de atención de clientes o del de administración, en el mejor de los casos, el tratarse de generales, burdos, continuos, inconsistentes y no acreditados errores informáticos. No obstante, ninguno de esos terceros abonó importe alguno a los bancos, toda vez que la deuda era de Pescanova.

4.º.- Factoring El factoring utilizado por la matriz para su financiación consistía en un contrato, por virtud del cual, el banco (factor), asumía frente al cedente (Pescanova), el riesgo de impago derivado de la insolvencia del deudor y el cedente también asumía ciertas obligaciones frente al banco.

En el citado contrato, la posición de los deudores era ostentada por las denominadas sociedades instrumentales o por antiguos o inexistentes clientes de Pescanova sin deuda alguna.

La insolvencia de estos deudores que el banco (factor) garantizaba frente al cedente (Pescanova) era la derivada de un crédito judicialmente reclamado o que la insolvencia del deudor, es decir, de las sociedades instrumentales, fuera pública y notoria -como podía ser la derivada del cierre del establecimiento-.

Por su parte, Pescanova (cedente) se obligaba frente al banco (factor) a responder de la existencia y legitimidad de los créditos cedidos y de los documentos representativos de los créditos, tales como facturas (que deberían reunir una serie de requisitos, tales como el número, deuda, importe, fecha de la factura, vencimiento y datos del seguro), notas de abono, albaranes de entrega, letras de cambio, pagarés.

El uso del indicado mecanismo de financiación por parte del grupo Pescanova se remontaba a cuando, a finales de 2002, la matriz suscribió un contrato de factoring con Finanmadrid, luego Madrid Leasing y más tarde Bankia, con un límite de 20.000.000 €, continuando desde entonces con otras 12 entidades bancarias, hasta llegar a 2012, sin que durante ninguno de esos años fuera considerado deuda financiera.

El importe creciente de las líneas de factoring procedentes en muchos casos de facturas emitidas por ventas inexistentes, por facturas duplicadas, descontadas en otros bancos o ya abonadas por clientes reales en los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012, fueron, respectivamente:

En el 2009-------------170.000.000 € En el 2010-------------203.000.000 € En el 2011-------------253.000.000 € En el 2012-------------337.799.000 € No obstante, de los citados importes, la matriz sólo reconoció, en relación al ejercicio 2012, 338.000.000 €, en la contestación que hizo el 16/04/2013 a requerimiento de la CNMV del 5/04/2013.

De todos los contratos de factoring suscritos por Pescanova durante los citados años, sólo se han analizado los datos de los factoring suscritos por Pescanova, y en algunos casos con Pescafina, desde el 01/01/2012 al 06/03/2013 con las entidades que se indican a continuación y por los importes que se mencionan. En todos ellos, la matriz aportaba a los distintos bancos, bien en formato Excel, en un listado, o a través de cartas o documentos, el conjunto de facturas cedidas al objeto de proceder más tarde a su descuento.

Las entidades, los importes prestados, la parte que de esas cifras correspondía a operaciones comerciales reales y qué otra parte no estaba respaldada por operación alguna mercantil, se reflejan en la lista de entidades con sus respectivos importes que se indica y en el gráfico que aparece después que refleja el resto de datos:

1.º.- Novacaixagalicia, suscribió 27 procesos de factoring, por un importe total de 85.270.455,12 €.

2.º.- Bancantabria, suscribió 23 procesos factoring, por 39.807.125,89 €.

3.º.- BBVA, suscribió 27 procesos, por un total de 34.683.688,59 €.

4.º.- Caixa Cataluña, suscribió un total de 25 operaciones, por 15.863.198,24 €.

5.º.- Grupo Popular, entidad que agrupaba a Targo Bank, Credit Mutuel, Banco Galicia y Banco Popular, suscribió un total de 80 procesos, por un importe global de 106.525.752,12 €. 6.º.- Ubibanca, suscribió 29 operaciones de factoring, por un importe de 104.817.086,30 €.

7.º.- Finanmadrid, luego Madrid Leasing y después Bankia, suscribió 31 operaciones, por un importe de 53.079.845,41 €. 8.º.- Sabadell, suscribió 28 procesos, por un importe de 59.071.637,72 €.

9.º.- Y HSBC, suscribió 32 procesos de factoring, por importe de 23.577.978,99 €; en este caso, entre las mercantiles que aparecían como deudoras de las facturas cedidas, estaban, Buena Pesca 97, Efialtes, Gran Sol de Altura, Pescados Jorfras, Sieg Vigo, Templeton Fish y Ventres Fish.

El importe de todas estas operaciones de factoring supuso para Pescanova percibir 499.118.789,39 €; de la citada cantidad, 487.420.780,25 €. no estaba soportada por operaciones comerciales reales, sino que se correspondían con las operaciones ficticias realizadas directamente por la matriz o a través de alguna filial del Grupo (por ejemplo, Pescafina) con las citadas sociedades instrumentales o utilizando los datos de algunos de los antiguos clientes a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior.

Banco (procesos) Facturas cedidas (Importe) Facturas indebidas (Importe) NGC ABANCA (27) 6.524 6.295 (85.270.455,12 €) (82.160.261,04 €) LIBERBANK (23) 3.007 1.268 (39,807,125,89 €) (22.845.823,98 €) BBVA (27) 3.528 3.528 (34.683.688,59 €) (34.683.688,59 €) CAIXA CATALUÑA 2.081 71 (26) (15.863.198,24 €) (869.358,79 €) TARGOBANK (26) 2.786 2.786 (51.401.731,87 €) (51.401.731,87 €) CREDIT MUTUEL (26) 2.068 2.068 (22.590.700,83 €) (22.590.700,83 €) BANCO GALICIA (26) 2.056 2.056 (22.535.439,26 €) (22.535.439,26 €) BANCO POPULAR (2) 560 560 (9.997.88046 €) (9.997.880,16 €) UBI BANCA (29) 9.443 9.443 (104.817.086,30 €) (104.817.086,30 €) FINANMADRID (31) 5439 5435 (53.079.845.41 €) (53.056.475,37 €) BANCO SABADELL 4.331 4.273 (28) (59.071.637,72 €) (58.884.335,17 €) HSBC (33) 70 70 (23.577.978,89 €) (23.577.978,89 €) Total (304) 41.823 37.783 (499.1178.789 €) (487.420.780 €) Como ya se ha indicado, de la utilización de estos factoring por parte de Pescanova para financiarse sin base comercial se tuvo conocimiento por primera vez cuando las sociedades instrumentales, por una parte, o esos antiguos o inexistentes clientes, de otra, empezaron a recibir, a partir de marzo de 2013, infinidad de reclamaciones y burofaxes a los que ya se ha hecho referencia.

Las personas acusadas que sabían y participaron, según su puesto de trabajo, en los contratos de factoring o las pólizas de descuento de efectos financiaban a la Sociedad pese a carecer de una cobertura contractual fueron:

- 1.º, además del presidente.

- 2.º, el responsable del departamento de administración, Sr. Fulgencio.

- 3.º, el jefe de contabilidad, Sr. Geronimo, por el contacto específico, concreto y continuo en este tiempo con las sociedades instrumentales.

- 4.º, el responsable del departamento financiero, Sr. Florian, no en vano, era el encargado de conseguir financiación para el banco, aportando la documentación que fuera necesaria.

- 5.º, el Sr. Gaspar, no sólo por ser el responsable de la auditoría interna, sino porque, como se ha indicado, también participó en una de las reuniones de Pescanova con el Sr. Virgilio en el proceso de encargo para que se hiciera cargo de llevar la administración formal de las 12 sociedades.

- 6.º, el Sr. Gonzalo, por cuanto en su condición de director financiero de Pescafina, además de contribuir a la financiación de la matriz por orden de Pescanova, también Pescafina llevó a cabo operaciones de financiación con alguna de las entidades bancarias sobre la base de esas transacciones de pescado inexistentes con las sociedades instrumentales.

Pero el factoring, además de no tener soporte contractual, suscitaba una cuestión de vital importancia, la de su correcto encaje en la contabilidad. Es decir, de considerarse "sin recurso", no era necesario hacerlo constar en la contabilidad de Pescanova porque el banco asumía el riesgo, pero, de considerarse "con recurso", la responsabilidad correspondía a Pescanova y debía figurar en la contabilidad como deuda.

Los contratos de factoring suscritos por Pescanova, según aparecía en sus textos eran "sin recurso" y, así fue considerado por la matriz y, en concreto, por su departamento de administración, por el financiero, por la auditoría interna y por la auditoría externa, sin que por ésta última se adoptaran ninguna comprobación tendente a su constancia.

Sin embargo, con independencia de que cada uno de los responsables de esos dos departamentos y el jefe de la auditoría interna conocían que el sustrato de las operaciones que se cedían era inexistente; el auditor externo mostró su conformidad con la calificación efectuada por su auditada sin llevar a cabo ningún control.

En cualquier caso, no todos los factoring eran "sin recurso"; en efecto, como se ha indicado Pescanova suscribió contratos de factoring desde 2002 con Finanmadrid, luego Madrid Leasing y después, Bankia en los que, pese a figurar la cláusula de "sin recurso", la Sociedad se veía obligada a firmar, de forma privada, es decir, fuera del propio contrato de factoring, un compromiso de asunción de pago en caso de impago de los deudores cedidos.

En efecto, figura en autos las 7 cartas de recompra o garantía de pago de fechas 27/02/2002, 27/06/2003, 25/02/2004, 28/05/2004, 23/12/2004, 25/11/2008 y 23/03/ 2012, relativos a otros 7 contratos de factoring suscritos entre las dos partes, en las que Pescanova se comprometía con Madrid Leasing, primero, y con Bankia después, a hacerse cargo de los impagos de las deudas desde aquél primer contrato de factoring suscrito el 27/12/2002, cuyo texto, repetido durante los citados años, era el siguiente:

"En relación con el contrato de referencia de 27/12/2002, modificado el 27/06/2003, 26/02/2004, 28/05/2004, 10/12/2004 y sucesivos anexos, les confirmamos nuestro compromiso de que en el caso que los pagos previstos en el contrato no se efectúen por los deudores por cualquier motivo, incluyendo la insolvencia, de forma parcial o total, a la fecha de sus respectivos vencimientos, PESCANOVA SA. se compromete, por ella misma y por cualquiera de los demás titulares (Pescafina SA., Pescafina Bacalao SA y Pescafresca SA.) a reembolsar y/o recomprar los créditos el día hábil siguiente a la fecha límite indicada, con independencia de qué titular haya hecho la cesión, para lo cual autorizo a MADRID LEASING SA. a efectuar el adeudo en la cuenta... que PESCANOVA mantiene en Caja Madrid".

La consecuencia de la firma de esas cartas, de las que no consta que el Sr. Donato tuviera conocimiento, suponía que la matriz asumía la responsabilidad en caso de insolvencia de los deudores.

Aparte del citado supuesto, aparecía en el apartado de los papeles de trabajo de BDO denominado "Memorandum sobre factoring", una reflexión acerca de la consideración que debían merecer los factoring en el supuesto de que los bancos utilizaran retenciones en garantía de la existencia de alguna incidencia con los clientes cedidos, la citada reflexión no sólo concluye que en ese supuesto el factoring seguiría siendo "sin recurso", sino que de forma rotunda descarta la idea de insolvencia por parte de Pescanova.

El texto de la indicada reflexión es el siguiente: "Se nos plantea la duda de que a pesar de las condiciones de los contratos y la mención expresa de gran parte de las entidades de factoring a que los mismos son sin recurso, el hecho de que exista una retención de garantía puede hacernos pensar que no se haya transferido sustancialmente los riesgos y beneficios inherentes a su propiedad.

En base al conocimiento de la Sociedad, podemos afirmar que la garantía de dichos contratos no se establece para cubrir el posible riesgo de insolvencia, dado que el mismo en esta Sociedad es prácticamente nulo, sino para cubrir posibles disconformidades en factura.... Con lo cual concluimos que los factoring son sin recurso y están correctamente contabilizados".

Como consecuencia de las operaciones de descuento debidas a los contratos de factoring analizadas, esto es, las originadas por las remesas de facturas comprendidas entre enero de 2012 y marzo de 2013, Bankia sufrió un perjuicio de 19.959.494 € como consecuencia del descuento de facturas remitidas por la matriz en remesas de fecha 9 y 24 de octubre de 2012, 9,20 y 26 de noviembre de 2012, de 10 y 24 de diciembre de 2012, 10 y 23 de enero de 2013 y 6 de febrero de 2013.

Como se ha indicado, Finanmadrid suscribió un primer contrato de factoring "sin recurso" el 27/12/2002, suscrito por el Presidente de la Sociedad, con la intervención de Florian, para la gestión de facturas con un límite de 3.000.000 €; en este contrato, por razón de su fecha, no se nombraban los deudores cedidos, sino que se hablaba de "clientes nacionales del cedente"; tal cesión, que no era comunicada a los deudores, se hacía mediante la unión al contrato de un anexo con una relación de deudores y créditos y el posterior envío de unas "hojas de remesa" con el número e importe de las facturas que no se trasladaban físicamente; entre la citada fecha y el 19/11/2012, se incorporaron hasta 10 anexos con límites máximos crecientes de cesión hasta llegar a los 20.000.000 €; posteriormente, como ya se ha indicado, Finanmadrid fue sustituida por Madrid Leasing en el 2004 y ésta por Bankia.

UBI Banca ha acreditado un perjuicio de 18.899.617,45 € por el descuento de facturas remitidas por Pescanova en remesas de 12 y 26 de septiembre de 2012, 11 y 28 de diciembre de 2012, 11 y 28 de enero de 2013 y 27 de febrero de 2013, al no obedecer a operaciones reales de entre las que figuran 8 de las sociedades instrumentales; además de esta deuda, UBI Banca tiene reconocido un crédito concursal de 86.080.645,28 €, de los que 42.061.052,30 € correspondían a factoring suscrito entre el 24 de mayo de 2011 y el 15 de junio de 2011, según los datos de la contabilidad.

El Banco Espirito Santo de Portugal concedió créditos documentarios a la matriz por importe de 47.993.437 €, a favor de las filiales Promarisco, Skeleton Coast Trawling, Pesca Chile, Medosan y Argenova y varias de las sociedades instrumentales que fueron impagados después de haber sido descontados por Pescanova; no obstante, las dudas surgidas en torno a su reclamación obliga a posponerla a la fase de ejecución de sentencia.

En el momento de la presentación de la solicitud del concurso, 15/04/2013, el Grupo Pescanova tenía, además de otros pasivos financieros, deudas con 109 bancos por un importe de 3.003.926.507 €, según aparece en el documento de 22/04/2013 elaborado por Lener a petición de Pescanova; de la citada cifra, 1.938.671.801€ correspondían a deudas de Pescanova con 40 bancos, cuyos créditos figuran reconocidos en el concurso.

5.º.- No inclusión en el perímetro de consolidación de determinadas sociedades Otra de las formas utilizadas por Pescanova para disminuir su deuda financiera y aparentar frente a terceros una imagen económico-financiera positiva no coincidente con la real, era apartar del grupo consolidado algunas de las filiales extranjeras con deudas hasta que, surgida la crisis y rectificadas las cuentas anuales, fueron nuevamente incorporadas.

Las sociedades en cuestión fueron, Efripel, American Shipping, Antartic Sea Fisheries, Medosan y Porvenir.

De ellas, se conoce con total detalle las vicisitudes del proceso de salida y entrada en el grupo de Efripel y las comunicaciones mantenidas por el presidente con los Sres. Gaspar, Fulgencio y Hermenegildo en ambos procesos y, con menos detalle, cómo se regularizaron American Shipping, Medosan, Antartic Sea Fisheries y Porvenir.

Al final, las cinco sociedades fueron incorporadas en el perímetro de consolidación de Pescanova en abril de 2013, comunicándose a la CNMV. El importe de la deuda aflorada en abril de 2013 y que había sido ocultada hasta entonces por la matriz supuso el incremento de la suma de las deudas de las que la matriz se deshizo por importe de 65.751.802 €. según los importes del gráfico siguiente extraídos de la contabilidad de cada una de las siguientes sociedades:

Efripel 5.145.624 € American Shipping 28.822.001 € Antartic Sea Fisheries 1.784.177 € Medosan 21.000.000 € Porvenir 9.000.000 € Total 65.751.802 € El mecanismo ideado por el presidente de la matriz, en relación con EFRIPEL (ENTREPOSTO FRIGORÍFICO DE PESCA MOÇAMBIQUE, LIMITADA), fue concertar, a través de una persona de confianza, la venta de la indicada sociedad a final de ejercicio, con el compromiso de comprarla de nuevo e incorporarla al grupo a principios del ejercicio siguiente. Para poner en marcha el citado mecanismo, el presidente de la Sociedad, Eladio, sirviéndose de la colaboración del acusado Sr. Hermenegildo y utilizando a Novapesca Trading S.L., - sociedad propiedad de Pescanova en un 99%, y de la que según los años, eran administradores solidarios el propio presidente y el acusado Sr. Hermenegildo y, en otros años, sólo el presidente- y de la colaboración del acusado Sr. Juan Pablo, administrador de World Frost, a finales de 2010, vendió el 93,20% de Efripel a World Frost S.L. por importe de 10.000 €, con el compromiso por parte de World Frost S.L. de volver a vender la sociedad a Novapesca Trading S.L. por un precio de 15.000 €, siempre que World Frost S.L. fuera requerida antes del 31/12/2011; de forma que no interesando a la matriz el retorno de Efripel, el 30/12/2011 se prorrogó el contrato hasta el 30/12/2012; si bien, en marzo de 2013, cuando la deuda de Pescanova era conocida y la CNMV estaba requiriendo a la matriz para que informara sobre las sociedades que se integraban en el consolidado, el presidente de la Sociedad, en representación de Novapesca Trading S.L., firmó un nuevo contrato de compra del 93,20% de Efripel con el Sr. Juan Pablo, antedatando la fecha del indicado contrato de recompra a 31/12/2012.

La integración de las otras cuatro sociedades en el perímetro de consolidación no se llevó a efecto hasta que la sociedad fue requerida por la CNMV, pues aun cuando con anterioridad a la citada fecha y con motivo de la compra de acciones por Pescanova de American Shipping y Medosan y la consiguiente obligación de comunicarlo al Ministerio de Industria español, le fue consultado al presidente sobre la conveniencia de facilitar determinados datos a las autoridades españolas, contestó negativamente, y tampoco tuvo éxito la gestión realizada en abril de 2013 por el Sr. Gaspar cuando trató de antedatar la compra de las acciones de Porvenir a fecha de 31/12/2012.

En cambio, sí existen datos objetivos que han permitido corroborar la vinculación de las citadas sociedades con Pescanova antes de abril de 2013 y son, al menos, 3 pólizas de crédito multi-titular a nombre de alguna de estas sociedades y otra del grupo cuyo objeto era traspasar, a final de ejercicio y antes del cierre contable, el saldo dispuesto por Pescanova a estas sociedades filiales lo que permitía que figurara en los estados financieros consolidados de Pescanova como un saldo a pagar frente a un acreedor en vez de una deuda con una entidad de crédito, tal como se corrigió en los estados financieros de referencia (la denominación de estados financieros de referencia fue utilizada con frecuencia por los peritos de KPMG para referirse a todos los datos aportados por Pescanova en abril de 2013 a la CNMV aflorando parte de su deuda que había permanecido oculta a los consejeros y acreedores hasta esa fecha).

Una de estas pólizas, suscrita el 13/10/2010 entre el Banco de Sabadell y American Shipping S.A., por importe de 4.000.000 €, en la que Pescanova actuaba como fiador, fue firmada, por ambas sociedades, por el presidente de la compañía.

Otra de ellas, suscrita por Argenova con el mismo banco el 30/09/2011, por importe de 13.000.000 €, en la que Pescanova también desempeñaba el papel de fiador, fue igualmente firmada por el presidente de la Sociedad por las dos entidades.

Y lo mismo ocurrió en la suscrita por Medosan con Caja Cantabria el 15/12/2010, con el respaldo de la matriz por un importe de 4.000.000 €. y firmada sólo por el presidente, tanto en nombre de la prestataria como de la fiadora.

6.º.- Inversión en Novanam Otra específica forma a través de la que la matriz ocultaba deuda fue la llevada a cabo en relación con Novanam Limited, sociedad de Namibia en la que Pescanova, a través de Novapesca Trading S.L., invirtió un total de 1.989.999 dólares namibios, equivalentes a 223.217.369€, en una emisión de acciones preferentes (preference shares) entre 1998 y 2010, lo que le permitió adquirir un 49% de su accionariado, aunque la realidad es que dependía financieramente de la matriz.

Sin embargo, con objeto de ocultar la indicada inversión, a partir de 2007, Novapesca Trading S.L. transmitía su participación a final de año a la sociedad Cuvimarket constituida en Vigo, en diciembre de 2002 y disuelta en febrero de 2013, cuyo administrador desde 2007 era el Sr. Pascual -, con el compromiso de recomprarla al año siguiente, hasta que al surgir determinados problemas con la Agencia Tributaria, el acusado Sr. Hermenegildo , a principios de 2013, propuso al presidente y a los Sres. Florian y Fulgencio, encargar a un conocido de la Sociedad, D. Artemio, su liquidación y continuar haciendo esa labor de venta y recompra con American Shipping S.A., sin que estas operaciones llegaran a materializarse al darse a conocer la crisis de la sociedad. Si bien en la contabilidad de Novapesca Trading S.L. figura que la cantidad invertida por Pescanova en Novanam fue 227.362.150 €, los Sres. Fulgencio y Gaspar manifestaron, en la reunión mantenida con la CNMV el 10/04/2013, que la inversión había sido de 170.010.124 €.

7.º.- Desneteos Ya se ha mencionado que una de las formas de sortear la correcta contabilización de las operaciones llevadas a cabo por Pescanova y su filial Pescafina fue el neteo que, en realidad, no era más que una forma de compensar las deudas con activos trasladando esas compensaciones a la contabilidad lo que permitía maquillar las prácticas contables irregulares ya citadas (créditos documentarios; sociedades instrumentales; operaciones de factoring sobre la base de operaciones inexistentes, o de no contabilizarlas como deudas; contratos de asunción de deudas entre Pescanova y Novapesca Trading S.L. mediante las que la matriz se deshacía de la deuda contraída con las denominadas sociedades instrumentales a finales de ejercicio y hacía la operación contraria a principios del siguiente; la exclusión de sociedades fuera del perímetro para disminuir sus deudas;

la utilización de las filiales extranjeras para trasladarles pasivo o las partidas dedicadas a subvencionarlas que, sin embargo, iban destinadas a la matriz) pero, además de esas prácticas que implicaban técnicas de neteo, se indicarán otra serie de actuaciones con la misma finalidad y, entre ellas:

1) La derivada del "ajuste n.º 1" del proceso de consolidación. 2) Los ajustes derivados del desneteo tanto en las cuentas individuales de determinadas sociedades o en las cuentas consolidadas.

3) La compensación de la deuda financiera con los depósitos bancarios exigidos por los bancos y 4) Las instrucciones genéricas impartidas por el Sr. Gaspar a los directores de área para su distribución entre las sociedades de su área.

1.- En relación a la primera, su práctica se concentraba en la fase de consolidación, cuyo proceso se desenvolvía a través de los pasos siguientes:

- La matriz recibía los estados financieros individuales de cada una de las sociedades- (PIFs) paquetes de información financiera, auditados por BDO- que se incluían en la aplicación de consolidación del Grupo para formar un balance agregado.

- A partir de ahí, el departamento de consolidación, cuyo responsable era el Sr. Gaspar, introducía los ajustes de consolidación obteniendo los estados financieros consolidados.

- Pero, sobre este patrón, el indicado departamento de consolidación introducía el "ajuste n.º 1", que tenía por objeto compensar activos con pasivos e ingresos con gastos, ajenos al proceso de consolidación, con objeto de conseguir la imagen que se pretendía transmitir.

El citado mecanismo era fácilmente detectable cuando se comparaban las cifras de la deuda total de los estados financieros presentados al Consejo de administración de 27 de febrero de 2013 que, con el ajuste n.º 1, alcanzaba los 2.413.187.107 € y el total pasivo de los estados financieros de referencia presentados a la CNMV en abril de 2013, que importaba 3.750.085.452 €, obviamente sin ajuste (es decir, desneteados). La diferencia entre ambas cantidades - de 1.336.898.345 € -, tuvo por objeto anular y revertir parte de ese ajuste 1, incorporando además al perímetro de consolidación el pasivo de las 5 sociedades ya indicadas y otras partidas de la deuda financiera.

En el gráfico siguiente se puede observar en la primera columna que el importe de la deuda que aparecía en los estados financieros (es decir, las cuentas anuales elaboradas por el departamento de administración de Pescanova, revisado por el auditor interno, Sr. Gaspar y después por la auditoria externa, Sr. Donato y que fue presentado para su formulación al Consejo de administración del 27/02/2013) era de 2.413.187.107 €, mientras que el que figuraba en la última columna -que eran los datos que la Sociedad hizo constar ante la CNMV en abril 2013-, ascendía a 3.750.086.452 €, reincorporando a esos estados financieros el desneteo que se había producido entre la columna 3 y la última.

El cuadro que se aporta permite ver cómo la Sociedad ocultó deudas mediante el neteo en la primera columna y cómo después, ante la CNMV fue incorporando las cantidades neteadas teniendo en cuenta únicamente los datos de la contabilidad existentes en Pescanova, de cuya elaboración y supervisión eran responsables:

además del presidente, el responsable del departamento administrativo, el acusado Sr. Fulgencio; el jefe de contabilidad, el acusado Sr. Mario; el responsable del departamento financiero, el acusado Sr. Florian;

obviamente el acusado Gaspar, en su condición de auditor interno, y, el acusado responsable de la supervisión de las cuentas y miembro de BDO, Sr. Donato.

A efectos de su correcto entendimiento se precisa que:

a) el encabezamiento de las 6 columnas que aparecen en abreviatura de izquierda a derecha son: Balance de situación. Activo 1.ª columna: Estados financieros del Consejo de administración del 27/02/2013.

2.ª columna: Incorporaciones al perímetro y otros ajustes.

3.ª columna: Reversión parcial del ajuste n.º 1.

4.ª columna: Otras modificaciones del ajuste n.º 1. 5.ª columna: Otros ajustes.

6.ª columna: estados financieros de referencia, es decir, los datos aportados por la entidad en abril de 2013 a la CNMV.

b) las cifras que aparecen entre paréntesis son negativas;

c) las siglas que aparecen en el margen de la izquierda se corresponden con:

1.- Patrimonio Neto, con los subapartados siguientes: 1.1-capital suscrito.

1.2-prima de emisión.

1.3-reserva de revalorización.

1.4-reservas revalorización por transición a NICs.

1.5-otras reservas de la sociedad.

1.6-reservas en sociedades consolidadas por integración. 1.7- reservas en sociedades puestas en equivalencia 1.8- Menos: valores propios. 1.9- diferencia de conversión 1.10- pérdidas y ganancias atribuibles a la sociedad dominante.

1.11- dividendo a cuenta del ejercicio 1.12- intereses minoritarios 2.- Pasivos no corrientes y dentro de él, los subapartados siguientes:

2.1- emisión de obligaciones y otros valores negociables.

2.2- deudas con entidades de crédito.

2.3- deudas con empresas del grupo y asociadas. 2.4- ingresos a distribuir en varios ejercicios. 2.5- pasivos por impuestos diferidos.

2.6- provisiones para riesgos y gastos 2.7- otros acreedores 3.- Pasivos corrientes, y dentro de él, los subapartados siguientes:

3.1- emisión de obligaciones y otros valores negociables.

3.2- deudas con entidades de crédito.

3.3- deudas con empresas del grupo y asociadas. 3.4- acreedores comerciales.

3.5- otras deudas no comerciales.

3.6- provisiones para operaciones de tráfico. 3.7- ajustes por periodificación.

3.8- pasivos directamente ANCMV (activos no corrientes mantenidos para la venta) 1.ª c. 2.ªc 3.ª c. 4.ªc 5.ªc 6.ªc Bs.Activo E.F. I.per. R.parcial. otras otros E.F.

Refe A)Patrimonio neto 1 suscrito 653.890.666 (43.100.741) -- (12.915.970)(450mm€)147.873.955 Prima e 172.426.308 172.426.308 R.R. 113.561.436 113.561.436 R.R.nic 16.846.315 16.846.315 Otras R 67.992.681 67.992.681 R. S.Cons 42.348.552 ---- ---- ---- ----- 42.348.552 R.S. equi(11.141.755) ---- ---- ---- ---- (11.141.755) Menos v.p.(2.405.805) ---- ---- ---- ---- (2.405.805) Dif conv. 5.259.943 ---- ---- ---- ---- 5.259.943 P y G.S 36.427.456 (43.885.000) (12.915.970) (20.373.514) Dividendo ---- ----- ----- ---- ---- ---- - Intereses 25.835.525 784.259 --- ---- ---- ---- 26.619.784 B)PnoC.876.788.513 632.534 176.297.990 (1.379.731) 5434.332 1057773638 e.obli 349.442.428 ----- --- ---- ----- ----- ---- ---- - 349.442.428 d.banc390.693.028 63.334.149 110.000.000 ---- - 5.434.332569.461.509 d grup 290.000 (3.290.000) --- 3.000.000 ---- ---- ----- ----- ingresos 104.509.672 --- ------ 639.093 C)PC882.507.928 1.027.861.281 184.963.340 19915970 429189340 2544437859 Emi.o ----- ---- ----- ---- ----- ----- ---- ---- ---- --- ----- D. banc 294.704.239 1092851480 205162149 22915979 440272087 2055905925 D grup 217.795.792 (7.356.257) (203.142.081) 4.161.377 --- 11.458.831 A.Com. 94.402.139 (7719347)260.330.234 (77.696.296) 234785768 16557970 Otrasd.101.797.936 6.033.557 (34523160) (20309188) (3363400)59.635.745 Prov 108.146 3.410.159 ---- (3.410.159) ---- 108.146 a.perio 29.938.236 618.638 (17.319.336) --- ---- ----- 13.237.538 P. ANCMV 143.761.440 ---- ---- ---- ----- ---- ---- ----- 143.761.440 TP 413.187.107 985.393.074 361261330 5620269 (15376328) 3.750.085.432 2.- La segunda modalidad de neteo derivaba del propio reconocimiento por parte de la entidad en los estados financieros presentados ante la CNMV en las cuentas individuales de determinadas sociedades del grupo, en concreto, Pescanova, Pescanova Alimentación, Pescafina, Bajamar Séptima, Promarisco, Pescafresca y Camanica Zona Franca, por un importe de 1.440.005.929 €, que junto con el desneteo de las cuentas consolidadas del grupo, por importe de 434.212.436 €, ascendió a 1.874.218.365 €, de acuerdo a los datos aportados por la Sociedad a la CNMV consistentes en otros 1.440.005.929€ de deuda aflorada ante el organismo regulador, según el desglose siguientes:

Pescanova 1.249.188.095 € Pescanova Alimentación S.A. 31.608.065 € Pescafresca S.A. 14.648.170 € Bajamar Séptima 5.477.978 € Promarisco S.A. 8.254.809 € Pescafina S.A. 98.556.962 € Camanica Zona Franca 32.271.850 € Total 1.440.005.929 € 3.º.- El tercer tipo de neteo obedecía a una práctica habitual de los bancos al conceder un préstamo, consistente en obligar a contratar un depósito bancario en la concesión de préstamos. Es decir, si Pescanova estaba interesada en pedir un crédito de 10.000.000 €, tenía que pedir uno de 50.000.000 €, porque el banco exigía un depósito de 40.000.000 €.

Partiendo de la citada premisa, cuando el departamento de administración de la Sociedad, de conformidad con las directrices del auditor interno y supervisadas por el auditor externo, registraba la deuda en sus estados financieros, neteaba ambas cifras y contabilizaba la diferencia, esto es, los 10.000.000 €, práctica con la que trataba de cumplir con los límites de riesgos exigidos por los bancos (covenants) y maquillar la situación patrimonial de la compañía.

Y 4.º.- La última modalidad de neteo, tenía por objeto ocultar deuda financiera a través de correos electrónicos remitidos por el auditor interno a los directores de área para su distribución entre las filiales, en relación a los ejercicios 2010, 2011 y 2012 que, sin perjuicio de su exposición más adelante, recordaba a los directores de área al final de cada ejercicio recomendaciones como:

1.º.- El EBITDA debe ser el mayor posible.

2.º.- El resultado final debe ser el mejor posible. 3.º.- El gasto financiero debe ser el menor posible. 4.º.- El pasivo bancario debe ser el menor posible.

5.º.- El pasivo a corto plazo debe ser el menor posible, preferiblemente trasladándolo a otras partidas.

6.º.- La tesorería debería ser lo más elevada posible. 7.º.- El activo fijo debe ser el menor posible.

8.º.- En último extremo, se deben compensar gastos financieros con cualquier partida que afecte al EBITDA y otras semejantes.

Ya se ha indicado que el responsable en Pescanova del consolidado era el Sr. Gaspar, que efectivamente era quien dirigió las operaciones de neteo del ajuste n.º 1, pero también era el impulsor de instar a todos los estamentos sobre la importancia de reducir la deuda financiera a través de la compensación de activos con pasivos y de créditos con deudas pero la autoría en este ámbito también fue asumida por los encargados del departamento de administración y, como se anticipó, debe ser también compartida por el auditor externo.

Exponíamos antes que en las cartas de encargo que el Sr. Donato suscribió con el auditor interno, Sr. Gaspar , BDO asumía el compromiso siguiente: "Al completar la auditoría de cada una de estas sociedades, que ya se han mencionado, emitiremos nuestros informes que contendrán nuestra opinión sobre las cuentas anuales, individuales y consolidadas..." Desde que en el 2009 BDO asumiera el citado compromiso, ninguna de las cuentas anuales elaboradas por el departamento de administración o el resto de documentos oficiales en que se plasmaban la situación económica y financiera de la sociedad, supervisadas por el auditor interno dio lugar a que la auditora externa efectuara salvedad alguna de la documentación económica o financiera de la Sociedad.

También se ha indicado que la actuación de Pescanova para con el auditor externo no fue siempre la misma.

En efecto, en unos casos, concretamente los relativos a las 5 filiales extranjeras (EFRIPEL, AMERICAN SHIPPING,ANTARTIC SEA FISHERIES, MEDOSAN Y PORVENIR), la Sociedad las mantuvo ocultas, es decir, fuera del perímetro de consolidación que debía ser revisado por BDO porque eran utilizadas para trasladar la deuda desde la matriz hacia aquellas, por lo que no podían ser objeto de evaluación; por lo tanto BDO no tuvo conocimiento de su existencia hasta que la matriz las dio a conocer a la CNMV en abril de 2013.

Pero el resto de la contabilidad de las actividades comerciales, una vez elaboradas por el departamento de administración, se registraban ya neteadas en los libros y en las cuentas y después supervisadas por el auditor externo.

También se ha anticipado que BDO, conoció el contenido de las cuentas, todos los datos de contabilidad de la matriz o de las filiales a las que auditaba y tenía acceso a las operaciones de base con reflejo contable, es decir, facturas, contratos, préstamos, líneas de factoring, créditos documentarios, cesión de créditos, asunciones de deuda, sin restricción alguna salvo la relativa a que en los contratos de factoring no podían sacar una copia, pero sí examinarlos el tiempo que hiciera falta.

Por lo demás, varios acusados admitieron que las cuentas de Pescanova estaban neteadas; es más, los dos acusados responsables de la elaboración de las cuentas y de su supervisión, es decir, los Sres. Fulgencio y Gaspar así lo manifestaron ante la CNMV; también LENER lo comprobó en el tiempo en que estuvo trabajando para la presentación del concurso voluntario y lo mismo sucedió con los administradores concursales cuando tuvieron que presentar la memoria para el juzgado de lo mercantil.

Pero a los efectos de concretar determinados extremos acerca de lo que BDO tuvo a su alcance, procede detenerse en los aspectos siguientes:

1.º.- En la revisión realizada del consolidado y explicación sobre el ajuste n.º 1, BDO señalaba que correspondía principalmente con reclasificaciones y homogeneizaciones y agrupación de partidas en línea con ejercicios anteriores, y una de esas partidas era la agrupación de la deuda financiera con activos del mismo importe. Pues bien, en la revisión de la contabilidad de la mecánica de consolidación del ejercicio 2010, que figura realizado el 31/12/2010, preparado por el miembro de BDO designado con las siglas BUR y revisado por LCS, al tratar del ajuste n.º 1, los miembros del equipo manifestaron haber realizado la revisión del consolidado, señalando como epígrafes a comprobar:

a) Actualizar el conocimiento del proceso de consolidación seguido por la Sociedad.

b) Cuadre de las reservas del consolidado.

c) Comprobación de los principales ajustes de consolidación.

d) Verificación de los datos introducidos en el ejercicio 2010, las sábanas de consolidación.

e) Realizar una revisión analítica de las cifras consolidadas, y f) Revisar las cuentas consolidadas.

Cuando la realidad es que la citada cifra de -90.162.149 €, se corresponde con una reducción de la deuda (neteo) con las entidades bancarias en el ejercicio 2010 que aparecía en las cuentas y que fue revisada por BDO.

2.º.- En la revisión del consolidado del ejercicio 2011, sucede otro tanto, en el epígrafe "otras deudas a largo plazo" aparece una reducción de la deuda financiera por importe de 285.158.131 €, que es la misma cifra, (menos 4 euros) de neteo con los bancos.

3.º.- Y por lo que se refiere a los estados financieros presentados por la Sociedad en el ejercicio 2012, que se iban a formular en el Consejo de administración de 2013, bastaría examinar cómo en la primera columna del gráfico ya indicado aparece como total pasivo un importe de 2.413.187.107 €, en los que tras reconocerse por la Sociedad los neteos que figuran en las columnas 2.ª, 3.ª, 4.ª y 5.ª, la realidad del pasivo que no figuraba en las cuentas ascendía a 3.750.085.432 €, habiendo sido todas las partidas que componen las cuentas examinadas por BDO.

4.º.- Pero, también se neteaba en las cuentas individuales de las sociedades que a continuación se reflejan en el gráfico siguiente, que fueron supervisadas por BDO sin salvedad alguna y, donde la cifra de los neteos llevados a cabo ascendió a 1.440.005.929 €., ya citados.

Nombre Sociedad Importe Pescanova Pescanova Alimentación S.A. Pescafresca S.A. Bajamar Séptima Promarisco S.A.

Pescafina, S.A.

Camanica Zona Franca Total 1.249.188.095 31.608.065 14.648.170 5.477.978 8.254.809 98.556.962 32.271.850 1.440.005.929 CUARTO.- Se exponen a continuación los hechos relativos a cómo se reflejaron: a) en las cuentas anuales de la Sociedad; b) en los informes trimestrales o semestrales o c) en los folletos de emisión, memorias u otros documentos económicos de obligada publicación, los datos económicos de Pescanova que no reflejaban la imagen real de la Sociedad con el objetivo fundamental de poder seguir accediendo a la financiación bancaria y atraer a nuevos inversores que confiaran en los buenos datos económicos publicados.

En definitiva, mediante el conjunto de prácticas irregulares de financiación descritas, el presidente de la compañía, de consuno y con la colaboración de los acusados que prestaban sus servicios en los departamentos de administración, financiero, auditoria interna y el Sr. Hermenegildo, por una parte, y la falta del necesario control de la auditoría interna por quien le competía, de otra, permitió la ocultación de cantidades millonarias derivadas del endeudamiento bancario de la matriz y su grupo, lo que se tradujo en la elaboración de unas cuentas anuales, documentos contables o folletos informativos con resultados positivos, colaborando así a la formulación de las cuentas anuales de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 que, tras su aprobación y depósito en el Registro Mercantil y publicados a través de la CNMV, transmitieron unos datos que no se correspondían con la imagen fiel de la situación económica y financiera real de la Sociedad y su grupo.

Así, en relación al ejercicio de 2009, la compañía hizo constar en sus cuentas anuales consolidadas una deuda financiera de 749.851.000 €, cuando los resultados de la contabilidad demostró que la deuda del citado ejercicio ascendió a 2.514.040.000 €.

Igualmente, las cuentas anuales formuladas por el Consejo de administración de Pescanova en el ejercicio 2010, tanto para la matriz como para el Grupo, presentaron unos resultados positivos, respectivamente, de 36.860.000 € y 15.448.000 €, que al no responder a la situación económica real fueron sustituidos por la administración concursal por los patrimonios negativos, respectivamente de -177.355.000 € y -222.910.000 €.

En el gráfico siguiente se expone el resultado positivo de las cuentas anuales del ejercicio 2010, tanto de la matriz (PV)como del grupo consolidado (GPV), tal como fueron formulados por el Consejo de administración y después tal como fueron reexpresados por la administración concursal (AC) CCAA 2010 Consejo 25-2-2011 AC 30-3-2014 Re-expresadas Activo PV 699.791.000 1.508.748.000 GPV 2.190.142.000 3.250.763.000 Pasivo PV 457.535.000 2.271.467.000 (+ 1.814 M) GPV 1.712.976.000 3.784.319.000 (+ 2.071 M) Deuda financiera PV 432.326.000 2.081.395.000 (+ 1.649 M) GPV 794.431.000 2.958.806.000 (+ 2.164 M) Patrimonio Neto PV 242.256.000 - 762.719.000 1.005 M) GPV 477.166.000 - 533.556.000 1.010 M) Resultado PV 15.448.000 - 222.910.000 (- 238 M) GPV 36.860.000 - 177.355.000 (- 214 M) Igualmente, en el ejercicio 2011, los resultados positivos presentados al Consejo de administración de 16.164.000 € en la matriz y 50.421.000 € en el consolidado, fueron reformulados por la administración concursal tras el análisis de su contabilidad por los resultados negativos que aparecen en el cuadro adjunto de -260.110.000 € y -292.594.000 €.

CCAA 2011 Consejo 24-2-2012 AC 30-3-2014 Reformuladas Activo PV 932.467.000 1.820.801.000 GPV 2.276.481.000 3.277.960.000 Pasivo PV 670.269.000 2.872.336.000 (+ 2.002 M) GPV 1.744.591.000 4.068.717.000 (+ 2.324 M) Deuda financiera PV 639.237.000 2.406.709.000 (+ 1.767 M) GPV 960.927.000 3.356.792.000 (+ 2.396 M) Patrimonio Neto PV 262.198.000 - 1.051.535.000 (- 1.314 M) GPV 531.890.000 - 790.757.000 1.323 M) Resultado PV 16.164.000 - 292.594.000 (- 309 M) GPV 50.421.000 - 260.110.000 (-310 M) La auditoría externa ejercida por BDO Auditores S.L., contratada por Pescanova desde 2002, emitió informes favorables de auditoría de las cuentas anuales y consolidadas de los ejercicios 2010 y 2011, haciendo constar que expresaban la imagen fiel de su patrimonio y de su situación financiera. Los cuatro informes fueron firmados respectivamente, para el ejercicio 2010, el 28 de febrero de 2011 y, para el ejercicio 2011, también el 28 de febrero de 2012, por el Sr. Donato como socio auditor de las cuentas y fueron remitidos a la CNMV por los responsables de la entidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores.

Por lo que se refiere a las cuentas anuales de 2012, aparecen en el siguiente cuadro:

- En la primera columna, las cuentas de la matriz (PV) y del grupo (GPV) presentadas al Consejo de administración de 27/02/2013.

CUENTAS ANUALES 2012 Consejo 27-2- 2013 CNMV 5, 15 y 16-4- 2013 KPMG 10-7-2013 Admón. concursal 29-11-2013 Activo PV 1.237.102.000 2.369.000.000 1.432.454.000 3.750.000.000 + 1.337 M) 3.031.310.413 - 718.774.913) 2.731.428.000 Pasivo PV 841.374.000 2.248.000.000 2.955.003.000 GPV 1.759.296.000 3.602.000.000 (+ 1.842 M) 3.959.103.714 (+ 357.103.174) 4.218.489.000 Deuda financiera PV 787.393.000 2.198.000.000 2.473.161.000 GPV 1.034.839.000 3.056.000.000 (+ 2.021 M) 3.543.669.000 (+ 487.611.000) 3.545.270.000 Patrimonio Neto PV 395.728.000 121.000.000 - 1.522.549.000 GPV 653.891.000 148.000.000 506 M) - 927.793.175 1.075.667.130) - 1.487.061.000 Resultado PV 17.719.000 - 26.000.000 - 569.978.000 GPV 36.600.000 - 20.000.000 (- 16,6 M) - 587.931.484 - 567.557.971) - 791.423.000 - En la segunda columna, los datos elaborados por el departamento de administración de la Sociedad y enviadas a la CNMV en los días 15 y 16 de abril de 2013.

- En la tercera columna, el importe de las mismas según el informe pericial elaborado por KPMG, y - En la última columna, los resultados a los que llegó la administración concursal.

En el siguiente gráfico aparecen las diferencias entre la primera y la última columna del gráfico anterior.

Diferencia borrador CCAA - CCAA definitivas 2012 CCAA 2012 Consejo 27-2- 2013 AC 29-11-2013 Activo PV 1.237.102.000 1.432.454.000 GPV 2.413.187.107 2.731.428.000 Pasivo PV 841.374.000 2.955.003.000 (+ 2.113 M) GPV 1.759.296.000 4.218.489.000 (+ 2.459 M) Deuda financiera PV 787.393.000 2.473.161.000 (+ 1.686 M) GPV 1.034.839.000 3.545.270.000 + 2.510 M) Patrimonio Neto PV 395.728.000 -1.522.549.000 (- 1.918 M) GPV 653.891.000 -1.487.061.000 (- 2.140 M) Resultado PV 17.719.000 - 569.978.000 (- 586 M ) GPV 36.600.000 - 791.423.000 828 M) Del mismo modo, como consecuencia de lo dispuesto en el citado artículo 35 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, que obligaba a la entidad a remitir declaraciones de gestión intermedia del primer y tercer trimestre e información financiera del primer y segundo semestre de cada ejercicio, entre el 11 de mayo de 2009 y el 15 de noviembre de 2012, los responsables de su elaboración remitieron a la CNMV los informes elaborados, conociendo que los resultados que se iban a publicar ocultaban la deuda financiera real y no reflejaban la imagen fiel de la sociedad, así:

1.º.- En el informe de gestión intermedia del primer trimestre de 2009, aparecía a 31 de marzo de 2009, como datos de interés que el grupo Pescanova había obtenido un beneficio neto de un 6% sobre el año anterior, alcanzando los 7.600.000 € y que el Ebitda de los tres primeros meses había crecido más de un 7%, alcanzando más de 27,8 millones, una cifra de negocios neta de 293.446.000 € y un beneficio neto del Grupo Pescanova de 7.641.000 €, con un beneficio antes de impuestos de 1,1 millones de euros, lo que suponía un 11% más que en el mismo periodo del año anterior.

2.º.- En la información financiera del primer semestre de 2009, figuraba:

1.º semestre 2009 Pescanova SA Grupo Pescanova Patrimonio neto 122.718.000 € 327.121.000 € Cifra de negocios 241.574.000 € 548.579.000 € Resultado acumulado (beneficio) 3.577.000 € 10.025.000 € Deuda con entidades de crédito 467.246.000 € 717.796.0 3.º.- En el informe de gestión intermedia del tercer trimestre de 2009, figuraba a 30 de septiembre de 2009, una cifra de negocios neta de 912.768.000 €, un resultado consolidado de 14,1m € y un beneficio neto del Grupo Pescanova de 14.057.000 €, lo que suponía un incremento del 28,3 % respecto al mismo período del ejercicio anterior.

4.º.- En la información financiera del segundo semestre de 2009, figuraba:

2.º semestre 2009 Pescanova SA Grupo Pescanova Patrimonio neto 229.163.000 € 444.459.000 € Cifra de negocios 286.411.000 € 924.397.000 € Resultado acumulado (beneficio) 14.307.000 € 32.584.000 € Deuda con entidades de crédito 353.480.000 749.851.000 € 5.º.- En el informe de gestión intermedia del primer trimestre de 2010, figuraba a 31 de marzo de 2010, una cifra de negocios neta de 311.323.000 €, y un beneficio neto del Grupo Pescanova de 8.031.000 €, es decir, un 5,1 % en relación al mismo período del ejercicio anterior.

6.º.- En la información financiera del primer semestre de 2010, figuraba:

1.º semestre 2010 Pescanova SA Grupo Pescanova Patrimonio neto 224.163.000 € 452.334.000 € Cifra de negocios 247.062.000 € 590.253.000 € Resultado acumulado (beneficio) 3.718.000 € 12.569.000 € Deuda con entidades de crédito 431.746.000 € 552.126.000 € 7.º.- En el informe de gestión intermedia del tercer trimestre de 2010, figuraba un resultado consolidado de 15,4 M €, lo que suponía un incremento del 9,50 % respecto al mismo período del ejercicio anterior, una cifra de negocios neta de 991.169.000 € y un beneficio neto del Grupo Pescanova de 15.393.000 €.

8.º.- En la información financiera del segundo semestre de 2010, figuraba:

2.º semestre 2010 Pescanova SA Grupo Pescanova Patrimonio neto 242.256.000 € 477.166.000 € Cifra de negocios 575.401.000 € 1.564.825.000 € Resultado acumulado (beneficio) 15.448.000 € 36.860.000 € Deuda con entidades de crédito 327.800.000 € 690.177.000 € 9.º.- En el informe de gestión intermedia del primer trimestre de 2011, figuraba una cifra de negocios de 329.571.000 € y un beneficio del Grupo Pescanova de 8.553.000 €, lo que suponía un incremento del 6,50 % respecto al mismo período del ejercicio anterior.

10.º.- En la información financiera del primer semestre de 2011, figuraba:

1.º semestre 2011 Pescanova SA Grupo Pescanova Patrimonio neto 247.672.000 € 490.511.000 € Cifra de negocios 254.460.000 € 624.998.000 € Resultado acumulado (beneficio) 5.395.000 € 15.223.000 € Deuda con entidades de crédito 373.952.000 € 487.753.000 € 11.º.- En el informe de gestión intermedia del tercer trimestre de 2011, aparecía una cifra de negocios de 1.055.000.000 € y un beneficio del Grupo Pescanova de 24.000.000 €, llamando la atención sobre el incremento del 58 % que dicho resultado suponía respecto al mismo período del ejercicio anterior.

12.º.- En la información financiera del segundo semestre de 2011, aparecía:

2.º semestre 2011 Pescanova SA Grupo Pescanova Patrimonio neto 262.198.000 € 531.890.000 € Cifra de negocios 629.219.000 € 1.670.664.000 € Resultado acumulado (beneficio) 16.164.000 € 50.421.000 € Deuda con entidades de crédito 393.000.000 € 716.223.000 € 13.º.- En el informe de gestión intermedia del primer trimestre de 2012, en el que se llevó a cabo una presentación del presidente de la Sociedad y de Gaspar, la cifra de negocios era de 351.000.000 € y el beneficio del Grupo Pescanova de 9.000.000 €, indicándose un incremento del 5,7 % con respecto al mismo período del ejercicio anterior.

14.º.- En la información financiera del primer semestre de 2012, se reflejaba:

1.º semestre 2012 Pescanova SA Grupo Pescanova Patrimonio neto 265.221.000 € 535.747.000 € Cifra de negocios 257.426.000 € 667.998.000 € Resultado acumulado (beneficio) 5.109.000 € 15.619.000 € Deuda con entidades de crédito 324.425.000 € 490.376.000 € 15.º.- En el informe de gestión intermedia del tercer trimestre de 2012, la cifra de negocios era de 1.149.000.000 € y el beneficio del Grupo Pescanova, 24.900.000 €, resaltándose el incremento del 2,2 % que dicho resultado suponía respecto al mismo período del ejercicio anterior.

Una vez que el Consejo de administración de Pescanova de 02/07/2012, aprobó una ampliación de capital por importe de 124.956.740 €, que fue escriturada el 2 de agosto de 2012 y que supuso la emisión de 9.290.464 nuevas acciones de Pescanova, por un importe nominal de 55.742.784 € (13,45 € por acción) más una prima de emisión de 7,45 € por acción, lo que suponía un 32,33% más de capital, se remitió a la CNMV el folleto de emisión constituido por el "Documento de Registro de Acciones" y la "Nota sobre Acciones", que fueron inscritos en la CNMV el 26 de junio y el 10 de julio de 2012 respectivamente, y que bajo la responsabilidad última del presidente de la Sociedad, ofrecían como información financiera fundamental la contenida en sus cuentas anuales consolidadas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 y en los estados financieros intermedios del primer trimestre de 2012 con los resultados ya mencionados, figurando que las cuentas habían sido auditadas favorablemente y sin salvedad, y que la sociedad emisora había cumplido todos sus compromisos financieros sin riesgo alguno de vencimiento anticipado de sus obligaciones.

Entre los extremos que se hacían constar, figuraban los siguientes:

31-3-2012 2011 2010 2009 Patrimonio neto 525.245.000€ 531.890.000€ 477.166.00€ 444.459.000€ Resultado 9.042.000€ 50.421.000€ 36.860.000€ 32.584.000€ Deuda financiera 947.092.000€ 960.927.000€ 794.431.00€ 749.851.000€ El 10 de julio de 2012, Gumersindo, en nombre de BDO, llevó a cabo un procedimiento de "due diligence" con motivo de la revisión de las cuentas consolidadas limitada al mes de mayo, firmando una "comfort letter" dirigida al Consejo de Administración de Pescanova y BNP PARIBAS, como Entidad Coordinadora Global y aseguradora de la ampliación de capital, verificando la corrección de determinados cálculos y la conformidad de la información financiera suministrada con sus respectivas fuentes.

QUINTO.- El apartado siguiente va dirigido a exponer tres tipos diferentes de hechos que son tratados en tres apartados distintos.

En el primero, se expondrán cómo los datos publicados anteriores atrajeron a importantes inversores, tales como SILICON METALS HOLDING LLC.,LUXEMPART S.A., CORPORACIÓN ECONOMICA DELTA S.A. y GOLDEN LIMIT.

En el segundo, se hará una breve mención de aquellas acusaciones particulares o perjudicados personados en las actuaciones pero que, a diferencia de los anteriores y según ellos mismos manifestaron, no podrían comparecer en juicio y por tanto practicar prueba, limitándose a presentar determinada documentación acreditativa de su inversión y, a veces, la fecha.

Y, en tercer lugar, cómo se llegó a conocer que esos documentos publicados no reflejaban la imagen fiel de la Sociedad, incluyendo las decisiones adoptadas por los diversos Consejos de administración y las del organismo regulador.

Tras la formulación de las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011 y el resto de los documentos referenciados, los buenos datos económicos publicados por Pescanova en el Registro Mercantil, en la CNMV y en los folletos de ampliación de capital o emisión de bonos, motivó la captación de cientos de pequeños y medianos ahorradores y sociedades dedicadas a invertir en empresas.

1.º.- En relación a la primera parte de este apartado, entre la documentación que la Sociedad remitía a la CNMV como datos que reflejaban su imagen fiel disponible para que los inversores pudieran conocer su situación financiera, se encontraban, para aquellos que decidieron invertir en el año 2011, que el resultado de las cuentas anuales de 2010, como se ha indicado, reflejaban unos resultados positivos, tanto para la matriz como para el Grupo, respectivamente, de 36.860.000 € y 15.448.000 €, que lejos de ser así fueron corregidos y sustituidos por la administración concursal por otros resultados negativos, respectivamente de - 177.355.000 € y 222.910.000 €.

Además, las citadas cuentas anuales reflejaban una positiva evolución del patrimonio neto que, desde los 124 millones de euros en el 2008, había pasado a 229 millones en el 2009 y a 242 millones en el 2010.

En lo que afectaba a la matriz, el informe de Gestión elaborado por los administradores y acompañado a las cuentas anuales recogía:

"Durante el ejercicio 2010 la evolución económica de la Sociedad, se puede resumir en un incremento de la cifra de negocios en torno a un 9% sobre el año anterior, hasta superar los 575 millones de euros, mejorando también el beneficio de explotación en torno al 19% y el resultado del ejercicio, que superando los 15 millones de euros, representa un aumento cercano al 8% sobre el resultado del ejercicio anterior".

Y en lo que respecta a la información del grupo de sociedades del indicado ejercicio, el indicado informe resaltaba que el holding habría obtenido un beneficio neto atribuido a la sociedad dominante de 36,29 millones de euros, lo que suponía un 13,1% en relación al ejercicio anterior; que la facturación había ascendido en 2010 a 1.564,80 millones de euros, un 6,2% más respecto de las cifras de 2009, y el resultado bruto de la explotación (EBITDA) había sido de 163,30 millones de euros, es decir, un 9% superior al ejercicio precedente. Por su parte, el informe de auditoría de cuentas anuales emitido por BDO para el citado ejercicio, decía lo siguiente:

"Hemos auditado las cuentas anuales de Pescanova S.A., que comprenden el balance al 31 de diciembre de 2010, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha... Nuestra responsabilidad es expresar una opinión sobre las citadas cuentas anuales en su conjunto, basada en el trabajo realizado de acuerdo a la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas vigente en España....En nuestra opinión, las cuentas anuales del ejercicio 2010 expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de Pescanova S.A. a 31 de diciembre de 2010... de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo".

Igualmente, los inversores podían conocer el informe de gestión intermedia del primer trimestre de 2011, donde figuraba una cifra de negocios de 329.571.000€, un beneficio del Grupo Pescanova de 8.553.000 €, y el incremento del 6,50% que esta cifra suponía respecto al mismo período del ejercicio anterior.

Entre los que, confiando en la veracidad de los datos publicados, optaron por invertir en Pescanova se encuentran los siguientes:

A) En la primavera de 2011, se puso en contacto con el acusado Eladio, a través de un Banco de Londres, Leoncio, administrador y presidente de la mercantil americana "Silicon Metals Holdings" LLC, interesada en invertir en empresas que, como Pescanova, fueran recomendadas por las publicaciones especializadas a la vista de la publicación por el organismo regulador de los buenos resultados económicos de sus cuentas anuales, su reputación de líder en el sector de la acuicultura, estar auditada por BDO, empresa que ostentaba el quinto puesto en el ranking mundial; datos que, junto a la buena imagen recibida por personal de su equipo tras visitar las instalaciones en Vigo y las buenas perspectivas transmitidas por el presidente de la Sociedad, tanto en las reuniones personales que mantuvieron como de forma telemática, motivó su decisión de invertir, comprando 241.168 acciones que Nova Caixa Galicia vendía en la Bolsa, a razón de 30 euros por acción, por 7.227.719 € entre mayo y junio de 2011, como también lo hizo el acusado.

Leoncio también participó también en la ampliación de capital aprobada por el Consejo de administración del 2 julio de 2012, donde adquirió 1.195.718.718 acciones por 16.082.407 € aprovechando que el precio de la acción era de 13,45 euros, ofreciéndole el acusado Eladio la posibilidad de ser miembro del Consejo de administración, al que sin embargo no pudo acceder por cuestiones legales.

El citado inversor conoció la decisión de Pescanova de presentar concurso de acreedores por el periódico, lo que motivó que su equipo se desplazara a las instalaciones, hablara con BDO, con la CNMV, con otros inversores y con el gobierno para enterarse de lo sucedido, habiendo perdido, en definitiva, la totalidad de su inversión, que ascendió a 23.310.126 €.

B) A mediados de mayo de 2011, Teodulfo, consejero de la sociedad inversora luxemburguesa "Luxempart" SA., conoció a través del Banco belga con el que trabajaba -KBC, la existencia de la empresa familiar española Pescanova, cliente del mismo banco, muy conocida en el sector pesquero y con muy buenas referencias en el mundo de las inversiones como consecuencia de los buenos resultados económicos publicados, auditada por BDO.

Con objeto de acercar a las dos partes, el citado banco se puso en contacto con el acusado Eladio, quien se desplazó a Luxemburgo el 20/05/2011 junto con el Sr. Gaspar, encargado de la relación con los inversores, quien hizo una presentación de la empresa sobre la base de la información pública, esto es, los datos de las cuentas del ejercicio 2010, los publicados por la CNMV y el Registro Mercantil. Después de esa primera reunión, el Sr. Teodulfo se desplazó a Vigo con otras dos personas del equipo analítico y con el asesor legal Sr. Melchor, visitando la planta de surimi, la de Mira en Portugal y las instalaciones principales, reuniéndose con el Consejo de administración, mientras su equipo se reunió con el Sr. Gaspar y otros empleados de la compañía, decidiendo finalmente comprar un 5% del 25% de las acciones que vendía Nova Caixa Galicia, a razón de 30 euros la acción, al igual que el propio Eladio, por lo que Luxempart elaboró un memorandum of understanding (carta de intenciones) para la compra de las acciones; pero resultó que Nova Caixa Galicia quería vender las acciones antes de finales de mayo, por lo que el Banco belga KBC aconsejó constituir una sociedad- que resultó ser "Pescahold"- que se creó el 31/05/2011, formada por el acusado Eladio, su hijo Federico, a propuesta del primero, y el asesor legal de Luxempart, Sr. Melchor, a la que Luxempart concedió un préstamo de 29.760.000 € para la compra de 992.000 acciones de Pescanova que fue garantizada por SODESCO y Pescanova, firmándose el contrato el 06/06/2011, en el que ambas partes estuvieron asesoradas por un despacho de abogados y en el que, pese a figurar una serie de cláusulas sobre "due diligence", al ser una empresa que cotizaba en Bolsa su contenido quedaba muy reducido. El citado memorandum of understanding se elevó a público el 13/06/2012, adquiriendo Luxempart 992.000 acciones el 04/07/2011 por un importe de 29.783.824 €.

Tras esa primera inversión, la citada entidad llevó a cabo otras tres:

La primera, en septiembre de 2011, de 8000 acciones, por importe de 208.401,54 €.

La segunda, en febrero de 2012, por importe de 17.000.000 € en bonos convertibles en acciones, confiando en la veracidad de los datos publicados en el folleto de inversión, donde figuraban los buenos resultados de los ejercicios 2009 y 2010.

La tercera, participando con 10.000.004,15 € en la ampliación de capital aprobado por el Consejo de administración el 13 de julio de 2012, donde adquirió 677.507 acciones y abonando además a SODESCO 829.785,41 € por la compra de derechos de suscripción preferente. Se vendieron bonos convertibles en marzo de 2013 por importe de 5.000.000 €, por lo que Luxempart invirtió un total de 51.162.445 €.

C) De forma similar a los otros dos inversores, entre los meses de mayo y junio de 2011, la mercantil CORPORACIÓN ECONÓMICA DELTA S.A., dedicada a invertir en empresas, confiando en el prestigio, diversidad de la actividad llevada a cabo por Pescanova y, sobre todo, en la publicidad de los buenos resultados de los últimos años y el hecho de estar auditada por una empresa reconocida a nivel mundial como era BDO, decidió invertir hasta un 5% de las acciones de Pescanova en tres ocasiones:

Entre los meses de mayo y junio de 2011 y a través del mercado de valores, adquirió 972.366 acciones por importe de 29.181.390,14 €.

Más adelante, participó en la ampliación de capital aprobada en julio de 2012, donde compró 673.762 acciones por importe de 9.123.125,28 €.

Y, en diciembre de 2012, adquirió en el mercado otras 135.670 acciones; la referida inversora perdió toda la inversión, que ascendió a 40.182.609 €.

D) Por su parte, DISA, CORPORACIÓN PETROLÍFERA S.A., confiando en los buenos datos de la matriz, compró el 19/07/2012 en el mercado 5.000 acciones, por un importe de 71.450 €; abonó 297.377,72 € por la adquisición de los derechos de suscripción preferente en julio de 2012 y adquirió 464 acciones en la ampliación de capital de 2012, gracias a los derechos anteriores, por importe de 6.240.800 €, que fueron vendidas el 29/12/2016 por un importe de 14.070 €; como consecuencia de los sufrió un perjuicio de 6.605.997,72 € que se corresponden con la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta.

E) En similar medida, la mercantil GOLDEN LIMIT S.L., vinculada al accionista Sr. Adriano, invirtió entre noviembre de 2009 y marzo de 2013, 469.302 acciones, perdiendo su inversión por importe de 5.544.013 €.

F) Por su parte, la mercantil CITURRIOZ INVERSIONES S.L. sufrió un perjuicio de 59.820,48 €.

2.º.- En relación al segundo apartado, como ya se ha indicado en los antecedentes de hecho de la presente resolución, además de los inversores o entidades bancarias perjudicadas que han venido compareciendo a lo largo de las sesiones del juicio interviniendo en la prueba propuesta, existen otras muchas entidades y particulares personados que hicieron constar la imposibilidad de su asistencia a las sesiones de juicio, proponiendo como prueba la documental acreditativa de las inversiones realizadas y las fechas en que las inversiones se realizaron que serán expuestas en el apartado de la responsabilidad civil en los fundamentos de derecho y cuyos datos serán tenidos en cuenta como base de la indemnización que les pueda corresponder, cuya decisión deberá realizarse en trámite de ejecución de sentencia como consecuencia de la necesidad de hacer un estudio de los datos aportados.

3.º.- Entrando en el tercer aspecto de este quinto apartado sobre los hechos que permitieron conocer a los miembros del Consejo de administración y demás inversores la realidad de la situación económica de la Sociedad, se ha acreditado lo siguiente:

El Consejo de administración de Pescanova señalado para el 27 de febrero de 2013, tenía como principal objeto la formulación de las cuentas anuales para su posterior aprobación por la Junta General. Sin embargo, el viernes, 22 de febrero, el presidente de la compañía convocó por teléfono, a una reunión urgente a celebrar el día 25, lunes, en la sede de la empresa en Madrid, a los Sres. Adriano, Fabio, Segismundo y Teodulfo, que acudió con el asesor legal Melchor, en la que, después de hablar de los buenos resultados del ejercicio 2012 enseñando a tal efecto el borrador de las cuentas anuales que se iban a formular el día 27 de febrero, en las que figuraba una tesorería de más de 140.000.000 € y un balance y resultados mejores que los esperados, explicó que no se había vendido el salmón -en referencia a la planta de acuicultura de salmón de Chile- y que había que pagar, en marzo, una cuota de 50.000.000 € de un préstamo sindicado de 150.000.000 €, por lo que pidió si podían prestar a la Sociedad, entre todos, los 50.000.000 € necesarios para pagar la cuota del préstamo sindicado durante un mes, añadiendo que él ya había prestado a la sociedad 9.300.000 € y 6.000.000 €.

La petición fue rechazada por los asistentes no sólo porque según el borrador de las cuentas anuales del ejercicio 2012 al que los asistentes tuvieron acceso en la citada reunión y que se iban a formular dentro de dos días, figuraba un saldo positivo de tesorería, sino en lo que respecta al Sr. Teodulfo, porque informó a los asistentes que unos días antes, el 15 de febrero, Eladio fue a Luxemburgo y le transmitió que las cuentas y los beneficios iban a ser mejores porque el salmón estaba casi vendido, entendiendo, por lo tanto, a la vista de la contradicción entre la petición de dinero y los datos que figuraban en el borrador de las cuentas que se iban a formular que las cuentas no reflejaban la imagen fiel de la empresa, por lo que anticipó, junto con el Sr.

Segismundo, que no votarían a favor de su formulación.

Al día siguiente, 26 de febrero 2013, el Sr. Teodulfo entregó una carta al presidente de la compañía considerando que los problemas de la Sociedad no eran sólo de tesorería, solicitando la asistencia de BDO a la reunión del Consejo y acudir con un abogado, petición ésta última que fue contestada y denegada por el entonces presidente, remitiéndose a lo explicado en la reunión.

Ese mismo día 26 de febrero, Donato remitió al Consejo de administración un borrador del informe de la auditoria externa sobre las cuentas en sentido favorable y sin salvedades, anunciando que firmaría las definitivas una vez recibiera determinada información.

También en ese día y con objeto de preparar el Consejo de administración, los responsables de haber elaborado las cuentas para su formulación por el Consejo, es decir, el director del departamento de administración, el acusado Sr. Fulgencio; el responsable de la auditoría interna, el acusado Sr. Gaspar y el auditor externo, el acusado Sr. Donato, se reunieron con dos de los miembros del Comité de auditoría, en concreto, con su presidente, Sr. Constantino y con el también acusado Sr. Fabio.

En la citada reunión tras explicar aquellos a los dos miembros del Comité el resultado positivo de las cuentas que se iban a formular al día siguiente y anticipar el Sr. Donato su informe favorable a la formulación de las cuentas, el Sr. Fabio que había asistido a la reunión convocada por el presidente y celebrada el día anterior con motivo de la difícil situación financiera de la entidad por falta de tesorería, no solicitó al responsable del departamento de administración o a los responsables de la auditoría interna o externa algún tipo de explicación tendente a aclarar la necesidad urgente de dinero con motivo del inminente vencimiento, en marzo, de una cuota de 50.1.1 € de un préstamo de 150.000.000 €; de la misma manera, el Sr. Fabio no hizo ningún comentario a la cuestión en la reunión del Consejo de administración del día siguiente, incluso cuando la noticia fue revelada por uno de los asistentes.

Según consta en el acta levantada de la reunión del Consejo de administración del 27/02/2012, el acusado Sr. Gaspar presentó las cuentas anuales del ejercicio 2012 así como las notas a los balances y cuentas de resultados. Por su parte, el acusado Sr. Donato añadió en su informe que:

a) El perímetro de consolidación no había cambiado en relación al ejercicio anterior.

b) La deuda financiera del Grupo contenía las estipulaciones financieras (covenants).

c)A 31 de diciembre de 2012, ni Pescanova, ni ninguna de las filiales se encontraba en situación de incumplimiento de sus obligaciones financieras o de cualquier tipo de obligación que pudiera dar lugar a una situación de vencimiento anticipado de sus compromisos financieros.

d) No se conocían contingencias significativas que pudieran afectar al patrimonio o a los resultados del Grupo y, e) En relación al control interno, informó sobre las mejoras de unificación de sistemas de información financiera y de gestión y en la estandarización de procedimientos de control interno.

Sobre este particular, al ser preguntado por el presidente del Comité si había suficientes actividades de control en el Grupo para reducir los riesgos de incurrir en errores, omisiones o fraudes que pudieran afectar a la fiabilidad de la información financiera, contestó afirmativamente, manifestando confiar en la preparación del management.

El principal punto del orden del día del Consejo de administración del 27 de febrero de 2013, al que tampoco asistió Fidel, en representación de ICS Holding Limited, era la formulación de las cuentas del ejercicio 2012.

En la indicada sesión, el presidente del Comité de auditoría explicó la reunión mantenida el día anterior con el responsable del departamento de administración, auditor de la sociedad y auditoría externa, quien manifestó que tras haber revisado el borrador de cuentas anuales, emitiría un informe limpio y en el mismo sentido se manifestaron los Sres. Gaspar y el presidente.

En concreto, y de conformidad con lo anticipado por el Sr. Donato, presentó al Consejo el informe siguiente:

"En relación a la situación de la auditoría de las cuentas anuales consolidadas e individuales correspondientes al ejercicio 2012 de PESCANOVA S.A., les informamos que: Hemos completado sustancialmente los procedimientos de auditoría de las cuentas anuales consolidadas e individuales correspondientes al ejercicio anual terminado el 31 de diciembre de 2012. A la fecha actual, nos falta recibir documentación soporte no significativa para cerrar la auditoría de la que en principio no se espera se pueda desprender ninguna incidencia significativa. Una vez recibida la mencionada documentación, si de la revisión de la misma no se desprenden incidencias que pudiesen afectar a nuestra opinión, el informe de Auditoría que emitiríamos sería el que se adjunta como borrador." En un momento determinado de la reunión del Consejo de administración, el Sr. Segismundo leyó una carta explicando que el presidente había reunido a un grupo de accionistas dos días antes para decirles que no se había podido vender el salmón y que había que aportar dinero porque vencía una cuota de un préstamo sindicado y, en esas condiciones, manifestó que no aprobaría las cuentas porque no reflejarían la realidad.

La carta, que fue apoyada por el Sr. Teodulfo, provocó una situación de preocupación y tensión entre los miembros del Consejo y pese a afirmar el presidente que era una situación coyuntural, la sesión concluyó retirando las cuentas que iban a ser formuladas.

El contenido de la carta leída por el Sr. Segismundo era el siguiente:

"...(i) Que con anterioridad a la presente reunión del Consejo de administración de Pescanova SA., el pasado 25 de febrero recibió del Sr. Eladio, Presidente del Consejo de administración de la Sociedad determinados comentarios en relación con la situación de tesorería y patrimonial de la misma de acuerdo con las cuales, de verificarse ciertos, por circunstancias acaecidas tras la fecha de cierre de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2012, pudiera hallarse incursa en incumplimiento de alguna de sus obligaciones contractuales en materia financieraparticularmente del préstamo sindicado- y, adicionalmente hallarse bajo dificultades graves de tesorería;

(ii) que, a pesar de su potencial gravedad, no ha tenido conocimiento de dichas eventuales circunstancias ni recibido ningún tipo de comentario previo o documentación al respecto, ni a título individual ni en el seno del consejo de administración y;

(iii) que, a la vista de lo anterior, entiende que, por consideraciones elementales de información, diligencia, cumplimiento de la normativa aplicable y de las previsiones estatutarias, así como preservación del interés social, es absolutamente improcedente que se someta al Consejo de administración de la Sociedad, según se pretende, una propuesta de formulación de las cuentas anuales correspondiente al ejercicio 2012 sin una actualización exhaustivamente documentada y detallada de eventuales circunstancias posteriores al cierre que pudieran haber deteriorado gravemente su situación patrimonial o, de tesorería, acompañada del correspondiente borrador de informe de auditoría, todo ello a fin de preservar el reflejo de la imagen fiel de los estados financieros correspondientes.

En consideración a lo anterior, se opone expresamente y vota en contra de la formulación de las cuentas anuales de la Sociedad correspondientes al ejercicio 2012 según son objeto de presentación por parte del presidente del Consejo de administración en este acto y, le requiere formalmente, para que:

(i) Se presente y de cuenta detallada al Consejo de administración de la situación financiera y patrimonial de la Sociedad a la fecha de la formulación de sus cuentas anuales, haciendo entrega a los Sres. Consejeros, con carácter previo para su información y análisis debido, de la documentación correspondiente, inclusiva de borrador del informe de auditoría correspondiente y (ii) Se convoque a continuación, con carácter extraordinario y a la mayor brevedad, nueva sesión del Consejo de administración, con presencia y presentación del auditor de cuentas de Pescanova SA, al objeto de formular, según proceda las cuentas anuales referidas y el informe de gestión, en términos que reflejen la situación financiera y patrimonial de la Sociedad".

Tras la lectura de la carta, se produjo un tenso debate entre los asistentes, figurando en el acta levantada que: "Ante la incertidumbre de poder afirmar el principio contable de gestión continuada (el going concern) en relación a los hechos posteriores al cierre de las cuentas anuales de 2012, se acuerda dejar sobre la mesa y, de momento, no formular las referidas cuentas anuales. Ante esa misma incertidumbre y ante una posible insolvencia inminente de la sociedad, se adopta por unanimidad el acuerdo de realizar el próximo viernes ante el juzgado mercantil de Pontevedra la comunicación de inicio de las negociaciones previstas en el artículo 5 bis de la Ley Concursal".

El 28 de febrero de 2013, Pescanova remitió un hecho relevante a la CNMV cuyo texto fue el siguiente:

"El Consejo de administración de Pescanova S.A., ante la incertidumbre de poder afirmar el principio contable de gestión continuada (el going concern) en relación a los hechos posteriores al cierre de las cuentas anuales de 2012 ha procedido, de momento, a no formular las cuentas anuales en tanto no se den con carácter inminente una de las dos condiciones siguientes:

- La certeza de la venta de ciertos activos de la actividad de cultivo del salmón, reclasificados para la venta.

- O, la renegociación de la deuda a través del inicio del procedimiento establecido en el artículo 5 bis de la Ley Concursal.

Pudiéndose dar una u otra situación con efectos dispares sobre la cotización de la acción, Pescanova pone de manifiesto estos hechos a los efectos de que esa CNMV evalúe la conveniencia de suspender cautelarmente la cotización de la acción." Al día siguiente, uno de marzo de 2013, Pescanova remitió a la CNMV un nuevo hecho relevante, cuyo objeto era la presentación de la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal para la renegociación de la deuda, lo que determinó la suspensión de la cotización de las acciones cerrando la cotización el día anterior a 17,40 € hasta que se alzó desde el 04/03/2013, cuando la cotización ya estaba a 6,96 €, hasta el 12/03/2013, cerrándose a 5,91 €, fecha en que se suspendió nuevamente hasta el 07/06/2017.

Tras recibirse este hecho relevante, la CNMV requirió el propio 01/03/2013 a los responsables de la entidad para que en un plazo de 15 días aportaran los estados contables a 31/12/2012, el desglose de la deuda y el informe relativo al segundo semestre de 2012.

Por otra parte, el consejero Sr. Adriano envió dos correos del 07 y 13/03/2013 al presidente de la Sociedad y al Secretario del Consejo interesando la convocatoria urgente de un nuevo Consejo de administración con la presencia de BDO y del letrado asesor jurídico de la empresa. Por su parte, el Sr. Teodulfo remitió una carta al presidente del Comité de auditoría el 11/03/2013, en la que después de comentarle brevemente lo acordado en el Consejo de 27/02/2013, le instaba a tomar las decisiones oportunas derivadas de su cargo. Los apartados de la citada misiva eran los siguientes: "Como bien sabe, tanto la ley como los estatutos sociales de la Sociedad imponen una serie de funciones y confieren determinadas facultades de supervisión al Comité de auditoría.

Dentro de las competencias del Comité de auditoría se encuentran la supervisión del proceso de elaboración y la integridad de la información financiera de la Sociedad, recibir del auditor externo información sobre el plan y proceso de auditoría y los resultados de su ejecución y proporcionar al Consejo de administración información detallada respecto a la información financiera que, por su condición de cotizada, la Sociedad deba hacer pública de forma periódica. Nos resulta llamativa la contradicción entre las manifestaciones que hizo usted durante la sesión del Consejo de administración del 27 de febrero, en la que indicó que el informe del auditor no contendría reserva o salvedad alguna sobre las cuentas anuales presentadas al Consejo para su formulación y el contenido del hecho relevante que pocas horas más tarde se difundió al mercado... La gravedad de las implicaciones de la información contenida en el hecho relevante, que se publicó sin previa comunicación a los miembros del consejo de administración y la incoherencia con las manifestaciones hechas en la sesión del Consejo inmediatamente anterior, ponen en entredicho la eficacia de los sistemas de control de los procesos de la información financiera de la Sociedad.... Le instamos a tomar las medidas oportunas para asegurar que, a la mayor brevedad posible, estén preparadas unas cuentas anuales que reflejen la imagen fiel del patrimonio social, de la situación financiera y de los resultados de la Sociedad, de forma que permita el cumplimiento de los requisitos legales aplicables." El 12/03/2013, la Sociedad comunicó a la CNMV otro hecho relevante consistente en haber detectado discrepancias entre sus registros contables y las cifras de deuda bancaria que pudieran ser significativas y que estaban en proceso de revisión y conciliación, lo que motivó que el organismo regulador acordara una segunda suspensión de la cotización y un segundo requerimiento a la Sociedad con el objeto de conocer la deuda.

Al siguiente Consejo de administración, que tuvo lugar el 14/03/2013, acudieron 4 representantes de la firma de abogados y economistas LENER, especialistas en derecho concursal en Pontevedra, quienes explicaron que el régimen jurídico que implicaba la comunicación aprobada en el Consejo anterior relativa al artículo 5 bis de la Ley Concursal suponía abrir un proceso de negociación con los acreedores para reestructurar la deuda.

Ese mismo día se comunicó a la CNMV un nuevo hecho relevante, consistente en que por unanimidad se había acordado ratificar la línea de reestructuración de la política financiera de la sociedad y el análisis con los auditores y la información aportada el progreso de los trabajos referentes al hecho relevante comunicado el 12/03/2013. No obstante, el contenido de ese hecho relevante fue desmentido por otros dos hechos relevantes, suscritos uno de ellos por los Sres. Teodulfo y Segismundo y el otro por el Secretario del Consejo de Iberfomento, Sr. Adriano, coincidentes en manifestar no haber votado la reestructuración de la política financiera de la empresa y que mereció una aclaración por parte del Secretario del Consejo de administración de Pescanova en el sentido de que se decidió continuar con el proceso anunciado en los hechos relevantes del 28 de febrero y 1 de marzo relativos a la renegociación de la deuda financiera.

Por otra parte, los Sres. Teodulfo y Segismundo, una vez recibida la convocatoria de la reunión del Consejo del 04/04/2013, remitieron una carta al presidente de la Sociedad, informándole de los hechos que estaban conociendo a través de la prensa, esto es, el requerimiento recibido de la CNMV para la remisión de las cuentas anuales antes del 05/04/2013 y el hecho de que la Sociedad podría estar poniendo obstáculos a facilitar la información, instándole a que antes de la indicada se facilitara el borrador del informe de auditoría, con asistencia del auditor e información puntual por parte de todos los miembros del Consejo de administración sobre la situación económica y financiera real de la Sociedad; peticiones, a las que también se sumó el sr.

Adriano.

La contestación de la Sociedad a los dos requerimientos de la CNMV fue realizada por los servicios administrativos de la Sociedad, sin conocimiento ni participación del Consejo de administración el 5 de abril, de forma genérica, precisando sobre la deuda que:

a) el importe total era 3.056.000.000 €.

b) el de la sociedad individual, 2.247.000.000 € c) el del grupo consolidado, 3.235.000.000 €, y d) el de las entidades de crédito, 2.362.000.000€.

En el siguiente Consejo de administración, que tuvo lugar el 4 de abril de 2013, BDO manifestó que le faltaba información, lo que fue desmentido por los acusados Sres. Fulgencio y Gaspar, quienes presentaron un borrador de la deuda que podía ascender a los 3.000.000.000€.

Por su parte, la firma LENER indicó que había necesidades urgentes de tesorería, aconsejando presentar un concurso voluntario y dejar sin efecto la decisión de presentar el preconcurso del artículo 5 bis de la Ley Concursal y otros asistentes, entre los que estaba el presidente, solicitaron la remoción de BDO y contratar un forensic; aprobándose presentar el concurso voluntario de acreedores, contratar un forensic y la solicitud de revocación del nombramiento de BDO como auditores al Juzgado de lo Mercantil, lo que fue comunicado a la CNMV mediante un hecho relevante.

La incompleta respuesta de los servicios administrativos de Pescanova a la CNMV del 05/04/2013 motivó un nuevo requerimiento a la Sociedad, que fue contestado el 15/04/2013, añadiendo los datos siguientes:

1.º.- La decisión de acudir al mecanismo del artículo 5 bis de la Ley Concursal se debió a problemas de tesorería, al vencer el 28 de enero 2013 una cuota de 50 millones de un préstamo sindicado de 150 millones, que se esperaba haber abonado con la venta del salmón, que finalmente no se produjo.

2.º.- La presentación de la declaración de concurso voluntario de acreedores, en lugar del preconcurso ( art.

5 bis de la Ley Concursal), fue acordada en el Consejo de administración de 04/04/2013, al considerarlo más conveniente a los intereses de la sociedad, de conformidad con el informe de LENER.

3.º.- La Sociedad se mostraba proclive a la continuación de la actividad, siempre que pudiera renegociarse la deuda.

4.º.- El total de la deuda neta a 31/12/2012 del grupo consolidado era 3.498.000 €, de los que 2.626.000.000 € era deuda con entidades de crédito.

5.º.- La deuda total de la sociedad individual era 3.056.058.000 €, cifra notoriamente superior a la que figuraba en las cuentas consolidadas presentadas al Consejo de administración de 27/02/2013 de 1.034.849.000€. De la citada cifra, 1.848.000.000 € era deuda con entidades de crédito.

La diferencia entre ambas de 1.939.970.167 € provenía:

a) De haberse ocultado al Consejo de administración los 65.751.802 € de la incorporación al perímetro de las 5 sociedades que se ha indicado, es decir, EFRIPEL, AMERICAN SHIPPING, ANTARTIC SEA FISHERIES, MEDOSAN y PORVENIR.

b) De no haberse recogido los 1.874,218.365 € de desneteo también referenciados.

No obstante, los servicios administrativos de Pescanova referenciaban un patrimonio neto de 148.000.000 €, que no coincidió con el patrimonio real neto negativo de - 1.487.061.000 €.

6.º.- En relación a las sociedades en las que Pescanova ejercía una influencia significativa, los servicios administrativos de la Sociedad manifestaron que eran las siguientes:

a) Novanam Limited (Namibia) con un 49%, auditada por BDO.

b) Harinas y Sémolas del Noroeste (España), con un 50%, auditada por BDO.

c) Abad Exim PVT LTD (India), con un 32,1%.

d) Abad Overseas Private (India), con un 45%.

e) Eyethu-Nova Joint Venture (Sudáfrica), con un 49%.

7.º.- La Sociedad reconoció haber concedido garantías a Novanam, por importe de 27.000.000 € y a Hasenosa, por 4.1.1 €. Igualmente, en el 2011, la Sociedad había concedido garantías a:

1) Grupo Novanam, por importe de 20.000.000 €.

2) American Shipping S.A., por importe de 49.000.000 €.

3) Hasenosa, por importe de 5.000.000 €.

4) Porvenir, por importe de 11.000.000 € y 5) Medosan, por importe de 11.000.000 €.

También informaron a la CNMV que American Shipping S.A., Porvenir y Medosan, se integraron en el perímetro en 2012, por lo que las garantías se integraron en el pasivo consolidado.

8.º.- La Sociedad reconoció una deuda por créditos documentarios de 1.857.000.000 € con Argenova, Promarisco, Pesca Chile y Medosán, derivadas del ejercicio 2012.

9.º.- Igualmente informaron de la consolidación por integración global de American Shipping S.A. mediante la compraventa el 31/12/2012 de la mayoría de las acciones de Global Fish, lo que supuso un incremento del pasivo financiero de 29.000.000 €. 9.º.- En cuanto a los motivos para solicitar la remoción de BDO, la Sociedad explicó que si bien en la reunión del Consejo de 27/02/2013, BDO no exigió más documentación, después del hecho relevante empezó a solicitarla, alegando la Sociedad haberla tenido a su disposición, incluida la de la CIRBE, entendiendo que al existir un conflicto de intereses, debía prescindirse de BDO, lo que no obstante, no se aprobó, razón por la que el Consejo de administración acordó el nombramiento de un forensic.

El 10/04/2013, los acusados Gaspar y Fulgencio acudieron a una reunión a petición de la CNMV, en la que al ser preguntados por los extremos que se indican a continuación manifestaron:

a) Sobre el incremento del pasivo, explicaron que se debía a la distinta forma de presentación de la información contable que ya existía pero que antes estaba neteada y así era aceptada por BDO.

b) En relación a si BDO podía conocer la deuda bancaria de la Sociedad, contestaron que podía obtener toda la información sobre los riesgos bancarios de Pescanova a través de la CIRBE que se encontraba a su disposición.

c) Con respecto a los créditos documentarios, manifestaron que los compromisos de compra que los sustentaban después se anulaban y esta práctica era conocida tanto por los bancos como BDO, estando esas cuentas recogidas en los libros, pero en las cuentas anuales e intermedias se neteaban.

En el gráfico siguiente se pone de manifiesto:

A) En la primera columna, el pasivo de los estados financieros presentados al Consejo de Administración (E.F.

Cjo. Admón) de 27/02/2013 elaborados por el departamento de administración de la Sociedad, supervisados por la auditoría interna y por la auditoría externa.

B) En la segunda columna, los estados financieros de referencia (E.F.R.), es decir, la revisión de las cifras anteriores elaboradas por los servicios administrativos que Pescanova comunicó a la CNMV en abril 2013 y en la que la Sociedad afloró parte de las deudas de la Sociedad que habían sido neteadas.

C) En la tercera columna, las diferencias entre ambas cantidades, precisándose que las cifras que aparecen entre paréntesis equivalen a saldos negativos:

1.ª columna 2.ª col. 3.ª col.

Concepto E.F. Cjo. Admón. E.F.R. Difer.

Patrimonio neto628.055.141 121.254.171 (506.800.970) Capital reservas591.627.685 141.627.685 (450.000.000) Pérdidasy ganancias36.427.456(20.373.514) (56.800.970) Intereses minoritarios 25.835.525 26.619.784 784.259 Patrimonio neto 53.890.666 147.873.955 (506.016.711) Ingresos a distribuir 104.509.672 104.238.916 (270.756) Pro. Riesgos y gastos 639.093 12.990.748 12.351.655 E. obligaciones L/P 349.442.428 349.442.428 ----- Deudas con bancos390.693.028 569.461.509 178.768.481 Deudas empresas grupo290.000 ------- (290.000) OtrosacreedoresL/P 31.214.292 21.640.037 (9.574.255) Pasivosnocorrientes876.788.513 1.057.773.638 180.985.125 DeudasconbancosC/P 294.704.239 2.055.905.9251.761.201.686 DeudasempresasgrupoC/P217.795.792 11.458.831(206.336.961) Acreedores comerciales94.402.139 260.330.234 165.928.095 Deudas no '' 101.797.936 59.635.745 (42.162.191) Provisión ope. tráfico 108.146 108.146 ----- Ajustes periodificación29.938.236 13.237.538 (16.700.698) P. no corrientes venta 143.761.440 143.761.440 ---- Pasivoscorrientes 882.507.928 2.544.437.859 1.661.929.931 Total pasivo 2.413.187.928 3.750.437.859 1.336.898.345 Las siglas C/P significan corto plazo; L/P, largo plazo.

De conformidad con lo acordado en el Consejo de administración del 4 de abril de 2013, el 15/04/2013, Pescanova contrató los servicios profesionales de KPMG para cuantificar su deuda, que fue monitorizada por la CNMV, a la que reportó y a la que le entregó sus conclusiones el 15/07/2013, -fecha en la que también las trasladó a la propia auditada, al juzgado central de instrucción n.º 5 y a la UDEF-.

En esa misma fecha de 15/04/2013, la firma LENER presentó, en nombre de Pescanova, concurso voluntario de acreedores ante el juzgado de lo mercantil n.º 1 de Pontevedra, que el 25/04/2013 declaró a la entidad en concurso voluntario de acreedores, nombrando, a propuesta de la CNMV, a Deloitte Advisory, administradora concursal.

En la citada fecha y según la documentación que la firma LENER presentó al juzgado de lo mercantil el 22/04/2013, además de otros pasivos financieros, Pescanova adeudaba a 109 bancos 3.003.926.507 €, de los que 1.938.671.801 € correspondían a deudas de la matriz con 40 de esos bancos, estimándose un déficit patrimonial de la sociedad el 02/09/2013 de 1.667.074.000 €.

Igualmente, se reexaminaron las cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012 y se procedió a la formulación de las cuentas del ejercicio 2013, que arrojó un patrimonio neto de la matriz de -1.923.091.000 € y un resultado neto de -401.562.000 € y, con respecto al Grupo consolidado, un patrimonio neto de - 2.236.862.000 € y un resultado de 718.863.000 €.

Sin perjuicio de las citadas cifras, los servicios administrativos de la matriz siguieron trabajando y elaboraron el denominado "mapa de la deuda", que fue notificado al Sr. Viña el 16/05/2013 y que contenía las deudas de la matriz y del resto del grupo durante los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012 que recogía las partidas de créditos documentarios, factoring sin recurso, préstamos y créditos, que suponía una deuda de 3.535.000.000 €.

El mapa en cuestión, que fue enviado al auditor interno por la empleada de la matriz Apolonia, era el siguiente (en millones de euros):

Total Pva. 2.369 2.301 1.946 1.577 Total 2012 2011 2010 2009 Ctos doc. 973 1.005 1.006 834 Descuento 300 353 458 344 Factoring 338 253 203 170 Prést/créditos 1.536 1.494 1.095 1.116 Pagarés 39 50 43 50 Total deuda bancos 3.186 3.155 2.805 2.514 Obligaciones 349 245 104 0 Total 3.535 3.400 2.909 2.514 Por su parte, Pescafina SA. también presentó concurso voluntario de acreedores, en el que la administración concursal apreció en el ejercicio de 2012 un resultado de -28.943.661 € y un patrimonio neto de -17.551.033 €; resultados muy diferentes a las ventas millonarias de los ejercicios 2011, por importes respectivos de 211.765.000 € y 318.818.000 €, y de la omisión de las deudas con entidades bancarias, que en el 2011 ascendieron a 133.418.151 € y, en el 2012, a 121.883.768 € SEXTO.- En fechas anteriores y próximas al Consejo de administración de 27 de febrero de 2013, tres miembros del Consejo de administración vendieron parte de sus acciones de Pescanova, sin que conste indubitadamente acreditado que el motivo de esta venta de acciones estuviera relacionado con la inminente pérdida de su valor una vez trascendiera al mercado secundario su situación de déficit.

El acusado D. Adriano fue uno de los consejeros de Pescanova que asistió a la reunión convocada por el presidente el 25/02/2013 para informar, no sólo del buen resultado del ejercicio 2012, sino de la necesidad de aportar dinero como consecuencia del vencimiento de una cuota de 50.000.000 € de un préstamo sindicado de 150.000.000 €, en marzo, al no haber vendido el salmón de la planta de acuicultura de Chile. Antes del inicio de la citada reunión, que comenzó sobre las 12 horas, es decir, a las 10,20 horas de ese 25 de febrero de 2013, había ordenado verbalmente la venta de 110.000 acciones del total de las 974.307 de las que Golden Limit S.L., entidad vinculada al citado, era titular. La citada orden, confirmada por escrito a las 10,50 horas, que estableció un precio medio mínimo de 17€ por acción, fue cumplimentada los días 25 y 26 de febrero, aprovechando el alza que las acciones había tenido en esas fechas, obteniendo un ingreso de 1.872.113€. El objeto de la venta, como se deduce de lo anterior, no podía ser utilizar la información de esa reunión que en el momento que el Sr. Adriano ordenó la venta todavía no conocía, sino sencillamente amortizar el préstamo que Golden Limit S.L. había suscrito con Nova Caixa Galicia para financiar el 50% de la compra de 118.302 acciones por 3.554.400 € el 05/07/2011.

Pocos días después, el 05/03/2013 Golden Limit S.L. compró 145.000 acciones de Pescanova a un precio de 4,43€ por acción, lo que supuso un desembolso de 643.000 €., razón por la que, como ya se anticipó, la citada mercantil ostentó la doble condición de acusada y como perjudicada, precisamente por desconocer que la situación financiera y económica de la Sociedad no era la que reflejaban los libros y cuentas oficiales publicados.

El segundo miembro del Consejo de administración que también procedió a la venta de 344.972 acciones por aquellas fechas fue el también acusado Fabio.

En concreto, entre el 29 de enero y el 27 de febrero de 2013, a través de Nova Ardara Equities S.L., sociedad de la que era titular junto con su madre, a un precio medio de 16,86 € por acción, con lo que obtuvo 5.815.674 € y, en una segunda ocasión, el 27 de febrero de 2013, vendió a través de Ibercomercio e Industria, 420 acciones de Pescanova a un precio de 16,53 €. La razón de ordenar tales ventas fue haber acudido a las dos últimas ampliaciones de capital, en concreto, a la de 2 de julio de 2012, en la que junto con los representantes de Luxempart y Damn, llegaron al compromiso de aportar hasta un 80% de la ampliación de capital, por lo que asumió la parte correspondiente a los derechos de suscripción preferente, de modo que, siendo accionista de un 5'2 % del capital de Pescanova, aportó 3.000.000 €, para lo que Nova Ardara Equities S.A. pidió un préstamo a Ibercomercio e Industria (IBERCISA), el 1 de julio de 2012, por un año que se amortizó anticipadamente con la venta de acciones de Pescanova ante la difícil situación financiera de la prestamista y, con anterioridad a la citada ampliación, había acudido a la aprobada en el 2009, con otros 5.200.000 €, para la que solicitó una póliza de crédito a Caixa Galicia, a reembolsar en el plazo de 5 años, que amortizó anticipadamente vendiendo el número de acciones necesario para el abono de la póliza, coincidiendo la última venta de acciones de Pescanova con el 27 de febrero de 2013; extremos que permiten concluir la falta de datos incriminatorios contundentes sobre la comisión del delito de uso de información privilegiada.

El tercer acusado por la venta de acciones en torno a la reunión del 25 de febrero de 2013 y en fechas anteriores, fue el presidente de la Sociedad, quien vendió entre el 7 de enero y el 27 de febrero de 2013, a través de SODESCO, 1.688.518 acciones de Pescanova a un precio medio de 16,26 €, lo que supuso un ingreso de 27.459.442 €, cuya venta, como en los dos casos anteriores, no tenía por objeto evitar una inminente pérdida del valor de la acción, sino destinar parte de ese importe a prestar dinero a la Sociedad como consecuencia del déficit de tesorería que a partir de entonces se dio a conocer y que motivó que el entonces presidente prestara a la Sociedad el 07/02/2013 dos cantidades, una de 9.300.000 € y otra de 6.000.000 € el 25/02/2013, ésta última por espacio de 5 días, para atender necesidades de tesorería.

Pero es más, con anterioridad a la citada fecha, entre septiembre y diciembre de 2012, el presidente de la Sociedad había vendido a través de INVERPESCA, 560.678 acciones y, en enero de 2013, a través de la Sociedad Gallega de Importación de Carbones, 24.400 acciones que volvió a invertir, al menos parcialmente, en los dos préstamos citados.

SEPTIMO.- Presentadas dos de las querellas que dieron origen a estas actuaciones, el entonces presidente de la Sociedad y su esposa, con objeto de poner fuera del alcance de los inversores parte de la devolución del préstamo de los 6.000.000 €, que el entonces presidente de la Sociedad, en nombre de SODESCO, prestó a Pescanova el 25/02/2013 por espacio de 5 días, -cantidad que provenía de tres transferencias, una de 4.600.000 € de la cuenta de SODESCO del Banco Sabadell y, el resto, de las cuentas de Kiwi España y Quinta Do Sobreiro del Banco Sabadell cuyos saldos provenían, al menos en parte, de la venta de acciones de Pescanova por parte de SODESCO ya citadas-, llegada la fecha de vencimiento del préstamo el 01/03/2013, el acusado Sr.

Rodrigo del departamento financiero de Pescanova, hizo una transferencia de los 6.000.000 €. desde la cuenta ES NUM029 de la sucursal Barclays Bank de Vigo, de la que era titular Pescanova, a favor de la cuenta ES NUM030 del Banco Etcheverría, de la que era titular Kiwi España, figurando en el concepto de la transferencia "por cuenta de Sociedad Anónima de Desarrollo y Control S.A." (SODESCO). Recibida la orden, personal de la sucursal del Banco Barclays Bank de Vigo solicitó la ratificación de la transferencia al personal de Pescanova que realizó el Sr. Rodrigo, recibiéndose durante esa mañana varias llamadas del personal de Pescanova para interesarse si la transferencia había sido realizada. Pero, con objeto de situar parte de los 6.000.000 € recibidos por Kiwi España S.A. fuera de la jurisdicción española y del alcance de quienes habían invertido en Pescanova, el acusado Eladio, de acuerdo con su esposa Estrella, elaboraron un plan consistente en abrir dos cuentas bancarias en Portugal, a donde sería transferido parte de la devolución del préstamo desde donde, después, sería nuevamente transferido a la cuenta abierta a nombre de la citada, de consuno con su marido, en Hong Kong, transferencia que fue finalmente impedida por la propia entidad bancaria como consecuencia de ser considerada como una operación sospechosa, a la vista de los datos publicados en prensa tras la presentación de sucesivas querellas que motivaron el inicio de las presentes actuaciones. Así, en ejecución del citado plan, el 11/06/2013, la Sra. Estrella, abrió la cuenta número NUM009, a nombre de Quinta Do Sobreiro, en el Banco Millennium BCP de Valença (Portugal), que recibió 200.1 € de la cuenta que Kiwi España tenía en una sucursal española del Banco Sabadell.

Unos días antes, el 29/05/2013, la Sra. Estrella había abierto a Quinta Do Sobreiro la cuenta número NUM008 , en el Banco Banif de Valença. Una vez abierta la cuenta y antes de que recibiera una serie de transferencias a finales de agosto, la citada Sra., actuando de acuerdo con su marido, y con la intención de eludir las eventuales responsabilidades civiles que pudieran derivarse de la situación deficitaria de Pescanova, llevaron a cabo dos operaciones consistentes:

a) En desplazarse ambos a Hong Kong para abrir una cuenta a su nombre en el Standard Chartered Bank of China, con el propósito de transferir a esta segunda cuenta el dinero que llegara a la cuenta abierta en el banco Banif de Portugal y, b) Con objeto de que no hubiera ningún problema que dificultara la transferencia por parte del banco de Portugal o del chino, suscribieron un contrato de préstamo el 23/08/2013, por el que el acusado Federico, en concepto de prestamista y como administrador único de la sociedad Quinta Do Sobreiro, prestaba a su esposa, Estrella, 5.200.000 dólares USA. a devolver en un año.

Firmado el contrato de préstamo y abierta la cuenta en el banco de Hong-Kong, Kiwi España rescató parcialmente el depósito y el 23/08/2013 transfirió 2.000.000 € a la cuenta que Quinta Do Sobreiro tenía en el Banco Etcheverría, de donde fueron transferidos, junto con otros 2.000.000 € a la cuenta del Banco Banif de Valença a nombre de Quinta Do Sobreiro, donde, en el momento de la apertura el 29/05/2013, le pidieron a D.ª Estrella la escritura de constitución de Quinta Do Sobreiro de 29/04/2003 ya citada que, en aquella fecha era propiedad de su marido.

A la cuenta del Banco Banif llegaron los días 26, 28 y 29 de agosto de 2013, 3 transferencias, una del Banco Etcheverría, ya citada por importe de 4.000.000 €, y otras dos desde la cuenta que Kiwi España S.A. tenía en una sucursal del Banco de Sabadell en España por importes de 236.000 y 215.000 euros.

La intención del matrimonio no era dejar los 4.451.000 € en la cuenta del Banco Banif, sino transferirlos a la cuenta que D.ª Estrella había abierto en Hong- Kong con su marido, con anterioridad.

Para ello, el 28/08/2013, Estrella rellenó en el Banco Banif el impreso de transferencia que incluía un apartado sobre la moneda de la transferencia que rellenó solicitando el cambio de moneda de euros a dólares para transferir 5.200.000 dólares USA a la cuenta ya abierta a su nombre en el Standard Chartered Bank of China de Hong-Kong que, sin embargo, no fue cursada por el banco al considerarla sospechosa como consecuencia de las noticias publicadas derivadas del presente procedimiento penal en el que estaba implicado Eladio en relación a la crisis económica de Pescanova; si bien, el 30 de agosto de 2013, la Sra. Estrella comunicó al Banco Banif el desistimiento de la transferencia al Banco de China.

En efecto, con anterioridad a las citadas fechas, el 09/04/2013 se había presentado ante el juzgado central de instrucción n.º 5 una primera querella frente a D. Eladio en su condición de presidente ejecutivo del grupo Pescanova por los delitos de falsedad en información financiera, falsedad contable y uso de información privilegiada, a la que siguió una segunda, dos días más tarde, lo que motivó se dictara auto el 12/04/2013 acordando la incoación de diligencias previas en las que el 23/05/2013 se dictó auto declarando la competencia del juzgado en relación a las querellas presentadas frente a varios miembros del Consejo de administración; el 04/06/2013 se dictó auto de admisión de las querellas y el 16/08/2013, se fijaron las fianzas para asegurar las eventuales responsabilidades civiles que podían derivarse de estos hechos, incluyendo entre los obligados al después acusado D. Eladio, aunque ninguna de las citadas resoluciones le habían sido notificadas antes de la apertura de las cuentas en Portugal, si bien desde marzo de 2013 habían aparecido en la prensa noticias relevantes acerca de los hechos y personas frente a las que se habían presentado las querellas.

Las dos cuentas abiertas en Portugal, con un saldo total de 4.651.000 €, fueron bloqueadas el 13/02/2014 por el Tribunal Central de Instrucción Criminal con sede en Lisboa, de conformidad con lo acordado por el Juzgado encargado de la instrucción en autos de 04/09/2013 y 23/09/2013.

El acusado Eladio había constituido Quinta Do Sobreiro mediante escritura de 29/04/2003, siendo socio y administrador único, pero mediante escritura de 15/09/2009 vendió sus participaciones a su esposa, D.ª Estrella e hijos comunes, conservando la administración de la Sociedad y otorgando un amplio poder a su esposa Estrella para actuar por cuenta de la sociedad.

Igualmente, mediante escritura de 1 de agosto de 2012, Eladio, propietario y administrador único de SODESCO, vendió a Quinta Do Sobreiro las acciones de Kiwi España S.A. No obstante, como en el caso anterior, conservó la administración de Kiwi España S.A., otorgando a Estrella un amplio poder.

OCTAVO.- El antepenúltimo apartado va referido a los hechos que hubieran podido desembocar en considerar la actuación del acusado Eladio como determinante de la causación de una situación dolosa de insolvencia.

De los hechos descritos hasta ahora no se ha constatado que la situación de insolvencia determinante de la presentación de un concurso voluntario de la matriz y de las filiales hubiera sido causada o agravada de propósito por la entidad, con independencia de que así ocurriera.

Como se ha venido diciendo, el objetivo del núcleo de personas que dentro de Pescanova trataban de sacar adelante a la matriz a base de las prácticas irregulares y de los inexistentes contratos de compraventa que servían de base a los numerosos contratos de financiación con hasta 109 entidades bancarias, de las prácticas de neteo expuestas, de la ocultación del pasivo sacando fuera del perímetro de consolidación sociedades filiales deficitarias o excluyéndolas a finales de ejercicio para desprenderse de la deuda que lastraban para incorporarlas nuevamente a principios del ejercicio siguiente, resultaban incompatibles con el propósito doloso de hundirla y tampoco sería legalmente compatible en este supuesto la aplicación de alguna de las modalidades previstas en la posterior redacción del precepto de insolvencia punible por las razones que se indicarán en la fundamentación jurídica.

NOVENO.- Y, por lo que se refiere a la labor entorpecedora y obstructiva hacia el organismo regulador, sobre la base de no contestar a sus requerimientos de la CNMV o no hacerlo adecuadamente, y las incompletas o insuficientes respuestas de la requerida ya mencionadas, que motivaron la incoación de una serie de expedientes administrativos, de lo actuado puede desprenderse que una vez que la Sociedad contratara a la firma LENER para preparar, inicialmente, el acuerdo aprobado por el Consejo de administración de 27/02/2013, de renegociar la deuda con los acreedores al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, empezando los trabajos necesarios para averiguar la situación financiera y económica real de la Sociedad, constatando la defectuosa contabilidad llevada a cabo al haber omitido y ocultado gran parte de la deuda bancaria hasta que, avanzado el trabajo, llegaron a la conclusión de la no viabilidad de esta vía, proponiendo a la Sociedad acudir directamente a presentar el concurso voluntario de acreedores, lo que consta es un acelerado aunque incompleto trabajo del departamento de administración y en general de los servicios internos de la Sociedad para tratar de contestar, aunque fuera de forma incompleta e imperfecta las cuestiones interesadas por la CNMV a la que desvelaron una parte muy relevante de la deuda que habían ocultado, los neteos practicados, parte de la deuda de los créditos documentarios, la inexistencia de base real en las sociedades instrumentales, la ocultación de filiales en el perímetro de consolidación, aunque toda esa información fuera llevada a cabo prescindiendo de los cauces legales, es decir, poniéndolo en conocimiento de los administradores de la Sociedad y del auditor interno y externo, sin que se dedujera que el ánimo de quienes manejaban la Sociedad existiera el propósito necesario de dificultar y desoír las labores de inspección que eran propias del organismo regulador.

En efecto, como se ha indicado, el 28 de febrero de 2013 la matriz envió un hecho relevante informando a la entidad supervisora la decisión adoptada en el Consejo de administración de 27 de febrero de 2013 de presentar ante el juzgado de lo mercantil de Pontevedra, la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal. El 1 de marzo el organismo regulador mandó un primer requerimiento recabando información sobre las razones determinantes de tal decisión, así como el endeudamiento de la Sociedad; igualmente fue requerida al no haber aportado el segundo informe semestral del ejercicio 2012, al haber finalizado el plazo para su presentación el 28 de febrero de 2013.

El 12 de marzo de 2013 se remitió otro requerimiento, complementario del anterior, cuyo objeto era saber el motivo de la suspensión del asesor financiero, recabando información sobre los principales acreedores de la Sociedad, existencia de incumplimiento de covenants, importe total de avales o garantías de Pescanova y su grupo y operaciones vinculadas.

El 15 de marzo de 2013, se requirió por tercera vez a Pescanova la remisión inmediata de las cuentas del segundo semestre de 2012 de la Sociedad y su grupo.

El 5 de abril de 2013, coincidiendo con la prórroga concedida por el organismo regulador para contestar a los dos requerimientos anteriores, Pescanova contestó a las cuestiones planteadas en los requerimientos del 1 y 12 de marzo, si bien, a la vista de la insuficiencia de las respuestas dadas, se remitió un nuevo requerimiento a los efectos de completar la información recibida.

El 12 de abril de 2013, la CNMV remitió otro requerimiento para que antes de las 18 horas del 15 de abril, comunicaran el nombramiento del auditor forense, que fue contestado por la Sociedad antes del cumplimiento del citado límite, recayendo en KPMG Asesores S.L.

El 15 de abril de 2013, Pescanova contestó al requerimiento de la información financiera solicitada el 5 de abril y no sobre las cuestiones interesadas en los dos requerimientos anteriores, por lo que se le exigió una nueva respuesta, que fue realizada el 16 de abril de 2013, aunque nuevamente de forma incompleta precisando además que la información había sido elaborada por los servicios administrativos de Pescanova no siendo conocida por el Consejo de administración. Ese mismo día 16 de abril de 2013, la CNMV se dirigió a Pescanova en el ámbito de la competencia de supervisión que la Ley del Mercado de Valores establece, indicando que iba a monitorizar los trabajos de KPMG.

El 7 de mayo de 2013, la DGM de la CNMV elaboró dos informes, uno relativo a la no remisión de los estados financieros del segundo trimestre de 2012 y otro por la remisión de contestaciones incompletas, insuficientes y con omisiones importantes a los requerimientos interesados, incoando más adelante un procedimiento administrativo sancionador.

En definitiva, de las respuestas dadas por los servicios administrativos de Pescanova a los requerimientos realizados por la CNMV no se ha constatado una voluntad obstaculizadora de la entidad a la actuación inspectora del organismo regulador, sin perjuicio de reconocer que, aun siendo las respuestas de la matriz incompletas o el organismo supervisor detectara múltiples incorrecciones en las cuentas acerca de no considerar deuda los créditos documentarios, el factoring, o la práctica sistemática de los neteos en los ajustes del consolidado, la ocultación de filiales extranjeras, los artificios contables para disminuir la deuda financiera o las llamadas prácticas irregulares, también es cierto que en esas defectuosas e incompletas contestaciones, la matriz fue aportando datos de su incorrecta contabilidad y de la existencia de una abultada deuda financiera que facilitó y orientó, en definitiva, la labor de auditoría de KPMG.

Con independencia de lo anterior, y a la vista de las respuestas dadas, se acordó la remisión al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, las cuentas anuales individuales y consolidadas con los correspondientes informes de auditoría de los ejercicios 2010 y 2011 a los efectos de evaluar las eventuales responsabilidades en que pudiera haber incurrido DBO Auditores S.L. en relación a la labor de auditoría.

DECIMO.- El último apartado de los hechos que se estiman probados necesariamente tiene que hacerse eco de la tramitación y consecuencias de la presentación ante el juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Pontevedra de la solicitud del concurso voluntario por parte de Pescanova el 15/04/2013, en el que se dictó auto el 25/04/2013, acordando declarar en concurso voluntario a Pescanova dado su estado de insolvencia y suspendiendo a su presidente ejecutivo de las facultades de administración y disposición, siendo nombrados administradores concursales D. Sixto y D. Vicente, de la firma Deloitte Advisory quienes de conformidad con la Ley Concursal y tras el estudio de la contabilidad concluyeron que el volumen de la deuda era significativamente mayor que el que se conocía públicamente, calificándola como inasumible y producida, según indicaron en su informe, por varios motivos, entre los que señalaron que el gran esfuerzo inversor desde 2007 no sólo no generó el beneficio esperado sino que había pérdidas que había que financiar y gastos de financiación importantes en un momento de restricción bancaria.

Además, tras analizar la contabilidad llegaron a fijar por sus propios medios, es decir, con independencia del resultado obtenido por KPMG, el importe de la deuda financiera en 3.545.000.000 €; aclarando que la entidad concursada supone un 1,6% de la Nueva Pescanova. Tras dictarse sentencia el 13 de mayo de 2014 se aprobó el convenio en junio de 2014 que evitaba la liquidación de la compañía, a base de un plan de viabilidad y de pagos con importantes quitas y esperas. Tras levantarse la cotización de la acción en el mercado de valores, el 07/06/2017, el precio de la acción es de 0,27 €.

Como consecuencia de la prueba practicada, no consta indubitadamente acreditado la participación en ninguno de los hechos descritos como delito de:

1.º.- Federico. 2.º.- Fidel. 3.º.- Virgilio.

4.º.- Segundo.

5.º.- Luis Andrés y 6.º.- Agustín.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antes de empezar con la exposición de las pruebas que acreditan a juicio del Tribunal los hechos que se han relatado, se hace necesario dar respuesta al planteamiento de las diversas cuestiones previas aludidas al inicio del plenario que, pese a ser resueltas en la resolución dictada, han sido nuevamente replanteadas en los informes de las defensas y que por afectar a cuestiones determinantes de la legalidad de las pruebas practicadas durante el juicio oral y, en definitiva, del recto uso del derecho sin detrimento alguno de la posición jurídica de los ahora enjuiciados se hace necesario tratar nuevamente de una forma más amplia y una vez que el Tribunal ha podido formarse una idea del conjunto de la actividad probatoria llevada a cabo durante todas las sesiones del plenario.

En efecto, las defensas de algunos acusados han reiterado en sus informes finales, en síntesis, las mismas objeciones que plantearan como cuestiones previas y de entre ellas, la más generalizada ha sido la relativa a la nulidad de la pericial de KPMG en la medida en que los peritos actuantes no sólo accedieron a los correos electrónicos de varios de los acusados sin autorización judicial sino, que aquellos que prestaron personalmente su consentimiento para acceder a su correo corporativo ante quienes, por disposición del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Pontevedra, fueron nombrados administradores de la Sociedad, ha sido considerado por varias defensas como insuficiente (en la medida en que no había autorización judicial) y viciado (en la medida en que no fueron informados de sus derechos y de las consecuencias en su contra que podían producirse), precisamente, por darse a conocer la forma en que funcionaba la Sociedad o los diversos departamentos y con respecto a quienes no contaron con su autorización, nulo.

Pero, además de esta importante objeción, insistieron en otras que se indican a continuación:

Así, una de ellas tachaba fundamentalmente a la acusación pública y, en menor medida a las particulares, no solo por lo abultado de las acusaciones y penas derivadas de un mismo hecho, sino de la falta de precisión tanto de los hechos atribuidos a cada uno, como de los delitos.

Una segunda queja, dirigida también hacia la acusación pública y al resto de las acusaciones particulares, derivaba de que habiéndose considerado que determinados inversores como Luxempart, o Silicon Metals Holdings fueron perjudicados por la compra de acciones de Pescanova como consecuencia de confiar en los datos publicados, alegaron que debería haberse traído a juicio a quienes vendieron esas acciones a los inversores y se lucraron con esa venta, en clara referencia a Nova Caixa Galicia, lo que permitiría declarar la nulidad de esas adquisiciones, evitando el enriquecimiento producido.

Una tercera objeción fue dirigida contra algunas entidades financieras, tales como Finanmadrid, más tarde Madrid Leasing y después Bankia y Ubi Banca, por dos motivos, atribuirse gestiones, tales como la gestión del factoring o comunicar la cesión del crédito a los deudores cedidos, que no ocurrieron en realidad y, en segundo lugar, por un desmedido afán de enriquecimiento. Y una cuarta objeción también reiterada al inicio de las cuestiones previas, insistía en la nulidad del auto de apertura del juicio oral al no haber sido informados algunos de los acusados de determinados delitos que hasta entonces desconocían por lo que, según se alega, no pudieron defenderse frente a ellos.

En definitiva, esta reiteración de cuestiones previas hacen referencia a los aspectos siguientes:

En primer lugar, lo exagerado de los delitos y penas solicitados teniendo en cuenta que en realidad la actividad, en todo caso, sería única pero extendida en el tiempo.

En segundo lugar, por la falta de precisión en la participación de los acusados en los hechos y en los delitos cometidos.

En tercer lugar, se cuestionó si no debería haberse traído como parte a Caixa Nova Galicia como vendedora de algunas acciones, con objeto de acordar la nulidad de la venta de acciones de Pescanova a terceros inversores.

En cuarto lugar, el afán de enriquecimiento de Bankia o sus antecesoras y de UBI Banca y la falta de claridad de la reclamación presentada por el Banco portugués Espirito Santo y, en quinto lugar, al hecho de haber sido acusados por delitos respecto de los que no habían tenido conocimiento con anterioridad al auto de apertura de juicio oral.

Ninguna de las citadas alegaciones son admitidas, sin perjuicio de las precisiones que se indicarán.

En relación a la primera cuestión, pese a que será tratada como cuestión de fondo al ser una cuestión de calificación, ya se ha anticipado que ciertamente los delitos atribuidos a los diversos acusados, de alguna manera y con carácter general podría decirse que tenían un mismo propósito, procurar financiación para la matriz y tal finalidad motivó que se cometieran otros que, por coincidir si quiera sea parcialmente en su bien jurídico, permitirá la aplicación de determinados concursos que se expondrán más adelante.

Con respecto a la falta de precisión acerca de la concreta actividad delictiva atribuida a cada uno de los acusados y que ha sido considerada por algunas defensas como lesiva al principio acusatorio no puede ser estimada.

En efecto, como indica entre otras la STS 190/2017, de 24 de marzo... "el principio acusatorio se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego, es consecuencia de lo anterior, el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio, porque si no se conocen los hechos, el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de esta información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatado de forma accesible, clara y precisa un hecho con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma". En el mismo sentido, la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 125/2005) indica "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por "cosa" distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no solamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica".

Pues bien, regresando al escrito de acusación del Ministerio Fiscal que, en gran medida, ha sido seguido por las acusaciones particulares, nos encontramos que después de identificar a los acusados en el organigrama de Pescanova en el apartado 1.º de la conclusión primera y de empezar el apartado 2.ª con la fuerte inversión realizada desde el 2007 al 2012 y la insuficiencia de los recursos propios para hacerlos frente, precisó que para sortear la situación y seguir obteniendo financiación externa: "...los acusados, ejecutivos y empleados de PESCANOVA S.A., a los que se ha hecho mención, desde sus diferentes ámbitos de gestión, responsabilidad y decisión y siempre bajo el control último del Presidente Eladio, con el conocimiento y aceptación de los demás consejeros acusados, decidieron conjuntamente ejecutar determinadas prácticas comerciales irregulares a sabiendas de que con ellas agravaban la situación financiera y patrimonial de la sociedad...".

Los acusados, ejecutivos y empleados de Pescanova a los que van referidas las citadas prácticas según indicaba el escrito de acusación con carácter general eran, además del presidente, su hermano Fidel y los Sres. Fabio, Federico, Fulgencio, Florian, Gaspar, Gonzalo, Mario, Hermenegildo y Rodrigo; pero tales denominaciones respondían a una razón: la atribución de un cometido y la forma de llevarlo a cabo y dependiendo de ello, la consiguiente eventual responsabilidad penal que se indicaba en ese mismo escrito.

Con ello quiere decirse que la falta de precisión de participación de cada uno de los citados no ha sido tal, porque la atribución de responsabilidad penal ha venido dada, en primer lugar, por el cargo que cada uno ha desempeñado y, en segundo término, por cómo esas responsabilidades han sido ejercidas.

La mención de los citados acusados y, no otros, está en función de la responsabilidad que cada uno tenía asumida. Así, en relación al presidente, en su papel de principal ejecutivo de la matriz y su grupo empresarial, las pruebas practicadas han demostrado que conocía las denominadas prácticas irregulares que se han descrito en los hechos probados con objeto de financiar la matriz y seguir disfrutando tanto de la financiación bancaria como de la necesidad de captar inversores para lo cual era imprescindible contar con unas cuentas anuales y resto de los documentos que permitían trasladar a terceros inversores saneadas, con unos datos financieros que demostraran una solvencia e índice de transacciones comerciales que en realidad no existían.

En cambio la responsabilidad adjudicada a los Sres. Fabio y Fidel era distinta, porque no derivaba de su condición de consejeros, como también la ostentaban un buen número de testigos, varios de ellos, inversores perjudicados sino porque, en su condición de miembros del Comité de auditoría no ejercieron la labor propia de control o supervisión de los servicios de la auditoría interna, habiéndose avanzado a este respecto que las pruebas practicadas tal falta de control no ha sido demostrada con respecto a Fidel y ha sido muy mitigada con respecto al Sr. Fabio.

La autoría penal atribuida a los Sres. Fulgencio y Mario, devenía por ser el primero el director del departamento de administración y el segundo Jefe de contabilidad, por lo tanto, encargados de reflejar bien y fielmente la situación económica de la Sociedad en cuantos documentos fueran realizados con objeto de plasmar esa realidad fiel y se ha acreditado probado que estaban al tanto de las prácticas contables irregulares, especialmente contundentes con respecto a las 12 sociedades instrumentales y cesiones de créditos de antiguos o inexistentes clientes a la contabilidad del factoring, a las diversas manifestaciones del neteo y a contribuir, en definitiva, a que la Sociedad aparentara una buena situación financiera.

Por su parte, la responsabilidad penal atribuida a los Sres. Florian y Rodrigo, obviamente estaba relacionada con la misión que tenían encomendada, siendo el primero, como director del departamento financiero, el encargado de hablar con los bancos para, como el mismo manifestó, conseguir dinero para la Sociedad, incluso conociendo que su situación financiera no era la que reflejaban los datos que él o su departamento se encargaban de aportar a los bancos y, en el caso del Sr. Rodrigo, encargado de tesorería, o de cobros y pagos, como él manifestó, por conocer realmente la situación financiera de la Sociedad pero trabajando con la misma idea de conseguir financiación, siendo conocedores de las prácticas irregulares citadas, en particular, con los créditos documentarios, contratos de factoring o líneas de descuento, existencia de sociedades instrumentales, neteos y ocultación de deuda bancaria con la finalidad de financiar a la Sociedad.

La atribución de responsabilidad penal del Sr. Gaspar era obvia, por cuanto siendo el jefe de la auditoría interna y el responsable de elaborar los estados financieros consolidados, la prueba aportada ha indicado hasta la saciedad como en aras de esa necesaria financiación y de aparentar una situación económica y financiera enmascaraba la deuda financiera a través de una gran variedad de mecanismos contando con el apoyo de los ya citados y de los posteriores.

La atribución de responsabilidad penal del Sr. Hermenegildo, venía dada porque en su condición de representante de Novapesca Trading S.L. se encargaba de trasladar la deuda de la matriz derivadas de las ficticias operaciones de compraventa de pescado con las sociedades instrumentales a final de cada ejercicio para revertirla a principios del siguiente y, como persona de confianza del presidente, se encargaba de llevar a cabo cuantas acciones fueran necesarias para ocultar el pasivo a través de las sociedades filiales.

La atribución de responsabilidad del Sr. Gonzalo vino dada por su condición de director financiero de Pescafina, principal filial de la matriz, a través de la que colaboró, a su instancia, a su favor de la matriz y de la propia filial de la que era director financiero, en varias de las actividades financieras irregulares, singularmente realizando operaciones comerciales ficticias con las denominadas sociedades instrumentales, participando activamente en la elaboración de unas cuentas anuales tanto de Pescafina como de Pescanova que no reflejaban la situación real y finalmente, la acusación dirigida frente a Federico, por cuanto pese a los cargos ejercidos como representante o apoderado de varias sociedades, la realidad es que las pruebas practicadas no han permitido llegar a la conclusión de su participación en alguna actuación constitutiva de delito.

Pero, además de los citados acusados que desempeñaron su labor dentro de su específica responsabilidad empresarial, había otro acusado, el Sr. Donato, que tenía una misión, se podía decir, transversal en relación a las anteriores, porque en su condición de socio auditor de cuentas y responsable de las auditorías desde 2009, era el encargado de supervisarlas y, por tanto, de controlar eficazmente que esas operaciones irregulares de financiación no se hubieran producido y, en definitiva, que las cuentas y demás documentos financieros publicados oficialmente y conocidos por los terceros inversores fueran eco transparente y fiel de su verdadera situación económica.

Pues bien, las prácticas comerciales irregulares que se mencionaban en el apartado segundo de la conclusión primera eran las mismas que se ha tratado en el relato de hechos, es decir:

1.- Los créditos documentarios, cuyo mecanismo de actuación y personas intervinientes han sido convenientemente detallados con anterioridad.

2.- La red de sociedades instrumentales, y al hablar de ellas, necesariamente el Ministerio Fiscal concretó la acción penal de una parte, en el presidente y los Sres. Gaspar, Fulgencio, Florian y Mario y, por lo que se refiere a Pescafina, en el Sr. Gonzalo y, a su vez, la amplió a los administradores de las citadas sociedades, esto es, a los de las 12 sociedades instrumentales, esto es, Sres.: Virgilio, Segundo y Luis Andrés; al Sr.

Agustín, administrador de Buena Pesca 97 y al Sr. Juan Pablo, administrador de World Frost y Seafrizen, respecto de las que la auditoría externa no llevó a cabo actuación alguna que permitiera conocer la realidad de las operaciones que llevaban a cabo; por lo tanto, fácilmente podía desprenderse que todos ellos estaban ubicados en esa parcela de financiar a la Sociedad cuya actividad ha sido descrita ampliamente en los hechos probados.

3.- El incremento de las líneas de factoring desde el 2007 hasta el 2013, permitió dirigir la acción penal además del presidente, a los Sres. Florian y Rodrigo, en la medida en que algunas fueron firmadas por los citados, pero sobre todo, en que el Sr. Florian fue el artífice de vincular Pescanova con las 12 sociedades instrumentales, por una parte, y con el administrador de las otras dos sociedades, de otra, y esas 14 sociedades, de las que el Sr.

Rodrigo mandaba las remesas de las facturas a uno u otro banco, según hiciera falta, fueron las que sirvieron de base para acreditar esas ficticias operaciones comerciales que permitieron a la Sociedad financiarse a través de líneas de factoring o de pólizas de descuento, según ha demostrado la prueba practicada. Pues bien, fueron precisamente esas acciones las que darían lugar a la imputación de los delitos de falsedad en documento mercantil como consecuencia de la inexistencia de relación comercial, ya sea en las operaciones con las sociedades instrumentales o con los antiguos o inexistentes clientes de Pescanova, las que permitieron la comisión de un delito de estafa como consecuencia de haber conseguido financiación bancaria a través de esos contratos ficticios y falsedad contable, en la medida en que la contabilidad de la Sociedad no reflejaba su situación real.

En el tercero y cuarto apartados de la conclusión primera se relataron las maniobras llevadas a cabo para que no aflorasen en la contabilidad, en las cuentas anuales, en los informes o en los documentos que Pescanova venía obligada a presentar a la CNMV la situación real de la Sociedad.

En esta faceta, la acusación pública situó a los acusados a que se ha hecho referencia, es decir, a los enumerados con carácter general consistentes, además del presidente, en los Sres. Fabio, Federico, Fulgencio, Florian, Gaspar, Gonzalo, Mario, Hermenegildo y Rodrigo, describiendo como acciones llevadas a cabo, las relativas a la exclusión del perímetro de consolidación de determinadas filiales, a la falta de contabilización de la deuda generada por los créditos documentarios, a la contabilización del factoring como "sin recurso", a los problemas surgidos con Namibia, a los contratos de asunción de deuda entre Novapesca Trading S.L. y Pescanova, y obviamente a la labor desempeñada por el auditor externo Sr. Donato; incluyéndose en este apartado todos los informes financieros trimestrales o semestrales remitidos a la CNMV de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, las cuentas anuales de los ejercicios 2010, 2011 y ampliación de capital de 2012, tras ser aprobada en el Consejo de 02/07/2012 al que asistieron el presidente y los Sres. Fabio, Federico, Fidel, Gaspar y Gonzalo, con el visto bueno de la auditoría externa y transmitidas posteriormente a la CNMV para su posterior publicación; razones que permitió atribuirles los mismos delitos y, además, el de falseamiento de información económica y financiera.

En los apartados 5.º, 6.º y 8.º de esa conclusión primera se relataron los sucesivos Consejos de administración iniciados el 27 de febrero de 2013 con la formulación de los estados financieros y el inicio del conocimiento por una gran parte de consejeros, accionistas y también de algunos acusados, de la verdadera situación deficitaria de la compañía y formas de solucionarla, primeramente aprobando la presentación del preconcurso y, más tarde, variando la decisión a favor de presentar un concurso voluntario de acreedores, involucrando a Pescafina en relación a la discrepancia de los datos de su contabilidad con la situación real.

Todo ello unido al relato de cómo importantes inversores adquirieron acciones de la matriz confiando en los datos publicados, razón por la que tal acción formaría parte de ese mismo delito de falseamiento de cuentas y de información económica y financiera.

El apartado 7.º de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal que relataba los requerimientos de la CNMV y las tardías respuestas de Pescanova, dieron pie a que la acusación pública los calificara como impedimento de la actuación del organismo supervisor, no ha sido apreciado en esta resolución.

En el apartado 9.º, en el que aparecían recogidos los hechos de venta de acciones por parte del presidente y de los Sres. Fabio y Adriano dio pie a la acusación de uso de información privilegiada que tampoco ha sido estimada.

En el 10.º, relativo a la salida de dinero procedente de la venta de las acciones de Pescanova fuera de territorio español, por él se imputó a la Sra. Estrella y a Eladio, de un delito de alzamiento de bienes, parece que no reviste mayor complejidad en su atribución y así han sido considerados acreditados.

Finalmente, el último apartado de esa primera conclusión recogía como hechos los que podían dar lugar a la imputación de un delito de insolvencia punible que tampoco ha sido apreciada.

De ahí que el tribunal entienda que hubo una adecuada precisión de los hechos imputados, las personas que participaron en ellos y los delitos por los que fueron acusados. Por lo tanto, sin perjuicio de reconocer la complejidad que suponía describir todas las actuaciones que se sucedieron desde finales de 2009 y se prolongaron hasta abril de 2013, relatar la actividad continua de algunos de los acusados en cada una de las facetas en que intervinieron, y circunscribir la de otros a hechos más concretos, unido a cómo a lo largo de las sesiones de juicio se han ido aclarando lo que cada uno de ellos intervino, no permite hablar con rigor de infracción del principio acusatorio, sin perjuicio, se insiste en la sucesiva participación de unos u otros acusados en distintas facetas en ese largo periodo que visto ex ante, puede dar lugar a cierta confusión pero que durante las sesiones del juicio quedó perfectamente aclarado.

La tercera cuestión planteada, relativa a la llamada al proceso penal de Nova Caixa Galicia, no puede ser aceptada de ninguna manera.

Se ha declarado probado que Luxempart compró acciones a Nova Caixa Galicia y Silicon Metals Holdings también, pero a través de la Bolsa, pero esos compradores de acciones, que empezaron a ser accionistas, después inversores y más tarde perjudicados no sufrieron ningún error causado por la vendedora de las acciones que pudiera determinar la posible nulidad de los contratos de compra y devolución de lo percibido, única razón por la cual debería ser llamada al proceso.

El error de los inversores provino de que la titular de las acciones transmitió al organismo regulador para su publicación al público inversor unas cuentas anuales y otros documentos financieros que no reflejaban su imagen fiel y tal conducta no guarda relación alguna con la tenedora de unas acciones que quería desprenderse de ellas, entre otras razones, porque por aquella época, la normativa así lo exigía.

En cuanto a la falta de veracidad de determinados hechos supuestamente atribuidos a la antecesora de Bankia alegados en el trámite de las cuestiones previas y reiterados nuevamente, tampoco se sostiene.

Al inicio del juicio se criticaba a Finanmadrid por mantener en la querella afirmaciones tales como que se atribuía la gestión del factoring, aseverando que la citada entidad se atribuía unas gestiones que ni hizo ni, por lo demás, se ajustaban a la verdad. En el informe final se ha variado el momento en el que Finanmadrid se atribuyó esas funciones que no llevó a cabo, circunscribiéndolas no al contenido de su querella, sino al contenido del informe emitido por la UDEF que tampoco reveló que la citada entidad financiera asumiera atribución que no le correspondía.

Vayamos por partes, lo primero que debería precisarse es que muy al contrario de lo que podía parecer y del afán lucrativo que se criticaba, la querella de Madrid Leasing no fue, ni mucho menos, de las primeras presentadas a primeros de abril de 2013, cuando se conoció lo sucedido, sino una de las últimas, de hecho, no fue presentada hasta el mes de agosto de 2013, lo que en principio podría indicar que su ímpetu por resarcirse del quebranto sufrido no era tan voraz y exagerado como se describía.

Pero lo más importante a estos efectos es transcribir y traer a colación el ámbito de actuación del factoring contratado entre Finanmadrid y Pescanova, cuáles eran sus cláusulas, y ver si durante las actuaciones Finanmadrid, Madrid Leasing o Bankia ha alegado ejercer funciones que no le correspondieran o le estuvieran atribuidas y para ello hay que acudir a lo que se decía en la querella en la medida en que recogía los datos de los factoring suscritos.

En esa narración de hechos de la querella (Tomo 36, folios 5 y ss.), en donde se acompañaba el contrato de factoring que se suscribió el 27/12/2002 y al que se hicieron varios Anexos, se indicaba textualmente lo siguiente:

1.º.- "Las partes pactaron un contrato de factoring sin recurso, lo que supone que Finanmadrid asumía el riesgo de insolvencia de los deudores (cláusula séptima).

2.º.- Pescanova garantizaba bajo su responsabilidad, la vigencia, la legitimidad y la validez de todos y cada uno de los créditos cedidos (cláusula quinta). (Nota: la negrita aparece así en el texto) 3.º.- Pescanova transmitía los derechos y gestión de cobro de los créditos, con todos los derechos accesorios que existiesen (cláusula tercera).

4.º.- Las partes pactaron un límite máximo a la cesión de créditos por importe de 3.000.000 €.

5.º.- Pescanova no estaba obligada a remitir las facturas y la documentación acreditativa de los créditos cedidos, sino que debido al elevado volumen de facturas que se cedían, las partes pactaron que sería suficiente con remitir a Finanmadrid una relación de las facturas cedidas, si bien Pescanova debía custodiar en su domicilio social las facturas objeto de cesión (cláusula tercera bis) (Nota: la negrita aparece así en el texto).

6.º.- A fin de evitar costes operativos, las partes pactaron que no sería necesario comunicar la cesión de los créditos a los clientes-deudores de Pescanova. En este sentido cabe señalar que conforme la cláusula 3.ª del contrato suscrito entre las partes, los clientes de Pescanova (denominados "deudores" en el mentado contrato) debían realizar los pagos directamente a mi mandante y en caso de que hubieran realizado por error pagos directos a Pescanova, ésta debía reembolsar a mi mandante los pagos recibidos (cláusula tercera).

7.º.- La duración del contrato de factoring era indefinida (cláusula novena).

8.º.- El contrato se basaba en la mutua confianza entre las partes, que se elevó a condición fundamental del mismo (cláusula novena)". (Nota, la negrita aparece así en el texto). Pues bien, del clausulado indicado, merecen tener en cuenta dos datos:

El primero, como se deduce de la cláusula tercera del contrato de factoring inicial, Pescanova transmitió a la entidad la gestión de cobro de los créditos; por lo tanto, ni Finanmadrid, ni ninguna se sus sucesoras, se atribuyeron una función que no les correspondía, sino que estaba expresamente prevista, sin perjuicio de que la prueba practicada indicara que fue Pescanova quien se hacía cargo de esa gestión. Y, el segundo, consta en las citadas cláusulas que Pescanova, dado el volumen de sus operaciones, no estaba obligada a remitir las facturas y la documentación acreditativa de los créditos cedidos, sino una mera relación de ellas (las denominadas remesas de facturas), cuya insuficiencia fue resaltada por algunas de las defensas como absolutamente insuficientes a la hora de considerar que esas remesas fueran la base y soporte suficiente para apreciar el delito de falsedad en documento mercantil, cuestión sobre la que se volverá al analizar la calificación jurídica del delito en cuestión.

Al citado contrato de factoring de 27/12/2002 se acompañaba un Anexo en el que se incluyó un listado con los deudores cuyos créditos podían ser cedidos y otro con los créditos que la matriz cedió por importe de 2.460.808,87 €.

Al Anexo en cuestión, siguieron otros 9, siendo el último de ellos, por importe de 20.000.000 €, que motivó, como en otros años, que desde el departamento financiero de Pescanova se remitieran varias relaciones de facturas, con las hojas de remesas que determinó que la entidad financiera abonara en la cuenta de la matriz 19.959.494,45 € que se correspondían con el importe de los créditos cedidos falsos.

Ese mismo planteamiento abusivo de unas funciones que, se alegó, no correspondían a la entidad financiera, se reiteró en el trámite de informes, pero no basándose en los datos de la querella, ya expuestos, sino en que esas supuestas y falsas atribuciones de funciones fueron recogidas en el informe elaborado por la UDEF cuando, a partir de marzo de 2013 se hizo cargo de reunir todas las denuncias presentadas por un buen número de antiguos o inexistentes clientes de Pescanova que empezaron a recibir reclamaciones bancarias derivadas de esos mismos contratos de factoring en virtud de los que Pescanova cedía esos créditos inexistentes no vencidos a una u otra entidad financiera que, a su vez, anticiparía los importes cedidos sin esperar al vencimiento, a cambio de una comisión.

En ese informe policial que aparece al tomo 14 (folio 138 y ss.), los agentes se limitaron a recoger y unificar todas esas denuncias repartidas por la geografía española y con los datos que los denunciantes aportaban se dirigieron a cada una de las entidades financieras reclamantes, siendo una de ellas, Finanmadrid, que facilitó a los agentes la reclamación que realizó a varios de esos denunciantes, siendo una de ellas "Mariscos Méndez" (folio 175) el 08/04/2013, como consecuencia del impago de la mercancía supuestamente adquirida, sin que por parte de la citada entidad se atribuyera gestión alguna en relación al factoring suscrito que, por cierto también fue alegado con respecto de UBI Banca que llevó a cabo la misma actuación que la anterior.

En particular y por lo que se refiere a UBI Banca, su querella se presentó a finales de noviembre de 2013 (Tomo 29, folio 2 y ss.) y según la documentación aportada, además de los 86.080.645,28 € reconocidos por la Administración concursal, de cuya cifra 42.061.052,30 € provenía del factoring, se reservó la acción penal respecto de aquellas cesiones de crédito que no respondían a operaciones ciertas y reales y cuya suma ascendió al importe reclamado en las presentes actuaciones que ascendía a 18.899.617,45 €, sin que se haya apreciado en su querella ni en el informe desplegado por la UDEF en el marco de la investigación encomendada sobre la recopilación de las denuncias presentadas por los deudores cedidos ninguna atribución que no le correspondiera.

Otra de esas cuestiones planteadas en el trámite de informes del mismo tenor que las anteriores, es decir, lo abusivo de la reclamación de Bankia, fue la reclamación realizada en el concurso voluntario de acreedores y, además lo reclamado en las presentes actuaciones y, a tales efectos, a petición de una de las defensas y con objeto de aclarar la cuestión, el juzgado de instrucción se dirigió al responsable de Nueva Pescanova S.L.

(Tomo 59, folio 308 y ss.) y por el Vicesecretario del Consejo de administración de la citada entidad se contestó que Bankia era socio de Nueva Pescanova S.L. como consecuencia de la ampliación de capital acordado por la citada para compensar la deuda de la entidad de acuerdo a lo acordado en el convenio del concurso de acreedores, siendo acreedora, según lo acordado en el mismo de 25.291.141,83 €, que obedecen a otros créditos frente a Pescanova, por lo tanto, tampoco se aprecia duplicidad o exageración en la reclamación de responsabilidad civil ejercida.

Otra de las entidades que a juicio de la misma defensa no ha acreditado debidamente su crédito ha sido el Banco Espirito Santo. En este caso, tiene razón el peticionario, y así se ha indicado en los hechos probados. En la citada reclamación, los datos aportados en relación a los contratos firmados con Pescanova no solo no son suficientes de forma categórica a la hora de avalar la petición de indemnización interesada por la acusación pública en su favor, sino que resultan un tanto contradictorios. En efecto, en el tomo 47, folios 293 y siguientes expuso su posición como perjudicada aportando documentos sobre efectos descontados; más tarde en el tomo 49 aportó documentación sobre los créditos documentarios que tampoco resultan claros, figurando que en el informe de la administración concursal de 02/09/2013 le fueron reconocidos 102.498.737,69 €. por lo que no será recogida ninguna indemnización a favor de la citada, sin perjuicio de que pueda demostrarse la razón de pedir en el trámite de ejecución de sentencia de acuerdo a la documentación ya obrante, siempre que no obedezca a la misma cantidad que ya le ha sido reconocida.

La penúltima cuestión presentada por la defensa del acusado Sr. Geronimo en el trámite de elevación a definitivas de sus conclusiones, reiterando la ya planteada al inicio del plenario como cuestión previa, hacía referencia a la vulneración de su derecho de defensa por cuanto al prestar declaración en el juzgado el 02/03/2014 no se le informó de la acusación posteriormente realizada frente al citado y otros acusados de estafa o de insolvencia punible; a este efecto, sin perjuicio de reiterar lo que el tribunal decidió en el auto dictado al inicio del plenario en diciembre de 2019 sobre el particular, procede precisar lo siguiente, una vez examinadas las actuaciones, se constata:

En primer lugar, la fecha en que el entonces imputado prestó su declaración en la fase de instrucción no fue la que menciona en su escrito de elevación de sus conclusiones provisional a definitivas el 02/03/2014, sino el 27/11/2013 (Tomo 25, folio 348-350).

En segundo lugar, en la citada declaración además de leerse sus derechos fundamentales, se le informó de si iba a declarar por los hechos que, sin perjuicio de su ulterior calificación habían sido considerados como constitutivos de los delitos de falseamiento de cuentas y falsedad documental.

En tercer lugar, es más adelante, cuando al dictarse el auto de procedimiento abreviado el 05/02/2018, en su apartado 3.4.4., el juez a quo, tras relatar los hechos que considera pueden haberse cometido, imputa a los entonces investigados: Eladio, Florian, Fulgencio, Gaspar, el citado Geronimo, Rodrigo, Gonzalo, Segundo , Virgilio, Luis Andrés, Juan Pablo, Agustín y Pescanova S.A., como presuntos autores de un presunto delito de estafa del artículo 248 y 250 del código penal; por lo tanto, en relación a la alegación de no haber sido informado que se le investigaba por un posible delito de estafa, de la comprobación de este extremo, se constata que al igual que al resto de los entonces investigados, de tal delito fue informado no en el auto de apertura del juicio oral como se indicaba, sino unos cuantos meses antes, es decir, en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, exactamente, como debe hacerse de conformidad con el artículo 779.1 regla 4.ª de la L.E.Crim., auto, que por lo demás, no fue recurrido por su defensa.

En cuarto término, -como se decía en ese auto del inicio del plenario, de primeros de diciembre de 2019 donde, provisionalmente, se resolvían las cuestiones previas alegadas en los escritos de conclusiones provisionales presentados por las partes y los que se plantearon en base a lo dispuesto en el artículo 786.2 de la L.E. Crim.

y entre ellas, la nuevamente alegada, -en rigor, lo importante no era que después de haber prestado declaración hubiera una calificación penal provisional sobre los delitos que alguno de los citados pudiera haber cometido; lo importante era que en ese auto de procedimiento abreviado constaran los hechos presuntamente cometidos, con independencia de cómo fueran después calificados en el acto del plenario.

Pues, se insiste, lo importante no es que se le informe de una calificación jurídica provisional en la fase de instrucción, sino que, tras ser informado de sus derechos, se le interrogue por los hechos que presuntamente se han cometido, porque, de no ser así, de haber sido calificados unos hechos como delito y no haberse preguntado previamente por los hechos que lo constituyen, entonces sí podría existir la vulneración que se alega.

En quinto lugar, también se alega no haber sido informado durante la instrucción del delito de insolvencia punible; de hecho, tal delito no le fue imputado al Sr. Geronimo en el auto de procedimiento abreviado, pero sí en el auto de apertura de juicio oral, lo cual tampoco implica vulneración alguna, porque tanto el citado auto como el anterior de procedimiento abreviado contiene un exhaustivo relato de los hechos investigados e indiciariamente atribuidos a unos u otros de los entonces investigados, sin que, como se decía, el investigado tenga ningún derecho fundamental, antes de ser interrogado a ser informado, con exactitud de delitos que, como en el caso, se estaban empezando a investigar y ni siquiera se conocía su existencia en el momento en que prestó declaración.

Por lo demás, como se ha anticipado, ninguno de los acusados ha sido condenado por el delito de insolvencia punible, por lo tanto, es indudable que no pudo haber vulneración alguna de sus derechos fundamentales.

Por lo tanto, la citada alegación tampoco es admitida.

Y, la última cuestión planteada, es la de la nulidad de la pericial de KPMG. Uno de los temas planteados en las cuestiones previas por varias defensas fue la legalidad y legitimidad de la pericial elaborada por KPMG en la medida en que accedió a los correos electrónicos sin autorización judicial pero, en algunos casos con el consentimiento individual y personal de determinados afectados por la medida y, en otros casos, sin él, considerando las defensas que, incluso en los supuestos en que medió consentimiento, éste estaba viciado al no haberse informado a los afectados de sus derechos y de que, en definitiva, su contenido podía suponer un reconocimiento de su participación en los hechos por los que, más tarde, serían acusados y, por supuesto, en relación a aquellos otros acusados con respecto de los que no se solicitó su consentimiento, interesó, su nulidad.

El examen de la cuestión exige tratar varias cuestiones: 1.º.- el porqué del forensic llevado a cabo; 2.º.- cómo se prestó el consentimiento, ante quién y qué condiciones se exigieron por quienes autorizaron la medida; 3.º.- cual fue la actuación procesal de los afectados durante el procedimiento penal y 4.º.- cual es la respuesta de la jurisprudencia sobre la cuestión en casos similares y sus consecuencias y, finalmente, es necesario determinar si es posible llegar al resultado que se ha expuesto en los hechos declarados probados a través de otras pruebas diferentes a la utilización de los correos conocidos por KPMG y obrantes en autos.

1.- En relación al porqué de la realización del forensic, ya se ha indicado en los hechos probados que tras ser conocido el déficit de tesorería de la matriz en el Consejo de administración de 27/02/2013, el celebrado el 04/04/2013 decidió el nombramiento de un auditor forensic para el que la matriz escogió el 15/04/2013 a KPMG, lo que fue notificado a la CNMV como hecho relevante el mismo día.

Es decir, la decisión del análisis forensic fue adoptada por los administradores de la matriz, dentro del ámbito de sus competencias y, su objeto, era conocer el porqué de un déficit que: a) ni figuraba en las cuentas; b) ni era conocido por una gran mayoría de los administradores; c) ni tampoco por varios de los acusados, de forma que ninguno de ellos podía conocer que poco después ese informe pudiera ser incorporado a las presentes actuaciones.

Como muestra de que el alcance del cometido encargado por la matriz a KPMG era puramente empresarial, en la carta de presentación que KPMG hizo llegar al presidente de la Sociedad el propio día 15/04/2013, (tomo 10 folio 4616), se indicaba que en la etapa inicial se llevarían a cabo... "reuniones periódicas con los representantes de Pescanova, -designándose al efecto, además del presidente, los Sres. Fulgencio y Gaspar - a fin de obtener un mayor entendimiento de la situación y de las operaciones que han podido dar lugar a la creación de la deuda no recogida en balance... identificación del perímetro societario... examinar las evidencias iniciales y definir la estrategia de investigación a seguir... señalando como actuaciones a realizar, de conformidad con lo anticipado por la CNMV al inicio del trabajo (Anexo II del informe, obrante al tomo 11, folio 2 al 361):

a) Analizar la naturaleza, importe y justificación de la nueva deuda aflorada en 2012 (créditos documentarios, efectos descontados sin recurso, factoring sin recurso, gastos financieros no contabilizados, desneteo de deuda, préstamos recibidos por filiales extranjeras y no registrados en el balance consolidado, deuda de nuevas sociedades incluidas en el perímetro de consolidación de 138 millones del ejercicio 2012)...

b) Naturaleza, importe y justificación de los activos aflorados como contrapartida de la nueva deuda aflorada...

c) Naturaleza, importe y justificación de las operaciones relacionadas con depósitos en entidades financieras...

confirmación y justificación... de una inversión en acciones preferentes por 170 millones en la sociedad asociada Novanam, deudas a cobrar por 138 millones de euros con terceros, activos y pasivos de 5 nuevas sociedades del grupo y sus operaciones de compraventa).

Como consecuencia de ese mismo carácter societario privado del nombramiento efectuado, al día siguiente, 16/04/2013, la CNMV acusaba recibo del nombramiento recaído y comunicaba a Pescanova que:

"En el ámbito de la competencia de supervisión que la Ley del Mercado de Valores encomienda a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, les comunicamos que esta Comisión va a monitorizar los trabajos desarrollados por el departamento de KPMG Asesores SL., encargado de realizar el Análisis Forense, sin perjuicio del seguimiento que realice la propia Pescanova. Esta labor de monitorización se realizará a través del mantenimiento de reuniones periódicas con representantes de la firma de servicios..." (tomo 10, folio 4632).

Es a partir de tal momento cuando la labor de KPMG siguió las indicaciones de la CNMV para que enfocara su cometido en los aspectos citados que, a su vez, fueron facilitados por la propia matriz.

Esto es, de lo anteriormente expuesto, tras el nombramiento de KPMG, la firma en cuestión expone cómo va a llevar su trabajo, especificando que se reunirá con las personas que o bien representan a la Sociedad, como era el caso del presidente, o bien, podían explicar mejor el funcionamiento de la mercantil o los problemas que, por cierto, la CNMV ya se encargó de informar, de acuerdo, a su vez, a las manifestaciones que al respecto le había transmitido la Sociedad, sin que en esas fechas los interlocutores pudieran saber que ese informe se incorporaría a las actuaciones penales.

2.- Con respecto al segundo tema, esto es, cómo se prestó el consentimiento, ante quien y en qué condiciones, debe precisarse que KPMG inició su trabajo el 18/04/2013 pero, al objeto de poder llevar a cabo la misión encomendada por su mandante que el propio día de su designación, 15/04/2013, había presentado solicitud de concurso voluntario de acreedores ante el juzgado de lo Mercantil de Pontevedra y que fue acordado por éste en auto del 25/04/2013, afectando su decisión al presidente de la Sociedad que fue sustituido en su funciones ejecutivas por la administración concursal, los encargados de la realización del forensic se vieron obligados a solicitar de la administración concursal autorización para poder acceder a los ordenadores de la mercantil que fue autorizada por aquellos el 28/05/2013, con el siguiente tenor:

"Con objeto de acceder al soporte documental y a la información necesaria que guarda relación con las distintas operativas analizadas... con el fin de poder obtener unas conclusiones claras y concretas sobre estas operaciones y poder así llegar a la conclusión correspondiente, en el día de ayer (27/05/2013) autorizamos a KPMG la ampliación de sus procedimientos forenses que les permita obtener la información necesaria para poder desarrollar y concluir el encargo profesional realizado por parte de Pescanova. Entre estos procedimientos forenses se encuentra la obtención de evidencias digitales de los equipos informáticos que Pescanova tiene asignados a distintos empleados o directivos de la misma... y seguía diciendo la autorización de la administración concursal... A lo largo del día de hoy 28 de mayo, KPMG tiene previsto llevar a cabo los citados procedimientos de adquisición forense.

La finalidad de estos procesos no es otra que la de obtener la información y la documentación necesaria que explique, y en su caso cuantifique, la naturaleza de determinadas operaciones... Entre estos procedimientos forenses se encuentra la obtención de evidencias digitales de los equipos informáticos que Pescanova tiene asignados a distintos empleados o directivos de la misma" ...Estos procedimientos, seguían diciendo los administradores concursales, se llevarán a cabo de acuerdo a la legislación vigente, respetando la intimidad de las personas afectadas y el secreto de las comunicaciones e información personal, exigiendo para llevarlo a cabo permiso a los afectados, extrayéndose los datos por los técnicos bajo la presencia de las personas afectadas y de aquellos otros que designara la Sociedad y obligando a la auditora a depositar una copia del volcado extraído bajo custodia notarial, precisando que en ningún caso formará parte del análisis que lleve a cabo KPMG la información de carácter personal que puedan albergar los usuarios en los dispositivos objeto de análisis. (doc. n.º 121 KPMG, página 246 del informe de KPMG. Tomo 11, folio 3 y ss.).

Como documento n.º 122 del informe de KPMG figura el "Acta de adquisición de evidencias digitales" levantada por el secretario del Consejo de administración de Pescanova el 28/05/2013 que autorizó a los técnicos de KPMG a realizar los procedimientos de adquisición forense del equipo informático propiedad de Pescanova, actuando como testigo del proceso de tal adquisición D. Jose Augusto, director de organización e informática.

Acto seguido, se extendieron las correspondientes actas de autorización de adquisición forense de los distintos equipos informáticos de los 5 acusados siguientes:

1.º.- Eladio. 2.º.- Fulgencio.

3.º.- Gaspar. 4.º.- Gonzalo.

5.º.- Hermenegildo.

Reflejándose en cada acta los datos de identidad de cada uno de los ordenadores autorizados que fueron firmados, junto con cada uno de los acusados, por el director de organización e informática citado (informe de KPMG, página 249), por parte de Pescafina, su director de administración, D. Domingo, y por parte de los empleados, el representante del Comité de empresa. El contenido extraído se limitó al archivo de sus buzones de correo y carpetas departamentales (página 248 del informe de KPMG), entregándose una copia del volcado para su depósito al notario de Vigo, D. Antonio Luis Reina Gutiérrez (doc. 123 KPMG).

Finalizado el informe a primeros de julio 2013, KPMG dio a conocer a los citados acusados y a algún otro, como el Sr. Florian, una copia para su lectura durante los días 3, 4, 5 y 8 de julio de 2013, en sesiones, algunas de ellas de 10 horas, con objeto de que pudieran aportar, discutir o contradecir alguna de las apreciaciones o conclusiones a las que los autores del informe habían llegado, sin que transcurrido el indicado plazo hubiera novedades significativas, por lo que el 10 de julio, KPMG entregó una copia al presidente de la Sociedad, otra a la CNMV y una tercera al juzgado central de instrucción n.º 5 que para esa fecha había admitido varias de las querellas presentadas.

3.º.- El apartado siguiente es la práctica coincidencia de las fechas reflejadas con el inicio del procedimiento penal y la postura procesal de los entonces investigados.

Como se ha indicado, fue en el Consejo de administración del 4 de abril de 2013, cuando se acordó la realización de un forensic, sin que la matriz comunicara a KPMG haber sido escogida hasta el 15 de abril.

Antes de esa fecha, en concreto, el 9 de abril de 2013, se había presentado ante los juzgados centrales de instrucción, la primera querella (tomo 1, folios 3-374) que fue seguida de la segunda, dos días más tarde, (tomo 2,folio 384 y ss.), recayendo respecto de ambas, auto el 12/04/2013 (tomo 2, folio 546) de incoación de diligencias previas, no siendo hasta el 23/05/2013 (tomo 2, folio 941 y ss.) cuando se acordó la competencia de los juzgados centrales de instrucción y el 04/06/2013 cuando se acordó su admisión a trámite (tomo 5, folio 1818 y ss); de modo que en la fecha en la que los después acusados prestaron su consentimiento al acceso de sus ordenadores los días 28, 29, 30 y 31 de mayo de 2013, se había dictado auto de incoación de diligencias previas y el juzgado se había declarado competente pero no se había admitido ninguna de las querellas que, como se ha anticipado no fue hasta el 04/06/2013.

Pero sucedió que una vez presentadas las querellas y en el auto de que acordaba la declaración de competencia del juzgado de 23/05/2013, se acordó por el juzgado, entre otras muchas diligencias de investigación, la siguiente:

"Líbrese oficio a la entidad KPMG para que remita a este juzgado copia del informe con el que haya concluido o concluya en el futuro el Análisis Forense que debía realizar sobre la sociedad Pescanova S.A. según consta en información comunicada por dicha entidad a la CNMV en fecha 15 de abril de 2013" (Tomo 3, folios 941-957) Es decir, es el juzgado quien requirió a KPMG una copia del informe cuando lo hubiera concluido, por lo tanto, conociendo el instructor, al menos desde el 25/05/2013, que la matriz había ordenado practicar un análisis forensic, lo único que acordó fue comunicar a la firma que lo estaba realizando que cuando lo hubiera terminado le mandara una copia.

Por lo tanto, antes de que KPMG hubiera solicitado a la administración concursal permiso para acceder a los ordenadores del presidente de la Sociedad y de algunos de los cargos de responsabilidad o de su confianza, el juzgado ni ordenó paralizar el informe, ni estableció los requisitos de su realización, ni inquirió a la firma para saber si se había o no contado con el consentimiento de los ejecutivos o empleados para acceder a los ordenadores de los que eran usuarios, ni acordó ninguna otra diligencia que no fuera la de enviarle una copia cuando concluyera, dejando así que la mercantil llevara a cabo la práctica del informe forensic que se había acordado en su seno, en la forma en que aquella convino, sin acordar, ipso iure, ninguna orden o condición distinta de la autorización personal de los afectados por su propio consentimiento.

De modo que sólo una vez que el forensic concluyó el 10/07/2013 y se facilitó una copia al juzgado es cuando éste pudo conocer la forma en que se había accedido a los ordenadores de los investigados sin que durante la fase de instrucción se cuestionara la posible vulneración del derecho a la intimidad o de cualquier otro derecho fundamental de los investigados que se suscitó, por primera vez, en los escritos de conclusiones provisionales como cuestiones previas y se volvió a insistir en algunos de los informes.

Como se decía, es en las cuestiones previas donde las defensas plantearon la cuestión de la legalidad de los correos dirigidos o escritos por varios de los acusados sobre la base de un argumento: la inexistencia de autorización judicial, no siendo válido a estos efectos, el consentimiento particular prestado por los cinco acusados ya citados toda vez que el informe elaborado por KPMG fue utilizado en un procedimiento penal en el que ha servido como prueba de cargo esos correos que pudieran contener, algunos de ellos, aspectos incriminatorios y, al efecto de apoyar la tesis anulatoria del análisis forensic emitido y de los correos que se desvelaron en el mismo se basaron en la problemática surgida en el recurso de casación estudiado por el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 489/18 de 23/10/2018, cuyos presupuestos de hecho eran los siguientes:

a) El acusado, que trabajaba como directivo con un contrato laboral de alta dirección con una mercantil, había sido despedido al detectarse sospechas vehementes de deslealtad vinculadas a su participación en una empresa dedicada a la misma actividad.

b) Al día siguiente del despido y, por tanto, sin su consentimiento, el empresario encargó a un perito para que, a presencia notarial, extrajera una copia espejo del ordenador que utilizaba el citado empleado.

c) Entre los correos extraídos aparecieron algunos que tenían relación con esas empresas con las que el citado empleado acusado tenía intereses. d)El empleado despedido no había asumido de forma explícita la obligación de usar el ordenador en exclusiva para actividades de la empresa, ni existía una reserva por parte de la empresa de su facultad de examinar el dispositivo.

e) En la copia del contenido del ordenador en cuestión se adoptaron las cautelas necesarias para asegurar la fidelidad del copiado y mantener los efectos a disposición de su autenticidad.

f) Esa copia del ordenador del empleado fue utilizada como base y prueba de la querella presentada por el empresario contra el empleado despedido y esa finalidad de utilizar esa prueba en un proceso penal inmediato de la obtención de la copia del ordenador del empleado es la que determinó la nulidad de la prueba y de la sentencia condenatoria dictada contra el empleado de conformidad con lo establecido en el artículo 11.1 L.O.P.J.

En el fundamento de derecho cuarto de la referida resolución, el Alto Tribunal parte de un principio que, prima facie, marca una primera diferencia entre el supuesto objeto de análisis en la indicada resolución y el presente y que dice así:

"Para entrometerse en las comunicaciones ajenas en curso es indispensable consentimiento o autorización judicial".

La citada frase, mencionada por las defensas como básica de nuestros principios constitucionales, no era ninguna novedad en la fecha de dictarse la sentencia que se comenta ni, en principio, es aplicable al caso, porque, como se ha indicado a diferencia del caso traído a colación por las defensas como paradigma para el caso presente, varios de los acusados prestaron su consentimiento ante quien en aquella época, finales de mayo de 2013, representaba la máxima autoridad de la empresa, los administradores concursales.

Pero entre el caso objeto de estudio por el Tribunal Supremo en aquella ocasión y el presente hay otra diferencia abismal, en aquél la prueba fue obtenida, ex profeso, para la inmediata presentación de una querella contra el empleado. En el presente supuesto, como se ha indicado, el forensic se acordó en el ámbito empresarial y en el seno de un Consejo de administración ante la noticia inesperada de que las cuentas que se iban a formular el 27/02/2013 pudieran no corresponder con la situación financiera de la Sociedad, por lo tanto, cuando pasados unos días, y a través del trabajo de la firma Lener se intuyó que esa inesperada noticia tenía muchos visos de ser real, se planteó la realización del forensic en cuestión, cuyos resultados, una vez iniciado el procedimiento penal, fueron requeridos por el juez encargado de la investigación.

Pero sigamos con el contenido de la indicada resolución que después de realizar un recorrido de los supuestos en los que la legislación procesal penal actual (arts. 588 sexies a) y b) requiere para el acceso a dispositivos electrónicos que no guardan relación con el presente supuesto y otros relativos a pronunciamientos de la jurisdicción laboral, vuelve al hilo central y aborda dos casos tratados por el Tribunal Constitucional que tampoco coinciden con el presente supuesto. El primero de ellos se refiere a la STC 241/2012, de 17 de diciembre y el segundo a la STC 170/2013, de 7 de octubre.

En el primer supuesto, la demanda de amparo versaba sobre la supuesta infracción por la empresa de los derechos de una trabajadora al haber accedido a los ficheros informáticos en que quedaban registradas las conversaciones mantenidas con otra empleada a través de un sistema de mensajería instalado por ellas mismas en un ordenador común y sin clave de acceso; el TC que rechazó la queja, afirmó:

"fue la propia demandante y la otra trabajadora quienes realizaron actos dispositivos que determinaron la eliminación de la privacidad de sus conversaciones al incluirlas en el disco del ordenador en el cual podían ser leídas por cualquier otro usuario, pudiendo trascender su contenido a terceras personas, como aquí ocurrió" ... más adelante el citado Tribunal añadía:...

"En relación a los datos que se contienen en ordenadores u otros soportes informáticos, este tribunal en la STC de 7 de noviembre, (no se indica el año) recordó que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos y con carácter general, ha venido reiterando que el poder de dirección del empresario, es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva.... Mas esa facultad ha de producirse, en todo caso, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador"....

En la segunda sentencia, el T.C. consideró prueba lícita la aportación por la empresa al proceso de despido el contenido de determinados correos electrónicos del trabajador obtenidos mediante el acceso a un ordenador portátil propiedad de la empresa a través de los que se pudo conocer que el empleado remitía a terceros ajenos a la empresa información detallada que suponía una infracción laboral muy grave.

Tras las citadas consideraciones, la resolución que se comenta acude a otros cánones establecidos en algunas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; en concreto a la sentencia de la Gran Sala de 5 de septiembre de 2017 -asunto Barbulescu- que prevé una serie de parámetros en los que establece la delimitación del acceso del empresario a los correos de los trabajadores, que tampoco son de aplicación al caso, toda vez que el supuesto contemplado tiene lugar dentro del ámbito laboral, no empresarial, ni penal. En aquel caso, el Tribunal Europeo partía de los siguientes puntos de partida:

a) La empresa monitorizó chats que correspondían a la cuenta privada del trabajador en Yahoo Messenger y para cuyo acceso se necesitaba una clave que sólo conocía él.

b) La empresa había prohibido el uso personal de los medios corporativos.

c) La empresa no había advertido del alcance del control empresarial ni de la posibilidad de acceder a los chats sin el consentimiento del interesado.

d) El trabajador consideraba que la cuenta era personal.

e) La empresa accedió a los chats privados del trabajador y los imprimió.

f) No había causa concreta que motivase el acceso a las comunicaciones privadas.

Con estas premisas, la Gran Sala trata de responder a los intereses en conflicto, esto es, de una parte, el derecho del trabajador de que se respete su vida privada y correspondencia y, de otra, el derecho de la empresa a comprobar que la actividad profesional de sus empleados es ejercida con corrección y se adecua a sus directrices y antes de responder a los criterios que permiten cohonestar los intereses en conflicto, el Tribunal europeo hace una serie de consideraciones de las que las dos más importantes son:

- "Las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo, así como las del domicilio, pueden incluirse en la "vida privada" y "de correspondencia" a que se refiere el artículo 8 del Convenio de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, cuando el trabajador puede "razonablemente suponer que su privacidad estaba protegida y era respetada" y - que los tribunales nacionales "deben velar porque el establecimiento por una empresa de medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones, sea cual sea su alcance y duración, vaya acompañado de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos".

Establecidos los citados principios, el Tribunal se cuestiona varios aspectos del caso y a la hora de dar una respuesta establece unos criterios que permiten inclinar la balanza hacia uno u otro lado, estos criterios, son:

1)El grado de intromisión del empresario. 2)La concurrencia de una legítima razón empresarial justificativa de la intromisión.

3) La existencia o no de medios menos invasivos para conseguir el objetivo.

4) El destino dado por la empresa al resultado del control y 5) La previsión de garantías para el trabajador.

Los citados criterios vienen a coincidir con el planteamiento de similares cuestiones en el ámbito nacional y que han sido resueltos tanto por el T.S. como por el T.C., acudiendo a los criterios de "idoneidad", "necesidad" y "proporcionalidad".

En efecto, de acuerdo a lo recogido en la STC 96/2012, de 7 de marzo, que recoge lo mencionado en las SSTC 14/2003, de 28 de enero y 89/2006, de 27 de marzo...

"para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones:

- si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad) - si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad) y, - finalmente si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Pero, como se puede deducir, la situación examinada en la sentencia del TEDH comentada no coincide con el supuesto presente.

Después de la exposición del citado caso por parte de la justicia europea, la sentencia del T.S. alegada como base de la nulidad de los correos de los entonces empleados de Pescanova y luego acusados, regresa al punto de partida y dice algo que todos sabíamos:...

"Lo que vicia la prueba es el acceso no legítimo", entendiendo por tal, como se enuncio al principio, cuando no haya consentimiento o resolución judicial y, una vez existe una u otram precisa:

..."es indiferente a estos efectos que luego no aparezcan datos vinculados materialmente a la intimidad; o que lo que se examinase careciese de calidad para ser protegido por su enlace directo con actividades delictivas, o incluso que se tratase en su totalidad de información que tuviese acceso a conocer la querellante como titular del negocio.... Esa muralla solo cede en virtud del consentimiento del afectado o de autorización judicial". Y, en el caso que entonces se examinaba, - esto es, cuando no había ni consentimiento del afectado, ni resolución judicial, - el T.S. concluyó que, en ese supuesto, se produjo una violación de derechos fundamentales.

Y, dicho lo anterior, analizaba de conformidad con lo establecido en el artículo 11.1 de la L.O.P.J. hasta qué punto tal vulneración afectaba a la prueba, distinguiendo si suprimido el contenido de la injerencia se produce un vacío probatorio por cuanto el resto de las pruebas están vinculadas al material extraído de los ordenadores o si, por el contrario, existen pruebas convalidantes por estar desconectadas o derivar de fuentes independientes y, además planteaba otra cuestión, consistente en que el material extraído sin ninguno de los presupuestos habilitantes, esto es, resolución judicial o consentimiento del afectado por la medida, tuviera por finalidad ser utilizado en un procedimiento penal y, al respecto, la sentencia que se analiza concluye categóricamente:

"... Desde esta óptica, por ejemplo, cuando no se constata en la actuación del particular la finalidad de obtener pruebas para hacerlas valer en un proceso judicial puede eludirse la tajante sanción del artículo 11.1 L.O.P.J.

...pero en otros casos, rige el mandato del artículo 11.1 L.O.P.J." Al final, concluye la resolución en que en el caso analizado la empresa realizó esas indagaciones con el propósito de hacer valer como prueba los datos recabados en un proceso judicial, lo que impedía escapar del ámbito del referido precepto, declarando la nulidad de la intromisión.

Si trasladamos los citados postulados al caso de autos, nos encontramos con varias diferencias esenciales:

- En primer lugar, como se ha dicho, el informe forensic fue acordado por la matriz en el Consejo de administración de Pescanova el 4 de abril de 2013, con objeto de saber el motivo de la deuda financiera, es decir, era una cuestión de naturaleza netamente mercantil que afectaba y afectó a su propia existencia; finalidad que excluía desconfianza acerca de la labor desempeñada por sus empleados.

- En segundo término, en la citada fecha, cuando se adoptó el citado acuerdo no existía el presente procedimiento penal, pues la primera querella se presentó el 9 de abril de 2013, (folios 3 a 374), la segunda el 11 de abril siguiente (folios 382 a 545), la incoación de diligencias previas en auto de 12 de abril de 2013, (folio 546), la competencia del juzgado central de instrucción n.º 5 en auto de 23 de mayo de 2013 (folio 941 a 957) y la admisión en auto de 4 de junio de 2013 (folio 1818 y s. Tomo 5).

- En tercer lugar, por cuanto fue el juzgado quien solicitó a KPMG el envío de una copia del informe cuando hubiera finalizado, lo cual indica que el objeto del informe realizado por KPMG no era iniciar este procedimiento, sino que fue el juzgado quien acordó su incorporación con objeto de ser utilizado como uno de los medios de la investigación judicial, como lo fue la incorporación del informe de la administración concursal, los elaborados por la UDEF, los requerimientos dirigidos a las entidades bancarias con las que Pescanova suscribió los factoring, la aportación de las CIRBES del Banco de España o los oficios remitidos a la Agencia Tributaria.

- En cuarto lugar, porque fue la firma KPMG la que una vez empezado el trabajo encomendado por la matriz, se dirigió a la administración concursal para poder acceder a los ordenadores de los usuarios que consideraban podían aportar datos de interés para el cometido encomendado. Fue esa administración concursal la que permitió ese acceso a los ordenadores estableciendo una serie de condiciones en cuanto al respeto a sus derechos e intimidad y obviamente, la necesidad de obtener el consentimiento de los afectados, hecho que fue adverado por la diligencia extendida al efecto a la que asistieron además del encargado de informática de la matriz, el Secretario del Consejo de administración, el miembro del comité de empresa y el administrador de Pescafina.

Pero es más, en el caso estudiado en la resolución del T.S, propuesta por las defensas como prototipo de una nulidad por falta de consentimiento del interesado y de autorización judicial equiparable al supuesto de autos, además de que el empleador prescindió del consentimiento de su alto directivo, el objeto de la diligencia llevada a cabo era servir de prueba en un inminente proceso penal incoado a su instancia mediante querella;

mientras que en el presente supuesto, el objeto del forensic era averiguar el porqué de la deuda de la matriz, sin que en ese momento, febrero de 2013, fuera previsible que dos meses mas tarde se detectarían indicios de una actuación delictiva no sólo en alguno de los empleados de la matriz, sino sobre todo en su presidente y en personas de su confianza con una importante y relevante responsabilidad.

Pero la última cuestión a resaltar es la ya indicada, es decir, siguiendo las pautas de la sentencia del Tribunal Supremo que se comenta se puede concluir que sólo en aquellos casos en los que se ha prescindido del consentimiento del afectado y de la autorización judicial y lo pretendido sea obtener una prueba ad hoc en un procedimiento penal es cuando el rigor de la nulidad del artículo 11.1 de la L.O.P.J. produce todos sus efectos.

Por lo tanto, la única cuestión a resolver sería la de aquellos correos que se obtuvieron sin el consentimiento del resto de los acusados.

La realidad de esos supuestos es que en muchas ocasiones esos correos no tienen sólo un destinatario, sino varios al tratarse de cuestiones de trabajo en equipo y, en otros casos, su contenido ha quedado adverado a través de otras pruebas.

En consecuencia, no estamos en el caso de la aplicación extrema del artículo 11.1 de la L.O.P.J. citado, estamos en todo caso, en el supuesto de que sea necesario respaldar o reforzar aquella fuente de prueba con otras de diversa índole:

a) Ya sea el reconocimiento de determinadas actividades a través de las declaraciones de algunos acusados en el plenario.

b) Los datos aportados por otros acusados o por la Sociedad a la CNMV.

c) La documental contable analizada por las numerosas periciales siendo una de ellas la propia kPMG, o la administración concursal.

d) El resultado del análisis de la contabilidad.

e) La documental intervenida en la Sociedad. f)La documental pública del Banco de España. g)La aportada por Agencia Tributaria.

h)La aportada por los bancos. i)La elaborada por la UDEF o j)Las declaraciones de los testigos.

En cualquier caso, lo que ninguna defensa puede sostener desde el punto de vista legal, lógico y racional es la nulidad de la pericial de KPMG, porque su objetivo era el análisis de la contabilidad de la Sociedad y del grupo, no de los correos a los que tuvieron acceso y que sólo vinieron a ratificar la forma de organizarse los distintos departamentos dentro la Sociedad para distribuir el trabajo quedando al margen de sus conclusiones principales que no tenían por objeto futuros imputados, sino averiguar a través del análisis contable de la Sociedad y su grupo el origen y el importe del déficit de la entidad y cómo se había ocultado en las cuentas anuales y demás documentos destinados a dar a conocer al público inversor la situación real de la entidad a través de esas denominadas prácticas irregulares que se han expuesto en los hechos probados. Para terminar este apartado, del total aproximado de los 20 correos a los que se aludirá, podemos distinguir tres tipos:

En el primero, se incluirían aquellos en los que o bien el remitente o alguno de los destinatarios autorizó su buzón de correos, en los que por lo tanto no puede alegarse vulneración de derechos fundamentales.

En el segundo, se incluirían aquellos en los que terceros se dirigían a aquél empleado de la matriz con el que solían estar en contacto en relación a algún determinado asunto profesional para tratar de solucionarlo, siendo esos terceros los que ratificaron su contenido en juicio; así ha sucedido con las quejas de antiguos clientes cuando reciben reclamaciones de bancos sobre supuestas compras a Pescanova; o cuando determinados bancos se dirigen a interlocutores de Pescanova para preguntarles qué sociedades van a pagar con pagarés, o para recriminarles que los datos que Pescanova les ha facilitado no coinciden con los obtenidos a través de otras bases oficiales, tales como la CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España), la Agencia Tributaria, o los propios bancos; por lo que en estos casos, el contenido de los correos también ha resultado adverado.

En el tercer grupo, estarían aquellos que tenían por objeto comunicarse los empleados entre sí o con sus superiores en relación a cuestiones de trabajo, entre los que normalmente se encuentra alguno de los que autorizó su correo.

Pues bien, en el primer supuesto, no parece existir un problema legal ya que uno u otro de los que se comunicaban dieron su permiso y el contenido de sus mensajes era estrictamente profesional.

El segundo, englobaría varios supuestos: Uno de ellos serían aquellas entidades, normalmente antiguos clientes o incluso entidades que no habían tenido ningún contacto comercial con la matriz que en la primavera de 2013 empezaron a recibir reclamaciones bancarias exigiendo el pago de unos créditos que Pescanova había cedido y que no existían y, en lugar de usar el teléfono, remitieron a la oficina de información al cliente un email relatando lo sucedido para tratar de solucionarlo; estos supuestos no podían ser conocidos por KPMG cuando accedieron a los correos de la Sociedad para averiguar los problemas de su déficit, por lo tanto, era necesario que la matriz autorizara el acceso a los correos que ella misma ofrecía al público para atender a los clientes que, en cualquier caso adveraron su contenido; en cualquier caso consta en autos las denuncias presentadas por esos antiguos clientes, su ratificación en juicio, la pericial elaborada por la UDEF y esas mismas reclamaciones presentadas por los bancos de forma que de eliminarse tales correos del acerbo probatorio, su resultado seguiría estando acreditado.

Otros supuestos serían aquellos en los que uno o varios de los ejecutivos o empleados de Pescanova (Sres.

Fulgencio, Gaspar, Florian o Mario ) se pusieron en contacto, indistintamente, con los tres administradores de las 12 sociedades instrumentales, también acusados, para ofrecerles llevar formalmente la administración de las 12 sociedades ya indicadas, a cambio de una remuneración mensual de entre 500 € al principio, a 1000€, en el 2012, cuyos contenidos han sido también adverados por la numerosa documental aportada por esos tres coacusados, entre la que se encuentra la propia contabilidad de acuerdo a las instrucciones recibidas, las facturas de compra y venta elaboradas por la matriz, la aportación a los autos de esos mismos correos en los que el departamento de administración de la matriz, y más en concreto su jefe de contabilidad, establecía las directrices y las declaraciones de los citados coacusados prestadas en el acto del plenario con todo lujo de detalles como ya se ha hecho constar, por lo que su supresión en nada afectaría al resultado probatorio.

Otro subgrupo serían los correos mantenidos por el personal de Pescanova con algún banco a los efectos de algún contrato de factoring, de descuento de efectos, de falta de datos que debía aportar la matriz para conseguir un préstamo, como fue el caso de la Caixa, de Bankia, del Sabadell, del Banco Espirito Santo o cuando, como en el caso de UBI banca se dirigió, en nombre de un cliente para negar una relación comercial con la matriz y la deuda que ésta última le imputaba; supuestos todos ellos, que se encontraban dentro del cometido encomendado por Pescanova a KPMG que, en caso de no considerarse así, estarían igualmente adverados a través de las declaraciones testificales de los representantes legales de las entidades financieras o incluso por las testificales de los propios empleados de la Sociedad conocedores de las reclamaciones en cuestión y quienes, en el mejor de los casos, alguno contestó "la paciencia de nuestros clientes se agota" y en otros, recurrían a la consabida excusa no acreditada de errores informáticos.

Por lo demás, y como se decía, para la acreditación de las denominadas prácticas irregulares resultaría suficiente, como se expondrá a continuación, acudir al resto del material probatorio obrante en las actuaciones, sin que sea necesario el texto de los correos en cuestión.

Y, precisamente por ello, antes de entrar en la calificación jurídica de los hechos que se han considerado acreditados, es necesario exponer que las conclusiones alcanzadas y plasmadas en los hechos declarados probados provienen de la conjugación de todo el bagaje acumulado de datos provenientes de varias fuentes y entre ellas, las declaraciones de los acusados, las prestadas por los testigos, la abundante pericial sobre cuestiones varias que se irán exponiendo y el conjunto de la valiosa y variada documental proporcionada por la propia Sociedad, los acusados, BDO, las entidades financieras, la CNMV, la Agencia Tributaria o el Banco de España, a las que se añadirían, como otro dato más, las evidencias digitales extraídas del clonado de los ordenadores de algunos de los acusados.

No obstante, en relación a las declaraciones de los acusados teniendo en cuenta que para la redacción de los hechos declarados probados se ha contado con su versión y con la de otros medios de prueba que la han corroborado, no se expondrá su largo interrogatorio que en algunos casos, como sucedió con respecto del presidente de la Sociedad se prolongó más de 23 horas, sino que, por el contrario, cuando se trate de las diversas formas de financiación se indicará si alguno de ellos reconoció su participación.

De la misma manera, tampoco se expondrán todas las testificales, sino sólo aquellas que se hayan considerado claves como soporte del relato declarado probado por otros testigos como lo es en relación a las declaraciones prestadas por los Sres. Teodulfo o Segismundo; o bien aquellas que han permitido corroborar la relación de la Sociedad o alguno de los acusados o testigos con la CNMV, razón por la que se expondrá la de los dos miembros que acudieron al plenario por razón de su posición dentro del organismo regulador; también algún accionista asistente a los Consejos en la medida en que su versión ha avalado la de otros muchos o la de quien en nombre de la firma de abogados especialistas en derecho concursal conocieron de primera mano la situación financiera de la matriz y del grupo como consecuencia de su obligación de informar en la solicitud del concurso sobre el alcance de la insolvencia de la deudora.

En realidad, de los distintos apartados en que se han agrupado los hechos probados, no se han suscitado discrepancias ni en relación a los datos que figuran en el primero de ellos relativo a una exposición general de la estructura de la compañía y las funciones o responsabilidades que desempeñaban cada uno de los acusados;

tampoco en la descripción de la situación del holding que se debatía en cómo salir al paso de su creciente endeudamiento ante la dificultad de acudir a los mecanismos de financiación bancaria utilizados hasta la fecha; ni en la descripción de los importantes hechos acaecidos entre finales de febrero y finales de abril de 2013, con sus continuos Consejos de administración y comunicaciones recíprocas con el organismo regulador.

Para ser más precisos, las discrepancias se centraron:

a) En el cariz, alcance y consecuencias de cómo se llevaron a cabo esas formas de financiación, que se han venido denominando irregulares, que fueron reconocidos y justificados por algunos acusados, como por ejemplo, el presidente, o expuestos en las contestaciones que la matriz hizo a los requerimientos de la CNMV en abril de 2013, en donde la Sociedad afloró deuda financiera hasta entonces oculta, reconoció haber neteado activos con pasivos, reconoció deuda por créditos documentarios e incorporó sociedades que hasta entonces estaban fuera del perímetro de consolidación; extremos que después fueron acreditados a través de la pericial de KPMG, las declaraciones de las dos autoridades de la CNMV, los informes de la administración concursal o las cifras deudoras del propio procedimiento concursal.

b) En la forma en que se reflejó en las cuentas anuales y en otros documentos que debían reflejar la situación real económica o jurídica de la Sociedad, una situación distinta, con resultados positivos, sin una pesada carga financiera y con informes sin salvedades por parte de la auditora externa que permitía captar inversores.

Pero, lo importante no es tanto insistir en la situación de insolvencia de la matriz y su grupo, sino en profundizar en los mecanismos de financiación utilizados, en su legalidad o más bien, en la falta de ella, en conocer quienes intervinieron y cómo y quien participó en la manipulación de los datos contables para que lograran alterar, hasta tal punto, su imagen frente a terceros, que convirtieron la situación real de déficit patrimonial en las cuentas anuales de 2009, 2010, 2011 y 2012, en otra imagen de prosperidad y beneficio que, una vez publicada en los medios oficiales, determinó una fuerte inversión por parte terceros.

Los otros hechos cuya relevancia penal se discute se centran:

A)En la venta de acciones de la matriz por parte del presidente de la Sociedad y de dos de los miembros del Consejo de administración asistentes a la reunión del 25 de febrero de 2013 que, como se ha anticipado, no ha sido considerada delictiva. B)En el impedimento de la actuación encomendada por el organismo regulador, que fue atribuida al presidente de la Sociedad y que tampoco ha sido apreciada.

C)En la comisión de un delito de insolvencia punible, que será considerada como una exacerbación punitiva, que tampoco consta acreditada.

D)En la salida de territorio nacional de una parte de esa misma venta de acciones de la matriz en mayo y junio de 2013 con objeto de obstaculizar los legítimos derechos de créditos de los inversores que sí ha sido considerada probada fundamentalmente a través de la prueba documental.

En la última parte de la resolución, se examinará la calificación legal de cada uno de los ilícitos penales que se consideran acreditados, la participación de sus autores y la responsabilidad civil derivada de los delitos que se estiman acreditados.

SEGUNDO.- El inicio de la abundante prueba practicada comienza con las declaraciones de los testigos esenciales sobre los que se ha apoyado el relato de hechos declarado probado una vez que sus versiones también han sido corroboradas por otras pruebas, que en algunos casos es la declaración de los acusados, respecto de los que ya se ha indicado en los hechos probados cuales de sus aseveraciones han sido ratificadas por la testifical, documental o pericial y después de abordarse estas últimas, se pasará a la calificación de los hechos y al pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles.

Se inicia, en consecuencia, la exposición de aquellas pruebas que permiten corroborar la versión de los hechos ya expuestos. Ahora bien, sin perjuicio de reconocer la ausencia de declaraciones divergentes entre la reunión del Consejo de administración de 27/02/2013 y mediados de abril de 2013, cuando la matriz designó como forensic a KPMG el 15/04/2013, es tal el número de comunicados, reuniones y decisiones que se adoptaron que se entiende necesario recoger no sólo algunos de los documentos que se han plasmado en los hechos declarados probados, sino que éstos están avalados por las declaraciones de quienes intervinieron en uno u otro episodio en la medida en que han servido de soporte de aquél relato, incluyendo en este apartado las versiones que han permitido corroborar las prestadas por los inversores a través de los accionistas asistentes a las reuniones del Consejo que relataron el contenido de las decisiones adoptadas; las de quienes representando al organismo regulador recibieron directamente las versiones de algunos acusados, de miembros del Consejo de administración, del auditor interno o del externo y de otros inversores que expusieron en el plenario su visión de la situación; las prestadas por los dos integrantes de la firma legal de Pontevedra, Lener, quienes tras asistir a alguno de los Consejos se hicieron cargo de la presentación de la solicitud de concurso de acreedores voluntario, habiendo analizado previamente la contabilidad comprobando que el patrimonio neto era claramente negativo, lo que implicaba poner de manifiesto ante el juzgado de lo mercantil la comprobada situación deficitaria de la Sociedad que figuraba en su solicitud.

No obstante, para seguir un orden cronológico, es necesario traer a colación la reunión del Comité de auditoría mantenida el 26/02/2013 con los responsables de la elaboración de las cuentas anuales que iban a ser presentadas al Consejo de administración al día siguiente, para su formulación:

A la reunión del Comité de auditoría (tomo 22, folio 171 y ss.) asistieron su presidente, Sr. Constantino y el Sr.

Fabio, como vocal, no así el representante del tercer miembro ICS HOLDINGS LIMITED, Fidel y, además de los citados, los máximos responsables de la elaboración de las cuentas y de que estas reflejaran fielmente la situación de la sociedad, es decir, los acusados Fulgencio; el auditor interno, Viña y el auditor externo Donato.

Ya se ha indicado en los hechos probados que el también acusado Fabio no hizo ningún comentario ante los responsables de la presentación de las cuentas de la reunión mantenida a petición del presidente el día anterior en el que comunicó a unos cuantos accionistas el déficit de tesorería de la Sociedad como consecuencia de no haber vendido el salmón y el inminente vencimiento de una cuota de 50.000.000 € de un préstamo, razón por la que les comentó haber aportado 15.000.000 €, pese a que en las cuentas que se iban a formular dos días después figuraba una tesorería superior a los 140.000.000 €, proponiendo a los demás aportar, cada uno, otros 15.000.000 € para pagar la cuota del préstamo. Con independencia de esa falta de comentario en el Comité de auditoría por parte de quien tenía el cometido estatutario de supervisar la auditoría interna, de revisar y conocer las cuentas anuales, de conocer la adecuada delimitación del perímetro de consolidación y la correcta aplicación de los criterios contables antes de su presentación en el Consejo de administración, según consta en el acta, el Sr. Viña se limitó a presentar las cuentas anuales del ejercicio 2012 así como las notas a los balances y cuentas de resultados, añadiendo el Sr. Donato en su informe que:

a) El perímetro de consolidación no había cambiado en relación al ejercicio anterior, comentario que, por lo demás era idéntico en los dos ejercicios anteriores.

b) La deuda financiera del Grupo contenía las estipulaciones financieras (covenants). Comentario que no se ajustaba a la realidad.

c)A 31 de diciembre de 2012, ni Pescanova, ni ninguna de las filiales se encontraba en situación de incumplimiento de sus obligaciones financieras o de cualquier tipo de obligación que pudiera dar lugar a una situación de vencimiento anticipado de sus compromisos financieros. Afirmación que tampoco era exacta.

d) No se conocían contingencias significativas que pudieran afectar al patrimonio o a los resultados del Grupo -(a la vista estaba que tampoco tal afirmación se sostenía)- y e) En relación al control interno, informó sobre las mejoras de unificación de sistemas de información financiera y de gestión y en la estandarización de procedimientos de control interno y, sobre este particular, figuraba en el acta que el presidente del Comité le preguntó si había suficientes actividades de control en el Grupo para reducir los riesgos de incurrir en errores, omisiones o fraudes que pudieran afectar a la fiabilidad de la información financiera, contestando el auditor afirmativamente y que confiaba en la preparación del management.

Por su parte, el informe elaborado por BDO y presentado al Comité de auditoría manifestaba que era favorable, tanto para Pescanova, para su grupo o, en relación a las sociedades extranjeras, precisando que Novanam también había mejorado y no había dado pérdidas, por lo que recomendaba al Comité de auditoría que informara favorablemente en la formulación de las cuentas del ejercicio de 2012 que tendría lugar al día siguiente (Tomo 8, folio 3467 y ss.).

En semejantes términos, el Sr. Donato presentó el siguiente escrito al Consejo de administración del 27/02/2013. (Tomo 22, folio 201).

Estimados Señores:

En relación a la situación de la auditoría de las cuentas anuales consolidadas e individuales correspondientes al ejercicio 2012 de PESCANOVA S.A., les informamos que: Hemos completado sustancialmente los procedimientos de auditoría de las cuentas anuales consolidadas e individuales correspondientes al ejercicio anual terminado.

A la fecha actual, nos falta recibir documentación soporte no significativa para cerrar la auditoría de la que en principio no se espera se pueda desprender ninguna incidencia significativa.

Una vez recibida la mencionada documentación, si de la revisión de la misma no se desprenden incidencias que pudiesen afectar a nuestra opinión, el informe de Auditoría que emitiríamos sería el que se adjunta como borrador." Es decir y resumiendo, antes de presentar el borrador de las cuentas anuales del ejercicio 2012, la única persona que podía llamar la atención a los administradores encargados de la elaboración de las cuentas acerca de una importante discordancia que, a priori, daba a entender que el resultado positivo de la situación financiera de la Sociedad no se correspondía con la realidad, omitió cualquier comentario ante los autores de las cuentas y sus revisores natos que permitiera contestar si ese déficit de tesorería transmitido por el presidente era o no real, cumpliendo así el deber de supervisión que estatutariamente tenía. Entrando ya en la exposición de las declaraciones de los testigos que han permitido corroborar cómo sucedieron los hechos en relación al periodo entre el 27/02/2013 y 16/04/2013 y que permiten ratificar la declaración de otros que han sido acogidas en esta resolución, nos circunscribiremos a recogerlas, sin perjuicio de añadir otros testimonios que se produjeron en otro momento.

Así, la declaración del Sr. Teodulfo, prestada en el plenario y recogida en los hechos probados fue corroborada en todo momento por el asesor legal de Luxempart, Sr. Melchor y por las declaraciones de otros testigos como el Sr. Segismundo y otros asistentes a las reuniones en las que aquél intervino:

1.º.- Melchor, manifestó haber oído hablar de Pescanova al banco belga KBC con el que Luxempart trabajaba, sabiendo que, poco después, Eladio había ido a Luxemburgo para hablar de su empresa, si bien en esa primera ocasión no estuvo presente; después, ante el interés que suscitó la buena imagen de la Sociedad se desplazó con el Sr. Teodulfo y otra persona a Vigo, donde visitaron las oficinas, algunas instalaciones de cultivo en Vigo y las instalaciones de Mira, en Portugal, precisando que cuando estuvieron en las instalaciones de Vigo habló en inglés y pidió información financiera, recibiendo las cuentas de 2010 ya publicadas y el resto de la información publicada por ser una empresa cotizada. A su vuelta a Luxemburgo, informó al Consejo de administración de Luxempart sobre los buenos resultados de Pescanova, su balance y el hecho de estar auditada por BDO y, una vez que Luxempart decidió invertir, se encargó de redactar la carta de intenciones (Memorandum of understanding) que fue firmada el 03/06/2011, donde las dos partes estuvieron asesoradas y en la que, si bien incluía un apartado de due diligence, que establecía una serie de garantías, su aplicación era muy limitada al ser una empresa que cotizaba en Bolsa.

Añadió que constituyó Pescahold por consejo del banco KBC. El motivo de su creación era que Nova Caixa Galicia quería vender unas acciones de Pescanova en un plazo corto y el proceso de compra por parte de Luxempart exigía una tramitación más lenta, por lo que, a sugerencia del banco, Luxempart hizo un préstamo a Pescahold de 30.000.000 € que fue garantizado por SODESCO; precisó que como el motivo de la creación de Pescahold era facilitar la compra por la circunstancia indicada, su sede se fijó en las propias oficinas de Luxempart y se decidió que sus miembros fueran Eladio, quien propuso a su hijo Federico, y una persona por Luxempart que fue el mismo, sin que la constitución de la sociedad tuviera ninguna otra finalidad que la de agilizar la adquisición de acciones que iba a vender Nova Caixa Galicia.

Manifestó haber asistido a la reunión del 25/02/2013 acompañando al Sr. Teodulfo, sabiendo que pocos días antes Eladio había estado en Luxempart, aunque no lo vio. En esa reunión, Eladio, explicó, en inglés, que la Sociedad necesitaba 50.000.000 € para pagar una cuota de un préstamo, manifestando que él había prestado a la Sociedad casi 15.000.000 €, pretendiendo reunir entre todos 50.000.000€, pero ninguno quiso aportarlo pues, él mismo, avanzó que en las cuentas anuales, de las que trajo un ejemplar y que se iban a aprobar dos días después, había tesorería.

2.º.- Otro de los testigos del plenario que permitió ratificar la versión del presidente de Silicon Metals Holdings, recogida como cierta en los hechos probados fue la de Gregory Robert Armstrong, ejecutivo de la firma, encargado de comprobar si Pescanova era una buena inversión, para lo que según manifestó, consultó la información publicada, fue a Vigo antes de la inversión, entrevistándose con Eladio, con el Sr. Gaspar y con el Sr. Donato, visitó las instalaciones de Vigo y de Portugal y, al final asesoró a su empresa después de ver el balance de situación tal como estaba publicado, invirtiendo en mayo o junio de 2011 y también en la ampliación de capital de julio de 2012, asesorándose a través de los datos publicados en el folleto publicado. Después de conocer lo que se publicó en prensa, se entrevistó con Eladio el 09/04/2013, cuando ya se había decidido presentar el concurso de acreedores y Eladio le dijo que la situación financiera era totalmente distinta de la publicada y que la deuda era de 3.100.000.000 €; al preguntarle por el motivo de la deuda le remitió al Sr.

Gaspar quien le dijo que era por un exceso de inversión y al preguntarle cómo era posible que una empresa auditada tuviera esa deuda, le contestó que las deudas se compensaban con activos financieros y que BDO lo sabía; antes de regresar a USA. fue a una notaría para protocolizar un documento que redactó en inglés y que se tradujo al español para dejar constancia de lo sucedido.

Entre los accionistas que depusieron en el plenario y que pese a aportar su visión de la situación, ratificaron lo ya relatado, se encuentran, D. Fernando y D. Cristobal.

3.º.- D. Fernando, asistió a la reunión del Consejo de administración del 27/02/2013, manifestando que empezaron a leerse las cuentas, informando a favor el presidente del Comité de auditoría pero, en un momento determinado, el Sr. Segismundo leyó una carta explicando que el presidente había convocado a un grupo de accionistas dos días antes para decirles que la empresa necesitaba dinero porque vencía un préstamo sindicado y en esas condiciones el Sr. Segismundo manifestó que no votaría a favor de las cuentas porque no reflejarían la imagen fiel de la Sociedad.

La carta, siguió diciendo el indicado testigo, fue apoyada por el Sr. Teodulfo y provocó una situación de preocupación, afirmando el presidente que era una situación coyuntural; al final, las cuentas no se formularon y se acordó renegociar la deuda bancaria a través de una solicitud de preconcurso. Añadió que también asistió al Consejo de 14/03/2013, (tomo 8, folio 3634) donde acudió la firma Lener, especialistas en concursos y BDO, comunicándose a la CNMV que había discrepancias entre la contabilidad y la deuda bancaria de la que se enteró por la prensa; el Sr. Gaspar dijo que la discrepancia podía ser de unos 400.000.000 € por los factoring sin recurso, pero el presidente del Comité de auditoria habló de 1.300.000.000 €.

También asistió al Consejo siguiente de 04/04/2013, oponiéndose a la redacción del acta del anterior Consejo por entender que no se ajustaba a lo sucedido, relatando que se produjo un enfrentamiento entre BDO que decía que Pescanova no le había facilitado toda la información y los Sres. Fulgencio y Gaspar que afirmaban lo contrario; precisó haber pedido un copia de las cuentas al presidente sin conseguirlo, razón por la que mandó tres cartas al secretario del Consejo con el mismo motivo, D. Jesús Ángel, pero tampoco las consiguió; añadió que los Sres. Fulgencio y Gaspar informaron que iban a remitir a la CNMV la deuda neta, no la deuda bruta que era la pedida; precisó que BDO dijo que habían aparecido 5 sociedades que no conocía. Se votó revocar a BDO, presentar un concurso y solicitar un forensic, oponiéndose a la revocación de BDO y votando a favor del forensic y de la presentación del concurso.

Al tomo 8 de las actuaciones, folios 3637 y ss. constan diversos escritos dirigidos al presidente de Pescanova o al secretario del Consejo de administración pidiendo explicaciones acerca de la falta de conocimiento de la situación económicofinanciera de la Sociedad que no le fueron entregadas alegando razones de confidencialidad, de la necesidad de recibir una coherente explicación entre el objeto de la reunión del 25 de febrero y los resultados positivos que presentaban las cuentas, así como al hecho de figurar en el acta del Consejo de administración que se había aprobado por unanimidad de los asistentes al Consejo del 27/02/2013 la presentación del preconcurso, cuando lo cierto es que los Sres. Teodulfo y Segismundo votaron en contra y el Sr. Adriano se había ausentado; igualmente otros miembros del Consejo presentaron otras quejas por la redacción del acta.

4.º.- D. Cristobal, manifestó haber asistido al Consejo de 27/02/2013 para la formulación de las cuentas, en la que el Sr. Gaspar relataba las cuentas y el presidente daba las explicaciones, pero el Sr. Segismundo manifestó que dos días antes había habido una reunión con el presidente donde explicó que había problemas para vender el salmón y había que pagar 50.000.000 € para una cuota de un préstamo; añadió que seguía con atención las cuentas de la Sociedad y encontró que todo iba bien, por lo que le pareció muy extraño que no hubiera dinero para pagar la cuota, sabía que a principios de año la tesorería era baja y el endeudamiento alto, pero manejable, pues normalmente había beneficios después de impuestos.

No pudo asistir al Consejo de 14/03/2013, de modo que se enteró por la prensa de que la Sociedad había notificado a la CNMV la existencia de discrepancias significativas entre la contabilidad y la deuda real.

Asistió al Consejo de 04/04/2013 en el que hubo un enfrentamiento entre los Sres. Fulgencio y Gaspar, de una parte, y BDO de otra, insistiendo éste último que la Sociedad no le había dado toda la documentación que les había pedido pero esta petición fue desmentida desde la Sociedad; por lo demás, los Sres. Fulgencio y Gaspar adelantaron que según sus estimaciones contestarían a la CNMV que la deuda de Pescanova eran 3.056.000.000 € sin que les dieran explicación alguna del porqué de la deuda, pese habérsela pedido.

Por parte de la CNMV acudieron al plenario D. Jon y D. Primitivo, el primero desempeñaba el cargo de Director General de Mercados y, el segundo, el de Director del Departamento de Información Financiera y de Gobierno Corporativo.

5.º.- El Sr. Jon manifestó que hicieron tres requerimientos a Pescanova, los días 1, 12 de marzo y 5 de abril de 2013.

El primero (tomo 10, folio 4561), obedeció a la comunicación por parte de la Sociedad del hecho relevante del 28/02/2013 cuyo texto (Tomo 8, folio 3616) era el siguiente:

"El Consejo de administración de Pescanova S.A., ante la incertidumbre de poder afirmar el principio contable de gestión continuada (el going concern) en relación a los hechos posteriores al cierre de las cuentas anuales de 2012 ha procedido, de momento, a no formular las cuentas anuales en tanto no se den con carácter inminente una de las dos condiciones siguientes:

- La certeza de la venta de ciertos activos de la actividad de cultivo del salmón, reclasificados para la venta.

- O, la renegociación de la deuda a través del inicio del procedimiento establecido en el artículo 5 bis de la Ley Concursal.

Pudiéndose dar una u otra situación con efectos dispares sobre la cotización de la acción, Pescanova pone de manifiesto estos hechos a los efectos de que esa CNMV evalúe la conveniencia de suspender cautelarmente la cotización de la acción." El uno de marzo, Pescanova remitió a la CNMV un nuevo hecho relevante cuyo objeto era la presentación de la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal para la renegociación de la deuda (Tomo 8, folio 3618).

Las citadas comunicaciones motivaron que el 01/03/2013 la CNMV acordara la primera suspensión del valor de la cotización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (tomo 8, folio 3617) hasta el 4 de marzo siguiente y remitiera un primer requerimiento a la Sociedad.

En este primer requerimiento se solicitaba a la Sociedad el estado de las deudas, el proceso de negociación con los acreedores y la presentación de las cuentas del segundo semestre de 2012. La contestación por parte de la Sociedad tuvo lugar el 5 de abril de 2013, en términos genéricos, pero en relación al balance de situación individual y consolidado a fecha de 31/12/2012; los servicios administrativos de la Sociedad mandaron un cuadro bajo el criterio de fair value que, según manifestó el representante de la CNMV era sólo aplicable para empresas en liquidación, que no era el caso, añadiendo que el informe del segundo semestre de 2012 sería remitido a la mayor brevedad, si bien, no lo recibieron.

El 12/03/2013, Pescanova notificó a la CNMV un nuevo hecho relevante consistente en haber encontrado discrepancias entre la contabilidad y la deuda financiera (tomo 10, folio 4568), discrepancias que pudieran ser significativas, lo que motivó la segunda suspensión de la cotización (Tomo 10, folio 4569) que se levantó el 7 de junio de 2017 y un segundo requerimiento que reiteraba el anterior y que fue contestado por los servicios administrativos de la matriz el 05/04/2013 (tomo 8, folio 3419 y ss.); por lo tanto, sin que su contenido fuera conocido por el Consejo de administración, ni por los auditores (tomo 10, folio 4573).

En esa primera respuesta, la Sociedad transmitió a la CNMV, los datos económico-financieros siguientes:

- El importe total de la deuda de la sociedad individual ascendía a 2.247.000.000 €; de la citada cifra, la deuda con las entidades bancarias era 1.848.000.000 €.

- La deuda neta total del grupo consolidado ascendía a 3.235.000.000 €, de la citada cifra, la deuda neta con entidades de crédito ascendía a 2.362.000.000 €.

Pero, siguió diciendo el testigo, lo que querían saber era por qué había aflorado la deuda, cuál era la contrapartida y si el factoring sin recurso estaba o no contabilizado, por lo que se requirió nuevamente a la Sociedad (tomo 10, folio 4587) para que completara la información en un plazo de 5 días hábiles, posteriormente ampliado, con apercibimiento de incoación de un procedimiento sancionador, al tiempo que hicieron un comunicado de prensa (tomo 8, folio 3688).

En las respuestas dadas los días 15 y 16 de abril de 2013 (tomo 8, folios 3435 y ss.) Pescanova informó a la CNMV en relación a la presentación del preconcurso, que:

..."Los motivos de su presentación tienen su origen en problemas de tesorería que se ponen de manifiesto a finales de enero de 2013, concretamente el día 28 de enero, fecha en la que venció una cuota de 15 millones de euros de un préstamo sindicado de 150 millones de euros y para la que se solicitó un aplazamiento de 90 días. La situación de tesorería se esperaba regularizar con la venta de una parte o de la totalidad del negocio del salmón, circunstancia que finalmente no se produjo y que provocó que, ante una situación de posible insolvencia inminente, la sociedad decidiera realizar la comunicación del artículo 5 bis para proceder a renegociar su deuda financiera".

Con respecto a la pregunta del porqué de la presentación del concurso, Pescanova contestó:

"...Con fecha 1 de marzo de 2013, Pescanova presentó la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley concursal, con la finalidad de intentar alcanzar un acuerdo de refinanciación con sus acreedores, dentro del plazo de tres meses previsto en dicho artículo y evitar el concurso. Transcurrido un mes desde la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal, Pescanova ha llegado al convencimiento de que las posibilidades de llegar a un acuerdo de refinanciación dentro del plazo legalmente disponible eran muy escasas, dado el gran número de entidades acreedoras del Grupo y la diversidad de sus circunstancias y que su situación preconcursal estaba provocando un deterioro patrimonial y financiero de la Sociedad y de su grupo... Antes esta situación y en aras de garantizar la continuidad empresarial de Pescanova, su Consejo de administración acordó el 4 de abril de 2013 solicitar en el plazo más breve posible, la declaración de concurso voluntario de acreedores...". En relación a la emisión de un balance y cuenta de resultados individual y consolidado, Pescanova acogió el sistema de valoración de "fair value" (valor razonable) -que sólo era aplicable a las sociedades en liquidación, lo que no era el caso-, indicando que:

- La deuda financiera del balance consolidado era 3.056.000.000 €.

- La deuda total del grupo consolidado era 3.498.000.000 €.

- De ellas, la contraída con entidades bancarias era 2.626.000.000€.

- Igualmente, Pescanova reconoció tener una deuda por créditos documentarios de 1.857.000.000 €.

Otro de los extremos del requerimiento remitido por la CNMV era que informaran acerca del motivo de querer solicitar la revocación del nombramiento de los auditores y al respecto, la Sociedad contestó:

"El auditor reconoció el 26 de febrero en la reunión del Comité de auditoría que no necesitaba más documentación significativa para, después del hecho relevante comunicado por Pescanova el pasado 12 de marzo solicitar nueva documentación. Sin embargo, el auditor tuvo pleno acceso a toda la documentación contable, donde figuraba toda la deuda bancaria de la Sociedad y era también conocida por el auditor a través de la conciliación que había realizado con la documentación proporcionada por la banca y por la información pública existente en la CIRBE del Banco de España. Pescanova considera que BDO ha perdido la independencia exigible al auditor y que se encuentra en un conflicto de intereses al querer defender su actuación profesional y su responsabilidad frente a Pescanova... Para que esta situación no perjudicara la confianza en Pescanova, a propuesta del presidente de la compañía y del Consejo de administración, se acordó contratar con carácter inmediato, un auditor forensic"... El 5 de abril, siguió diciendo el testigo, hicieron un comunicado de prensa acerca de que la información era incompleta e insuficiente, porque seguían sin saber el origen de la deuda y su contrapartida y la requirieron nuevamente recibiendo la respuesta el 15 de abril.

En relación al nombramiento del forensic, el testigo reconoció que se había acordado su nombramiento en el Consejo de administración del 04/04/2013, pero a la fecha de la reunión con los gestores de la Sociedad el 10/04/2013, todavía no estaba nombrado, de modo que una vez recaído en la firma KPMG (tomo 10, folio 4621), orientaron su encargo hacia los créditos documentarios, factoring sin recurso y neteos, al haberse dado a entender por los servicios administrativos de la Sociedad que eran puntos mal contabilizados; precisando que a la vista de lo que luego se conoció, las cuentas que se iban a formular en el Consejo de administración de 27/02/2013 no reflejaban la situación real de la Sociedad.

El testigo añadió que antes de estas respuestas mantuvieron varias reuniones, una el 10 de abril con los gestores, otra el 11 de abril con los inversores y accionistas (tomo 8, folio 3457 y 3485 respectivamente) y también requirieron a BDO para que informara sobre determinados extremos (tomo 22, folio 37 y ss.) y que contestó el 16/04/2013 (tomo 22, folio 40 y ss.).

- En la reunión mantenida el 10 de abril entre los responsables de la CNMV y los gestores de la Sociedad, esto es, los Sres. Gaspar y Fulgencio, a quienes se les informó que podían venir acompañados de un letrado, los entrevistados manifestaron:

a) Que todo el volumen de la deuda se encontraba registrada en las cuentas, pero había una presentación de la información contable distinta a la ya existente y registrada porque figuraba neteada y así había sido admitido por BDO, -extremo éste último que el testigo indicó no era posible desde el punto de vista legal.

b) Que las 5 sociedades (American Shipping, Medosan, Antartic Sea Fisheries y el Porvenir) se habían incorporado al perímetro de consolidación antes del 31/12/2012 y c) Que los créditos documentarios se neteaban con conocimiento de BDO.

d) Al ser preguntados por Novanam, compañía de Namibia, cabecera de un grupo con necesidades financieras, los comparecientes ante la CNMV indicaron que se hizo una inversión por importe de 170.000.000 €, en acciones preferentes, porque el grupo Pescanova la financiaba, añadiendo que estas inversiones se neteaban con pasivos generales.

e) Como aclaración a la respuesta dada por la sociedad el 5 de abril, manifestaron que parte del incremento de los activos y pasivos registrados en el balance del que se informó en el mencionado escrito se debieron a la incorporación de las 5 sociedades que se incorporaron en el perímetro de consolidación del último trimestre de 2012.

f) Igualmente manifestaron que otra de las transacciones que incrementaba la deuda eran los créditos documentarios, que se encontraban registrados en los libros pero a efectos de su presentación en las cuentas anuales e intermedias se neteaba y que los proveedores eran entidades del grupo o asociadas.

g) También precisaron que otro de los ajustes registrados en el balance del 5 de abril era el reconocimiento del inmovilizado, fundamentalmente barcos, que se neteaban con deudas.

También en relación al neteo, los comparecientes ante la CNMV manifestaron que el pasivo bancario se neteaba con conocimiento de BDO; se neteban activos con pasivos y créditos con deudas, principalmente inmovilizado material mediante un ajuste de consolidación.

Siguió diciendo el Sr. Jon que en la reunión mantenida por la CNMV con algunos accionistas, asistió el Sr.

Segismundo, acompañado de un letrado y otros letrados en nombre de otros accionistas y, entre ellos, el de Luxempart. En la reunión, los comparecientes informaron ante el organismo regulador de su preocupación por la situación financiera de la Sociedad desde el Consejo de administración de 27/02/2013 porque, desde entonces, no habían podido conseguir dato alguno sobre los aspectos financieros y contables pese haberlos pedido en diversas ocasiones, desconociendo las respuestas que la Sociedad había facilitado a la CNMV y sin que tampoco el Consejo de administración hubiera sido informado del importe de la deuda que los servicios administrativos de la Sociedad habían puesto en conocimiento de la entidad reguladora sin conocimiento ni control alguno de lo que sucedía en la Sociedad por parte de su órgano administrador.

Además de estas dos reuniones, el testigo reconoció haber recibido una llamada del presidente de la Sociedad informándole que los créditos documentarios quizá podían no estar bien contabilizados.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto y considerando que las respuestas y las explicaciones dadas por la Sociedad no reunían las condiciones necesarias derivadas de un correcto funcionamiento de los órganos encargados de la administración se incoaron varios expedientes a la matriz por resistencia en los requerimientos a la actividad supervisora, ya que las respuestas eran insuficientes y a veces en contra de la normativa que afectaron a los aspectos siguientes:

a) Neteo en las cuentas.

b) Haber contabilizado el factoring como "sin recurso".

c) No haber mencionado a las 5 filiales extranjeras.

d) Haber utilizado incorrectamente los créditos documentarios.

e) Haber utilizado el método de valoración del "fair value" que sólo era aplicable en sociedades de liquidación, y no el valor de mercado que era el que debía haberse aplicado.

Además, el auditor externo remitió un informe al organismo regulador el 16/04/2013, exponiendo que ni los créditos documentarios, ni las 5 sociedades estaban en la contabilidad y que se había opuesto al criterio de valoración del "fair value" y en relación a la afloración de la deuda financiera indicó en su informe lo siguiente:

"Los ajustes realizados por la Sociedad han comportado un aumento de la deuda financiera de 868.000.000 € en Pescanova individual y de 1.498.000.000 € en el consolidado, de acuerdo al siguiente esquema:

Individual consolidado Créditos documentarios 181mm€ 427mm€ Descuentos y cesiones de ctos. 297mm€ 297mm€ Factoring 108mm€ Préstamos 140mm€ 525mm€ Préstamos (gasto financiero) 50mm€ 50mm€ Préstamos nuevas sociedades conso. 66mm€ Préstamos (BCI BRED) 23mm€ TOTAL 868mm € 1.496mm€ En otra parte del informe que BDO remitió a la CNMV, añadió: "Como contrapartida de los diversos ajustes realizados para registrar deuda financiera, se han reconocido saldos a cobrar a clientes por un importe total de 297 mm € en Pescanova individual y 542 mm € en el consolidado del Grupo".

Y, en otro apartado del informe se decía:

"Como contrapartida del registro de deuda financiera por créditos documentarios en Pescanova individual, se ha registrado un saldo a cobrar con la sociedad del grupo Novapesca Trading S.L. A su vez, Novapesca Trading S.L. ha registrado como contrapartida al saldo a pagar a Pescanova, los siguientes activos:

- Inmovilizado material por 73 mm €.

-Créditos a empresas asociadas por 170mm €.

- Y saldos de clientes que según se nos ha indicado se corresponderían con saldos de clientes de Pescanova que habrían sido cedidos a Novapesca Trading S.L. por 138 mm €.

En el consolidado del Grupo, los activos registrados en Novapesca Trading S.L. se mantienen, a excepción de 51,3 mm € de inmovilizado material que han sido eliminados al consolidar las sociedades que se han incorporado al perímetro de consolidación".

En relación a la actuación del auditor externo, el testigo precisó que, analizada su intervención, lo pusieron en conocimiento del ICAC.

6.º.- Declaró también como testigo el miembro de la CNMV D. Primitivo, que reiteró los tres requerimientos, aclarando que:

El primero, era tipo standard, como consecuencia de la decisión adoptada por el Consejo de administración de 27/02/2013, de presentar un preconcurso.

El segundo, obedeció a que en el Consejo de 12/03/2014, se habían apreciado discrepancias entre la contabilidad y la deuda financiera, siendo contestados ambos requerimientos el 05/04/2013, pero de forma insuficiente, por lo que decidieron efectuar otro más.

El tercer requerimiento fue contestado el 15/04/2013, con un gráfico difícil de entender, que no contestaba al origen de la deuda y que había acogido como método de valoración el criterio de "fair value", que era para supuestos de compañías en liquidación y estaba prohibido por la normativa internacional y española y en el que observaron una diferencia entre la deuda de julio a diciembre de 2012 de 2.088.000.000 € y querían saber el porqué de esa diferencia.

Añadió que tuvieron una reunión con los Sres. Fulgencio y Gaspar el 10/04/2013, para que les explicaran el origen de la deuda, quienes les manifestaron que el incremento del pasivo surgió como consecuencia de la distinta presentación de la información contable que ya constaba pero que se presentaba neteada y así era aceptada por BDO; al respecto el testigo precisó que efectivamente comprobó que en la contabilidad se neteaban activos inmovilizados (barcos) con deudas, lo que no está permitido, precisando que sólo se permitía entre productos financieros.

Recordó haber hablado por teléfono con el presidente de la Sociedad al que le sugirió que contratara un forensic, idea que fue bien aceptada, de forma que cuando la Sociedad escogió a KPMG, monitorizaron su trabajo y cuando terminó en julio de 2013, les entregaron una copia; en esa conversación telefónica el presidente le habló de que había discrepancias significativas en la contabilidad que podían venir de los créditos documentarios que aparecían como operación triangular y que lo conocían tanto los bancos como BDO.

Añadió que, al día siguiente de la reunión con los representantes de la Sociedad, se reunieron con el Sr.

Segismundo y otros accionistas quienes les manifestaron que la Sociedad no les había informado de la situación y no conocían los requerimientos del órgano regulador ni las respuestas que la Sociedad, sin su conocimiento, había remitido al órgano regulador.

Añadió que Pescanova no envió la información del segundo trimestre de 2012 rebasando el plazo concedido para ello lo que impedía conocer si su situación coincidía con las cuentas anuales pero, se percató de que Pescanova no tenía unas cuentas correctas porque habían revalorizado su marca y los langostinos lo que no estaba permitido por las normas internacionales; -se refería con ello a que según pudo apreciar por la documentación aportada, el grupo, con objeto de compensar las pérdidas no recogidas en las cuentas anuales de ejercicios anteriores que afloraron en el 2012, incluyó dentro del epígrafe "Inmovilizado Intangible", la marca "Pescanova" que fue valorado en 373.700.000 € de acuerdo a un informe pericial de un profesor de la Universidad, que no podía ser compensado y, lo mismo sucedió con otra compensación de una partida de langostinos de cultivo por importe de 462.801.221 € en relación a la activación del negocio de langostino de 5 filiales, según el peritaje realizado por la misma persona que no podía ser tenido en cuenta como medio de disminuir el pasivo de la Sociedad-.

Precisó también el testigo que los factoring sin recurso en realidad, no eran tales, porque el riesgo lo asumía el cedente, (Pescanova) por lo tanto, era más parecido a una línea de descuento; finalmente, indicó que las cuentas publicadas no reflejaban la imagen fiel para que pudiera ser entendido por un inversor medio, tal como estaba definido en esa época por las normas internacionales de información financiera, equivalente a estar mínimamente informado y tener un cierto interés.

Acudieron al plenario otro grupo de profesionales que tuvieron conocimiento de la problemática de la Sociedad que trataron de solventar por la vía civil, tal fue el caso de:

7.º.- D. Javier Romano Egea, abogado encargado por la Sociedad de presentar ante el juzgado de lo Mercantil de Pontevedra el concurso voluntario de acreedores, perteneciente a la firma Lener y, D. Remigio, economista de la misma firma, una vez el Consejo de administración cambió la decisión inicialmente acordada de presentar un preconcurso con la intención de llegar a un acuerdo con los acreedores, por la de presentar directamente el concurso voluntario a la vista de la situación de déficit de Pescanova.

El primero indicó que sólo conoció la vertiente jurídica de la Sociedad y no la económica, aún así, manifestó haber asistido al Consejo de administración del 12/03/2013 y conoció que hubo otro a primeros de abril.

Manifestó en el plenario haber presentado el concurso de acreedores para lo cual tuvieron que conocer la deuda de la empresa y para ello acudieron a otras fuentes, tales como los bancos y los datos de la CIRBE;

precisando que los activos de la empresa fueron asumidos por la Nueva Pescanova y el negocio y la marca continuaron bajo la denominación de Nueva Pescanova.

8.º.- El segundo testigo de la firma Lener que compareció en el plenario fue D. Remigio, quien manifestó ser el encargado de la parte económica del concurso de acreedores, relatando haber asistido al Consejo de administración del 04/04/2013, recomendando presentar el concurso voluntario.

Expuso que Pescanova había hecho muchas inversiones, el crédito bancario se había reducido y tenían un importante problema de tesorería; presentaron un concurso de todas las filiales; estuvieron trabajando 20 personas durante algunos meses sólo para entender la situación y preparar el concurso; estudiaron las cuentas anuales, en las que no había exactitud. Después de ratificarse en el informe emitido el 22/04/2013 (Tomo 41, folios 549 y ss.); estudiaron la deuda bancaria en la que hicieron dos partes, una de conjunto, y otra para la solicitud del concurso.

Sus interlocutores, al principio, fueron el presidente y los directores generales y de negocio de cada filial y en la fase de preparación del concurso, los Sres. Fulgencio, Gonzalo y Gaspar, éste último les aportó el organigrama y las valoraciones del activo y pasivo y las filiales para el concurso; manifestó haber pedido a la compañía la CIRBE, los contratos financieros (créditos documentarios, factoring, pólizas de descuento), pero los datos que les ofreció la compañía los corroboraron con otros medios ya que no se fiaban de su contabilidad;

añadió que trataron de que la compañía siguiera adelante; supieron que la compañía había comunicado a la CNMV que habían encontrado discrepancias entre la deuda bancaria y la contabilidad, pero no preguntaron el porqué del hecho relevante.

Precisó que, según el conjunto de todos los datos obtenidos, el total de la deuda de Pescanova con 40 bancos, a fecha de 31/04/2013 era 1.938.000.000 €. y el de las filiales con 109 bancos de 3.003.000.000 €. Indicó que conocer la verdadera situación contable de la Sociedad fue muy laborioso porque como encargados de presentar el concurso tenían que conocer el importe de la deuda para lo que dedicaron mucho esfuerzo y trabajo con objeto de no ocultar ningún pasivo. En el concurso, la banca incrementó los 3.000.000.000 € a 3.303.000.000€ por razón de los bonos.

Se le exhibió el documento n.º 12 de KPMG consistente en el denominado "mapa de la deuda", es decir, el resultado del trabajo realizado por los servicios administrativos de la Sociedad, fundamentalmente, el departamento de administración, para saber el importe de la deuda bancaria que fue remitido al Sr. Gaspar el 16/05/2013 y en el que la Sociedad concluyó que la deuda bancaria desde 2009 a 2012 era 3.186.000.000 €, manifestando no haberlo conocido.

El mapa de la deuda elaborado por los servicios administrativos figura en el gráfico siguiente:

MAPA SEGÚN PESCANOVA (En millones de € ) 2012 2011 2010 2009 PESCANOVA, S.A.:

CRÉDITOS DOCUMENTARIOS 963 987 961 795 IN RECURSO: DESCUENTO 286 353 458 344 FACTORING 172 142 96 85 PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS 599 574 327 353 OBLIGACIONES 349 245 104 0 TOTAL PESCANOVA, S.A. 2.369 2.301 1.946 1.577 RESTO GRUPO:

CRÉDITOS DOCUMENTARIOS 10 18 45 39 IN RECURSO: DESCUENTO 14 FACTORING 166 111 107 85 PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS 937 920 768 763 "PAGARÉS" 39 50 43 50 TOTAL RESTO DEL GRUPO 1.166 1.099 963 937 TOTAL: 3.535 3.400 2.909 2.514 TOTAL: 2012 2011 2010 2009 CRÉDITOS DOCUMENTARIOS 973 1.005 1.006 834 IN RECURSO: DESCUENTO 300 353 458 344 FACTORING 338 253 203 170 PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS 1.536 1.494 1.095 1.116 "PAGARÉS" 39 50 43 50 TOTAL DEUDA BANCARIA 3.186 3.155 2.805 2.514 OBLIGACIONES 349 245 104 0 TOTAL 3.535 3.400 2.909 2.514 Incremento TESORERÍA: 135 491 395 PESCANOVA 164 RESTO GRUPO 100 264 232 131 135 ENDEUDAMIENTO NETO: 3.271 3.168 2.778 2.379 Incremento neto 103 390 399 Igualmente, se le exhibió el documento n.º 13 de KPMG, también elaborado por los servicios administrativos de Pescanova el 11/03/2013, que recogía el endeudamiento neto desde el 31/12/2007 a 31/12/2011, con una cifra de 3.155.8 02.000 €, cuyo texto se incorpora a continuación, manifestando no haberlo conocido.

ENDEUDAMIENTO NETO 31/12/07 - 31/12/11 (no incluye obligaciones) (En miles de €) L.P. C.P.

TOTAL ENDEUDAMIENTO TESORERIA ENDEUDAMIENTO NETO INCREMENTO CDTOS/PTMOS CREDITOS PRESTAMOS FACTORING Y DESCUENTO PAGARES EUR. TOTAL C.P.

31/12/2007 439.673 920.439 277.970 141.116 1.339.525 1.779.198 50.397 1.728.801 31/12/2008 735.495 1.178.153 318.368 150.289 1.646.810 2.382.305 243.033 2.139.272 410.472 31/12/2009 536.198 1.413.123 514.267 50.452 1.977.842 2.514.040 213.398 2.300.642 161.370 31/12/2010 686.794 1.414.235 661.300 42.761 2.118.296 2.805.090 218.633 2.586.457 285.815 31/12/2011 746.919 1.813.560 545.042 50.281 2.408.883 3.155.802 314.302 2.841.500 255.043 AÑO OBLIGACIONES 31/12/2007 31/12/2008 0 31/12/2009 0 31/12/2010 104.254 31/12/2011 244.704 Ni tampoco conoció el documento n.º 14 de KPMG que contenía el conjunto de entidades bancarias y su deuda, que aparece a continuación:

Etiquetas_de_fila Deuda_Neta CAJA_(EFECTIVO) _435.930 ALPHA_BANK_AE _44.673 RAIFFEISEN_BANK_POLSKA_S.A _34.798 BANCO_DE_CREDITO_Y_COMERCIO _25.441 BANRURAL_S.A._(BANCO_DESARROLLO_RURAL) _19.179 BANCO_INDUSTRIAL,_S.A., _11.106 BANK_MILLENNIUM_S.A. _9.960 CREDTI_COOPERATIF_NANTERRE _9.663 CAJA_LABORAL_POPULAR,_C.C. _5.553 BANCO_DE_LA_PRODUCCION_S.A._PRODUBANCO _479 BANCO_DE_CHILE 0 BANCO_PENTA 0 BANQUES_POPULAIRES_GROUPE_BPCE 0 ING_DIRECT,_N.V. 3 BANCA_POPOLARE_DELL'EMILIA_ROMAGNA_MODENA 151.804 BARCLAYS_BANK 162.777 MONTE_PASCHI_BANQUE_S.A. 462.961 BANCA_POPOLARE_COMMERCIO_E_INDUSTRIA 466.841 CREDITO_EMILIANO 476.054 CDTI 515.394 CASSA_DI_RISPARMIO_DI_PARMA_E_PIACENZA_S.P.A. 627.809 SOCIETE_MARSEILLAISE_DE_CREDIT 656.319 BANCO_AMAZONAS_S.A. 660.815 CREDIT_LYONNAIS 663.605 BANCO_CONTINENTAL 684.461 BANCA_POPOLARE_DI_MILANO_S.C.A.R.L 984.347 BANCO_POPOLARE_SOC._COOP. 1.016.206 UNICREDIT_BANCA 1.055.016 BANCO_AGROMERCANTIL_DE_GUATEMALA,_S.A. 1.310.010 EUROCAPITAL_S.A. 1.615.009 BANCO_INTERAMERICANO_DE_FINANZAS 1.670.158 BANCO_DE_CREDITO_DEL_PERU 1.851.904 SUMITOMO_MITSUI_BANKING_CORPORATION 2.109.273 THE_MAURITIUS_COMMERCIAL_BANK 2.126.619 MIZUHO_BANK_LTD. 2.338.011 BANCA_MONTE_DEI_PASCHI_DI_SIENA_S.P.A. 2.392.628 STANDARD_BANK_SARL 2.527.289 THE_BANK_OF_TOKYO_MITSUBISHI_UFJ,_LTD 2.577.572 EUROCAPITAL_SERVICIOS_S.A. 2.804.206 AFRICAN_BANKING_CORPORATION 2.867.765 FIRST_NATIONAL_BANK_OF_NAMIBIA_LIMITED 2.975.830 SCOTIABANK+B.PATAGONIA_(VER_DETALLE) 2.995.316 BANCO_EFISA_S.A. 2.997.170 BANCO_DE_AMERICA_CENTRAL_HONDURAS,_S.A.(BAC_B 3.382.131 MERCANTIL_BANCO 3.988.024 CREDIT_MUTUEL_ARKEA 3.991.196 BANCO_DE_LA_NACION_ARGENTINA,_S.E. 3.999.997 BANCO_INTERNACIONAL_S.A. 4.113.034 BANCO_DE_GUAYAQUIL 4.238.552 BANK_WINDHOEK_LIMITED 4.449.237 BANK_OF_WESTERN_AUSTRALIA_LTD 4.722.000 BANCO_COOPERATIVO_ESPAÑOL,_S.A. 5.271.507 EBN_BANCO_DE_NEGOCIOS,_S.A. 5.276.031 INTERCREDIT_BANK_N._A. 5.344.692 CM_CIC_CREDIT_INDUSTRIEL_ET_COMMERCIAL_CORP 5.594.063 BANCO_BOLIVARIANO_C._A. 6.627.918 BANQUE_MAROCAINE_COMMERCE_EXTERIEUR_INTERN 6.974.046 WESTPAC_BANKING_CORPORATION 7.239.629 TOTAL_BANK_(SUBSIDIARY_OF_B.POPULAR_ESPAÑOL) 7.580.000 INVERSIONES_CARSI_LTDA. 7.640.149 BANQUE_PALATINE 7.819.536 NEDBANK_LIMITED 8.241.418 BANQUE_DE_COMMERCE_ET_DE_PLACEMENTS_S.A. 8.948.306 BANCO_INTERNACIONAL_DE_COSTA_RICA 9.573.038 STANDARD_BANK_NAMIBIA_LIMITED 9.751.876 CAJA_3 CAJAMAR_CAJA_RURAL,_S.C.C. BANCO_ITAU BANCO_INTERNACIONAL_DE_MOCAMBIQUE,_S.A, BANCO_PICHINCHA_C.A.

GENERAL_ELECTRIC_COMPANY_ IBERCAJA_BANCO,_S.A. BANCO_MARE_NOSTRUM,_S.A.

BANCO_DO_BRASIL BANQUE_INTERNATIONALE_DE_COMMERCE_-_BRED UNICAJA_BANCO_S.A.

TANNER_SERVICIOS_FINANCIEROS_S.A. BANCO_DE_LA_PRODUCCION_S._A.

CITIBANK CREDIT_AGRICOLE_S._A_. BANCO_COMERCIAL_PORTUGUES 10.630.000 11.175.988 12.412.431 13.675.029 13.714.060 16.522.807 16.842.383 17.013.879 17.314.644 17.906.493 18.662.248 18.950.000 20.484.122 23.082.810 24.527.814 24.798.448 KUTXABANK,_S.A. 33.213.617 LLOYDS_BANK 36.908.334 BNP_PARIBAS 40.893.581 BANKINTER,_S._A. 44.567.385 BANCO_DE_CREDITO_E_INVERSIONES 45.111.862 RABOBANK 49.850.802 INSTITUTO_DE_CREDITO_OFICIAL 50.922.007 COFIDES,Cia_Española_de_Finan_del_Desarrollo 55.758.290 HSBC_BANK_PLC 59.164.103 CATALUNYA_BANC,_S.A. 65.508.046 DNB_BANK 66.690.000 KBC_BANK_NV 67.700.158 THE_ROYAL_BANK_OF_SCOTLAND_N.V., 69.915.575 LIBERBANK 70.235.736 BANCO_BPI,_S.A. 70.558.687 BANCO_DE_CAJA_ESPAÑA_DE_INV._SALAM_Y_SORIA 74.324.205 BANCO_ESPIRITO_SANTO 81.227.306 BANCO_BILBAO_VIZCAYA_ARGENTARIA,_S.A. 82.603.100 BANCO_SANTANDER,_S.A. 85.010.768 BANCO_CAIXA_GERAL_(VER_DETALLES_POR_PAIS) 95.642.266 COMMERZBANK_AKTIENGESELLSCHAFT 98.272.571 BANKIA,_S.A. 119.976.103 DEUTSCHE_BANK 132.377.070 UBI BANCA(UNIONE_DI_BANCHE_ITALIANE)S.C.P.A.137.549.594 NCG_BANCO,_S.A. 165.937.579 BANCO_POPULAR_ESPAÑOL,_S.A. 178.556.819 CAIXABANK,_S.A. 179.736.384 BANCO_DE_SABADELL,_S.A. 208.589.588 2.922.427.462 Al ser preguntado por la acusación particular Corporación Económica Delta acerca de si los créditos documentarios eran o no deuda, manifestó que inicialmente no eran deuda, sino un aval contra documentos, es decir, una obligación de pagar de un banco contra la presentación de determinados documentos, tales como el de embarque o el de aduana, pero Pescanova manifestó que no había tales documentos, por lo tanto, se convertía automáticamente en deuda.

TERCERO.- Se exponen las pruebas acerca de las denominadas prácticas de financiación irregulares.

1.º.- Créditos documentarios Ya se ha indicado que era una forma de financiación de Pescanova mediante facturas pro-forma de venta irreales a favor de una de las siguientes filiales:

- PESCA CHILE S.A. (Chile), cuyo capital social pertenecía en un 49% a Novapesca Trading S.L., - -entidad cuyo capital social pertenecía en un 99,9999 a Pescanova, administrada, según los años, bien por el presidente de la Sociedad, Sr. Fidel, o de forma solidaria junto con el Sr. Hermenegildo - y el 51% restante a Pescanova S.A..

- PROMARISCO S.A.(Ecuador), cuyo capital social pertenecía en un 99,9999% a Novapesca Trading S.L.

- SKELETON COAST TRAWLING LTD (Namibia), cuyo único socio era Novanam Limited, cuyo capital social pertenecía en un 49% a Pescanova S.A., figurando como uno de los miembros de los dos órganos de administración de las dos sociedades, el presidente de la Sociedad, Sr. Eladio - ARGENOVA S.A. (Argentina) cuyo capital social pertenecía en un 94,9999 a Pescanova S.A. y el resto a Novapesca Trading S.L. - MEDOSAN (Argentina), cuya participación de la matriz no consta en autos.

Este mecanismo permitía a la matriz solicitar a un banco español la apertura de un crédito en favor de aquellas, después Pescanova, suplantando a la filial, solicitaba el anticipo de los fondos en una cuenta bancaria en España de la misma entidad financiera en la que se había presentado la factura pro-forma, desde donde lo transfería a otra cuenta corriente a nombre de American Shipping S.A., -filial de la matriz con sede en Uruguay, cuyo único accionista es Novapesca Trading S.L., titular del 100% del capital social- y, desde esa cuenta, mediante pagarés a otra de la matriz que se encargaba de devolver el crédito a la fecha de su vencimiento, permitiéndole así disfrutar de tesorería suficiente durante los 180 días de vigencia del crédito, sin que ni las compras figuraran en la cuenta de compras, ni las distintas transferencias figuraran en la contabilidad, limitándose Pescanova a reflejar el ingreso en la cuenta de proveedores NUM028 operación triangular; pero, en los estados financieros, Pescanova neteaba la deuda asociada a créditos documentarios con los activos y, los gastos financieros derivados de la operación eran presentado como un activo, una disminución de la deuda o una partida de gasto de naturaleza no financiera.

Sin embargo, el mecanismo utilizado por Pescanova en la forma que se ha indicado no era más que la manipulación del esquema y correcta forma de funcionar de un crédito documentario que requiere cuatro entidades distintas: El importador, el banco del importador, el exportador y el banco del exportador.

La operación empezaba cuando el importador (en este caso, Pescanova) daba la orden de pago a su banco y comunicaba al exportador (papel que sigue haciendo Pescanova que suplía a sus filiales que se encontraban en el extranjero y que desconocían lo que hacía su matriz), que iba a garantizar la operación mediante un crédito, a fin de que el exportador (es decir, la filial representada por Pescanova), lo comunicara a su banco (aquél en el que Pescanova había abierto una cuenta a la filial); de forma que el banco del importador efectuaba el pago a la matriz (y el descuento y anticipo), en el momento en que el banco del exportador acreditara que la mercancía se había enviado correctamente, misión obviamente asumida por la matriz.

Pues bien, mediante este mecanismo de financiación legal sobre la base de una transacción intercontinental, la matriz abusando de la confianza de las entidades bancarias que durante años habían financiado sus operaciones comerciales y, aportando para llevar a cabo este tipo de financiación solo la factura comercial o una copia visada por la matriz, indujo a las entidades al error de creer que eran operaciones reales de exportación de pescado, cuando la única realidad era servir de soporte documental para obtener financiación a corto plazo y efectivo durante los 180 días del propio crédito documentario que la matriz se encargaba de devolver a la entidad bancaria.

Como puede desprenderse de su verdadero concepto, la ventaja de este mecanismo financiero era asegurar al vendedor (filial) el cobro de la mercancía y, al comprador (Pescanova), su recepción, pero para que tal figura tuviera sentido era necesario partir de una premisa insoslayable e inexistente en el presente supuesto, el desconocimiento y desconfianza mutua que trataba de paliarse y garantizarse mediante el indicado instrumento de financiación que además tenía previsto una elevada comisión bancaria.

Entre las pruebas que evidencian la utilización ad hoc de esta institución como medio de financiación, se encuentran las siguientes:

En primer lugar, de tipo documental, consistente, sin perjuicio de lo que se indicará más adelante, en:

A) En la aportación de que la única documentación que los bancos solicitaban a Pescanova para la formalización de los créditos documentarios era la factura comercial o la fotocopia visada por Pescanova y así se desprende de la documental n.º 43 de KPMG, encontrada en la matriz y que se incluye a continuación, consistente en la apertura de un crédito documentario por Pescanova el 26/03/2012 a favor de MEDOSAN, con vencimiento de 26/09/2012 en el que se indicaba que la documentación que debía aportarse era la factura comercial o fotocopia visada por Pescanova y, obviamente, el pagaré o letra de cambio librado por Pescanova.

PESCANOVA 26 de marzo de 2012 10C NV Credit Deparm1ent.º BED/BRUHAV2 Havenlaan 2 1080 Brussels Belgium Your. Ref: NUM031 50.000.000€ Muy señores nuestros: Rogamos procedan a aperturar C.D.I., según detalle:

Carácter: IRREVOCABLE/NTRANSFERIBLE Beneficiario y domicilio: MEDOSAN, S.A.

- C/ Lavalle, 1425 -Piso 50 - Buenos Aires (Argentina) Importe: EUROS 1.563.605,10 Descripción de la mercancía: Langostino entero congelado Condiciones de entrega: EXW Puerto Deseado (Argenüna) Lugar y día de vencimiento C.D.I.. Bruselas, 16/04/2012 Disponible: Contra pago diferido con fecha de vencimiento.26/09/2012 Documentos requeridos: Factura comercial, o fotocopia visada por PESCANOVA, S.A. Una letra de cambio/un pagaré con fecha de vencimiento 26/09/2012 Librada a PESCANOVA, S.A.

Condiciones especiales: 1) Se admiten documentos de fecha anterior a la apertura del - Crédito 2) Se aceptan descontar sin recurso al librador, pero con recurso a PESCANOVA, S.A. la letra de cambio librada a PESCANOVA, S.A., según las instrucciones recibidas del librador.

Este crédito documentario está sujeto a las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios de la Cámara de Comercio Internacional que son válidos al momento de la apertura. Atentamente, PESCANOVA. S.A Rúa José Fernández López, s/n 36320 Chapela - (REDONDELA) Pontevedra España Teléfono +34 986 818100 Fax +34 986 818200 26 de marzo de 2012 10C Bank W Credit Department BHB/BRUHAV2 Havenlaan 2 1080 Brussels Belgium Referencia: CDI. a favor de MEDOSAN, S.A. de Argentina, 1.563.605,10 €, Disponible contra aceptación de una letra de cambio vencimiento 26/09/2012, librador KBC Bank NV Muy señores nuestros:

Revisada y encontrada conforme la documentación requerida por el CDI. de referencia, autorizamos irrevocablemente a cargar en nuestra cuenta con Uds. el importe citado el día de vencimiento 26/09/2012.

Atentamente, MEDOSAN, S.A.

PESCANOVA, S.A.

Rúa José Fernández López, s/n 36320 Chapela - (REDONDELA) Pontevedra - España Teléfono +34 986 81 81 OO Fax +34 986 81 82 00 MEDOSAN, S.A.

C/Lavare, 1425, piso 50 (Buenos Aires 26 de marzo de 2012 KBC Bank NV Credit Deparünent BHB/BRUHAV2 Havenlaan 2 1080 Brussels Belgium Referencia: C.D.I. a nuestro favor aperturado por MEDOSAN, S.A., 1.563.605,10 € Letra de cambio vencimiento 26/09/2012 librada a KBC Bank NV Muy señores nuestros: Para disposición total del CDI de referencia adjuntamos documentación requerida:

Fotocopia factura visada por MEDOSAN, S.A., a su cargo número 0000 - 100001486, por 1.563.605,10 € Letra de cambio, librado MEDOSAN, S.A., librador KBC Bank NV.

Agradecemos que nos anticipen los fondos hasta el 26/09/2012, fecha de pago por el aperturante y que después de descontar las comisiones y gastos e intereses nos lo acrediten sin recurso en nuestra cuenta:

BANCO GERAL... (Banca) ES46 0130 3001 11 0110494167 (Número de cuenta) Atentamente, - MEDOSAN, S.A. - p.p.

- MEDOSAN, S, n - curr 30-70087031-2 MEDISAN, S,n - C/Lacurre, 1425, piso 5.º FACTURA EXPORTACION N.º 0001 - 10001486 FECHA C.U.I.T. 30-70087031-2 DE 15/03/2012 LC Vencimiento 26/0912012 NOMBRE name DIRECCION (address PESCANOVA, S.A. Rúa José Fernández López, s/n - CHAPELA REDONDELA (Pontevedra) - Spain DESCRIPCION descripti on K. NETOS net weiht) PRECIO (Price IMPORTE (amount LANGOSTINO ENTERO CONGELADO 10-19 p/kg 20-29 p/kg 30-39 p/kg 40-59 p/kg 60-79 p/kg TOTAL EXW PUERTO DESEADO ARGENTINA 28.625 56.908 74.920 88.537 90.015 339.005 EUR/KG 9,00 6,5 0 5,0 0 3,80 2,50 EUR 257.625,00 369.902,00 374.600100 336.440,60 225.037,50 1.563.605,10 (Incoterms 2010) EUR TOTAL 1.563.605,10 B) La CNMV, en el Acuerdo adoptado el 20/05/2013, sobre la incoación de procedimiento sancionador a Pescanova en el que el citado organismo, después de relatar cronológicamente su intervención desde que tuvo conocimiento del primer hecho relevante el 01/03/2013 relativo a la decisión de la Sociedad de haber presentado un preconcurso de conformidad con el artículo 5 bis de la Ley concursal y, de exponer los distintos requerimientos a la Sociedad y sus respuestas, recalcaba que una de las cuestiones que se solicitó a la matriz fue:

"Desglosen las operaciones realizadas durante el ejercicio 2012 con las entidades asociadas y su respectivo perímetro de consolidación, incluyendo tanto las de naturaleza comercial como financiera, así como los saldos mantenidos al cierre del ejercicio".

Como respuesta, recibieron de Pescanova un cuadro, sin explicación alguna, a pesar de que la suma de los importes superaba los 2.000.000.000 €, de los que 1.857.000.000 € obedecían a créditos documentarios con Argenova, Medosán, Promarisco y Pesca Chile, sin más datos que explicaran la afloración del citado pasivo que, hasta entonces, no estaba en los estados financieros y, a tal efecto, el organismo regulador informó que fue el presidente de la compañía quien en conversación telefónica mantenida el 12/03/2013 les explicó cómo funcionaba la operativa triangular, coincidiendo su versión con la ya expuesta, precisando en esa misma conversación que el responsable máximo de la Sociedad mantuvo con uno de los representantes del organismo regulador que Pescanova neteaba (compensaba) la deuda asociada a créditos documentarios con los activos y gastos que habían sido financiados pero que esos compromisos de compra que sustentaban los créditos documentarios se anulaban con posterioridad y que tanto la entidad de crédito como el auditor de la compañía eran conscientes de esta operativa.

El informe del organismo regulador recogió que la respuesta de BDO fue la siguiente:

..." los estados financieros de la Sociedad, al igual que los del grupo, no mostraban ni la deuda ni los activos supuestamente financiados mediante esta operativa que hemos podido contrastar parcialmente con documentación, no firmada en ningún caso... no nos han facilitado los extractos bancarios de ninguna de las cuentas bancarias utilizadas en estas operaciones... en consecuencia, no nos resulta posible asegurar que el dinero obtenido por el descuento se ingrese posteriormente en Pescanova".

El apartado del informe de la CNMV sobre este particular concluye en la falta de información aportada (tomo 22, folios 4676 y ss.).

C) En los requerimientos de pago recibidos por American Shipping por parte de tres entidades bancarias utilizadas por la matriz para la concesión de este mecanismo de financiación demostrativos de que la entidad uruguaya estaba al margen de las gestiones que se estaban haciendo con ella.

La falta de conocimiento de las filiales de que la matriz las estaba utilizando para obtener créditos documentarios se puso también de manifiesto cuando publicada la situación de insolvencia de la Sociedad, algunos bancos requirieron de pago a la filial uruguaya American Shipping S.A., que contestó ignorar cualquier dato sobre los mismos, -las contestaciones textuales de American Shipping ante los tres requerimientos bancarios han sido transcritas en los hechos probados- explicación perfectamente compatible si se tiene en cuenta que el único socio de esta filial era Novapesca Trading S.L., perteneciente en un 99,9999% a la matriz, administrada por la matriz y cuyo administrador era el presidente de la Sociedad-.

Así se constató cuando BNP requirió de pago a la citada filial mediante carta remitida el 25/04/2013 para el abono 5.000.000 €, que fue contestada por aquella mediante carta de 07/05/2013 negando haber gestionado crédito alguno y tener constancia del mismo en su contabilidad (doc. n.º 96 y 99 del informe de KPMG).

Igualmente, La Caixa, requirió de pago a la citada filial mediante carta de 31/03/2013, reclamando 725.372,04 €, que fue contestada por la filial en el mismo sentido (doc. n.º 99 y 100 del indicado informe).

Y, lo mismo sucedió cuando el Banco Popular Español, en carta de 23/04/2013, requirió de pago a American Shipping 10.000.000 €, que fue contestada en similares términos (doc. n.º 98 del indicado informe).

Procede recordar a estos efectos que figuran en los hechos probados los correos enviados por American Shipping S.A. a cada una de las tres entidades bancarias comunicándoles no haber acordado ninguna de las operaciones financieras relativas al importe reclamado. En segundo lugar, la existencia de esos créditos documentarios fue también reconocida por algunos acusados y entre ellos:

- El propio presidente de la entidad que, al respecto, dijo... Los créditos documentarios se realizaron a favor de las filiales utilizando financiación encubierta, de modo que cuando no había mercancía, las operaciones se contabilizaban en Pescanova de acuerdo con lo que KPMG, llamaba "operación triangular"...

- Rodrigo, encargado de tesorería dentro del departamento financiero, manifestó que el Sr. Florian decidió utilizar créditos documentarios como medio de financiar los proveedores extranjeros, para ello el declarante mandaba unas cartas a los bancos solicitando la emisión de una carta de crédito a favor de una compañía extranjera filial que era proveedor de la matriz, encargándose Pescanova de pagar la línea...

- De forma algo más genérica, el citado Sr. Florian, manifestó que actuó como director financiero hasta que se jubiló en el 2007, aunque continuó hasta el 2012, a petición del presidente, negociando con los bancos y consiguiendo dinero para los negocios de la compañía, siendo el elemento base para conseguir dinero de los bancos, en algunos casos, firmaba unas cartas que después se presentaban a los bancos en donde figuraba la situación financiera de la compañía.

- El Sr. Fulgencio, jefe del departamento administrativo, manifestó que mediante los créditos documentarios Pescanova solicitaba un crédito bancario para garantizar la compra que realizaba a sus filiales que, al descontarlo, financiaban a la matriz que lo devolvía al banco, esta forma de actuar no se recogía en los libros de contabilidad hasta que no se materializaba, considerando que el presidente conocía cómo se llevaba a cabo la contabilidad.

Por el contrario, el Sr. Gaspar negó haber tenido relación con los créditos documentarios.

Otra de las pruebas acreditativas de cómo Pescanova se financió con los créditos documentarios fue la pericial de KPMG (obrante al Tomo 11, folio 3 y ss.) que puso en evidencia en el plenario una versión distinta en relación a la no participación del Sr. Gaspar.

En efecto, en la declaración prestada por los peritos en el plenario manifestaron que al principio de su cometido los Sres. Gaspar y Fulgencio les explicaron el funcionamiento de la sociedad, la contabilidad y en concreto, los créditos documentarios y, al respecto, los citados les explicaron estar facultados para operar por American Shipping S.A.; conclusión que casa no sólo con el hecho de que el único accionista de American Shipping S.A.

era Novapesca Trading S.L., sino que al explicar los peritos los diversos pasos de la operativa de los créditos documentarios basándose en el análisis de la contabilidad de la Sociedad, decían en su informe (página 107 de su informe):

..."Acto seguido, la sociedad filial efectuaba una transferencia de los fondos recibidos a una cuenta corriente abierta en España a nombre de la sociedad American Shipping". y, como precisión a lo dicho figuraba en su informe una nota a pie de página, en concreto, en la nota 113 en la que consta:

"Destacar que según hemos sido informados por JVT Y ALU, tampoco se ha reflejado ningún apunte en los registros contables de American Shipping que refleje la operativa en cuestión".

Con esta frase, según explicaron los peritos en el plenario, querían decir que los identificados con tales siglas, esto es, Gaspar y Fulgencio, les explicaron que eran ellos quienes se encargaban de transferir a la matriz el importe del crédito bancario quedando así reflejado en la citada cuenta de proveedores de la Sociedad 404042900, operación triangular.

Por lo tanto, con los datos hasta ahora expuestos, no hay duda de que uno de los medios de financiación de la matriz eran los créditos documentarios y quienes se encargaban de introducir en Pescanova los importes de los créditos concedidos supuestamente a sus filiales eran los Sres. Fulgencio y Gaspar.

Es decir, esta forma de financiación irregular de la Sociedad fue conocida y en ella participaron, además del presidente de la Sociedad, los Sres. Florian y Rodrigo (del departamento financiero), el Sr. Fulgencio (del departamento administrativo) y el Sr. Gaspar (en su condición de auditor interno).

Pero de lo que se trata ahora es acreditar que BDO conoció los importes de los créditos documentarios de los ejercicios 2010, 2011 y 2012 y que sus cifras no cuadraban con otros datos a su alcance y supervisó las cuentas de los citados ejercicios en los que no constaban en las cuentas anuales los importes contratados y a los efectos de plasmar las pruebas acreditativas de la citada información, se mencionará la declaración en el plenario del propio socio-auditor Sr. Donato, continuando con las prestadas por los dos testigos pertenecientes a la firma BDO, esto es, Ángel y Adriana y después, el resto de los datos documentales derivados de la contabilidad de la Sociedad que figuran en autos, concluyendo con las periciales que abordaron este tema. En la declaración prestada en el plenario por el responsable de la auditoria externa, Sr. Donato declaró que... en los créditos documentarios se trataba de asegurar el buen fin de una operación entre la matriz y sus filiales o un tercero que no tenía porqué tener reflejo en la contabilidad, era un aval; sin embargo, añadió, tras el análisis de la documentación y las explicaciones recibidas por los Sres. Fulgencio y Gaspar, llegó a la conclusión de que fueron utilizados como medio de financiación para la matriz por cuanto las filiales que a su vez eran proveedores extranjeros desconocían que aquella había abierto cuentas bancarias a su nombre en España de las que obtenía dinero descontando los créditos documentarios que desde las filiales se ingresaban a American Shipping, sociedad que no figuraba en el perímetro de consolidación, y desde ésta última volvía a la matriz a través de una cuenta que no figuraba en la contabilidad analizada; este modo de financiación, siguió diciendo, era impensable porque los bancos exigían documentación que respondiera a la realidad de unas transacciones inexistentes pero que sí pudo comprobar en el 2006 porque examinó esa documentación necesaria. Esta última versión sobre los créditos documentarios fue la misma que el citado acusado reflejó en el informe presentado a la CNMV el 16/04/2013 (tomo 22, folio 40 y ss. y tomo 23, folio 427 y ss.).

Pues bien, dando por cierta esta versión, lo que el citado acusado no explicó fue, precisamente, porqué llegó a la conclusión de que los créditos documentarios ahora discutidos, es decir, los de los ejercicios, 2010, 2011 y 2012 eran iguales a los de 2006, pues lo cierto, es que, como ahora se expondrá, una de las fundamentales diferencias entre aquellos y estos, era que el banco no pedía la documentación legal necesaria para una operación de exportación, y esta falta de exigencia de documentación fue la que permitió a la Sociedad, con el visto bueno de BDO, utilizar este mecanismo para financiarse.

Pero antes de exponer la documentación que sobre los créditos documentarios elaboró BDO, se expondrá la respuesta del socio auditor a la CNMV sobre cada una de las denominadas formas de financiación irregular, en la que el Sr. Donato precisó los siguientes extremos:

"Como consecuencia de los ajustes realizados por la sociedad, después de la revisión realizada a partir del 27/02/2013 afloró una deuda financiera de 868.000.000 € en Pescanova individual y 1.496.000.000 € en el consolidado; de ella, 381.000.000 € se correspondían con los créditos documentarios de la sociedad individual y 427.000.000 en el consolidado".

Con carácter general acerca de los créditos documentarios, el Sr. Donato manifestó a la CNMV que la muestra de contratos revisada era un medio de garantizar al proveedor el cobro al vencimiento y su apertura no suponía un pasivo financiero, pero luego siguió diciendo...

"Como consecuencia de los trabajos que estamos efectuando con posterioridad al 26 de febrero de 2013 y, a raíz de la información y documentación que nos ha facilitado la sociedad, se ha hecho necesario cuestionarse las explicaciones previamente recibidas y, por tanto, el tratamiento contable a dar a los créditos documentarios".

En otro apartado añadió: "Adicionalmente... consideramos necesario poner en su conocimiento (se refiere a la CNMV) las siguientes informaciones de las que hemos sido conocedores en los trabajos de revisión de la información que nos ha facilitado Pescanova, con posterioridad al 26 de febrero de 2013 en relación a los créditos documentarios, no registrados, como ya hemos indicado, de la información obtenida de las respuestas de entidades financieras y de la CIRBE, se desprende que podrían existir créditos documentarios no registrados aún por Pescanova... La Sociedad no nos ha aclarado la mecánica contable seguida con estas operaciones.

La Sociedad mantiene que todas ellas, al igual que los activos vinculados, estaban contabilizadas a 31 de diciembre de 2012, pero no nos ha mostrado su contabilización, argumentando que "es difícil de ver"... la Sociedad, seguía diciendo a la CNMV, nos ha facilitado el mayor de la cuenta contable de deudores NUM028 , en el que constan ingresos recibidos de American Shipping S.A. y los pagos a bancos al vencimiento de los créditos documentarios. Sin embargo, esta cuenta, que aparentemente ha tenido movimientos durante todo el año 2012, no consta en los balances de sumas y saldos que se nos han facilitado hasta la fecha"...

En resumen, el argumento del Sr. Donato era que hasta que la Sociedad no les informó después del 27/02/2013 que los créditos documentarios no eran más que una forma de financiar a la Sociedad, no pudieron descubrirlo, pese a la obligación de auditoría que tenían que llevar a cabo.

Sin embargo, de los datos que se analizarán a continuación, el argumento de que no pudo detectar hasta poco antes del informe que dirigió a la CNMV que bajo la forma de los créditos documentarios no había una realidad contractual, carece de solidez.

Al ser preguntado el testigo Ángel en el plenario sobre los créditos documentarios se limitó a un "no recuerdo", a haberse remitido a la operativa de 2006 y a que no eran pasivo financiero, sino una garantía". Por su parte, la testigo Adriana, ratificó haber revisado el Memorandum sobre créditos documentarios del 2010 (Tomo 17, folio 345) y haberse remitido a lo hecho por la Sociedad en el 2006, considerando que el crédito documentario era una garantía, un riesgo para el banco y previa exhibición de los datos que figuran al tomo 23, folio 416 y ss., donde consta emitido el informe en el que se indicaba que en el ejercicio 2012, el importe de los créditos documentarios de la segunda mitad del año ascendieron a más de 930.000.000 €, lo que equivalía a que la cifra anual era superior a los 1.800.000.000 €, cifra que no guardaba ninguna relación con los 27.000.000€ que figuraban en las cuentas anuales de ese año, manifestó que" se les pasó".

Pues bien, con independencia de lo que se expondrá más adelante y de que la Sociedad hubiera tratado de ocultar a BDO la finalidad de los créditos documentarios, quienes estaban encargados de comprobar la fiabilidad de los datos de la contabilidad (es decir, BDO) tenía a su disposición:

a) Las operaciones financieras suscritas por Pescanova y conocidas por BDO, es decir, las propias pólizas o contratos de créditos documentarios que conocieron y analizaron en sus Memorandum.

b) Las declaraciones que con respecto a ellas hacían las entidades bancarias al Banco de España considerándolas como deuda, -extremo que no consta que la auditora constatara-.

c) El hecho de que las operaciones que se trataban de asegurar no pertenecían a mercantiles extrañas que necesitaran un banco que asegurara el riesgo de impago, sino que los beneficiarios eran filiales de Pescanova, con unos porcentajes de participación tan elevados como los ya mencionados:

- Pesca Chile, con un capital social del 49% de Novapesca Trading y el 51% de Pescanova.

- Promarisco, con un capital del 99% de Novapesca Trading.

- Argenova con un porcentaje del 94% de Novapesca Trading.

- Skeleton Coast Trawling, propiedad de Novanam Limited en la que Novapesca participaba con un 49%.

- Medosan, (cuyos datos de participación de la matriz se desconocen).

d) El que las citadas cifras tampoco coincidieran con los de la Agencia Tributaria. En efecto, los datos proporcionados por la AEAT que figuraba en sus papeles de trabajo, concretamente en el documento de planificación de la auditoría de 2011, la declaración de IVA presentada por la Sociedad era, según los ejercicios que se indican, las cantidades siguientes:

- En el 2009, 53.502.895,12 € - En el 2010, 48.260.679,66 € - En el 2011, 35.363.773,19 € - En el 2012, 35.805.615,56 € Por lo tanto, cantidades muy inferiores al volumen de créditos documentarios contratados por Pescanova y supervisados por BDO.

e) El que las cifras de los créditos documentarios fueran superiores a las compras del segundo semestre de cada ejercicio y de todo el año: En efecto, - Las compras del segundo semestre de 2010, ascendieron a 270.979.000 €; por lo tanto, no guardaban relación con la cifra de 1.006.080.000 € de créditos documentarios de la segunda mitad del citado año.

- Las compras del segundo semestre de 2011, fueron 298.496.000 €; por lo tanto, tampoco guardaba relación con la de 1.066.649.000 € de créditos documentarios de la segunda mitad del ejercicio.

- Y, las compras del segundo semestre de 2012, fueron 344.267.000 €; por lo que no existía correspondencia alguna con la cifra de los 1.857.000.000 € de todo el año.

f) Las cifras de los créditos documentarios eran muy superiores a las importaciones anuales que figuraban en las Memorias y después en las cuentas anuales supervisadas por la auditora.

En concreto, la cifra de las importaciones del ejercicio 2011 fue de 31.478.000 €, según figuran en las cuentas anuales, aunque el total de las compras fue de 519.244.000 € y, en el 2012, las importaciones fueron de 27.045.000 €, pero el total de las compras era de 588.932.000 €, cantidades que no guardaban relación alguna con los más de 2.000.000.000 € a que ascendieron los créditos documentarios en el 2011 o los 1.857.000.000€ del ejercicio 2012, supervisados por BDO.

g) Cuando el Sr. Donato emitió el informe a la CNMV el 16/04/2013 (Tomo 22, folio 40 y ss.) en el apartado relativo a créditos documentarios no registrados, manifestó:

"Como ya se ha indicado, de la información obtenida de las respuestas de entidades financieras y de la CIRBE, se desprende que podrían existir créditos documentarios no registrados aún por Pescanova. Por otra parte, una de las principales operativas que habría sido utilizada por la Sociedad para obtener financiación, consistiría en la utilización indebida y no reflejada en los estados financieros de ninguna sociedad del Grupo, de la figura del crédito documentario. Para ello, Pescanova habría abierto créditos documentarios a favor de dos sociedades, una asociada a Skeleton Coast Trawling Ltd. Y otra supuestamente sin vinculación (pero que ha sido incluida en el perímetro de consolidación en la última información financiera que se nos ha facilitado), Medosan S.A.

que habría procedido a descontar sin recurso los mencionados créditos documentarios.

Los estados financieros de la Sociedad, al igual que los del Grupo, no mostraban ni la deuda ni los activos supuestamente financiados mediante esta operativa... No se nos ha aclarado la mecánica contable seguida con estas operaciones. La Sociedad mantiene que todas ellas, al igual que los activos vinculados, estaban contabilizadas a 31 de diciembre de 2012, pero no nos ha mostrado su contabilización, argumentando que es "difícil de ver".... Y más adelante, añade el informe: "En relación a las explicaciones recibidas acerca de la mecánica contable seguida respecto de los créditos documentarios, la Sociedad nos ha facilitado el mayor de la cuenta contable de deudores NUM028, en el que constan ingresos recibidos de American Shipping S.A. y los pagos a bancos al vencimiento de los créditos documentarios. Sin embargo... esta cuenta no consta en los balances de sumas y saldos que se nos han facilitado hasta la fecha.... La Sociedad nos ha manifestado que el hecho de que esta cuenta no se encuentre detallada en las sumas y saldos se debe únicamente a que la misma tenía, en las fechas de los balances de sumas y saldos, saldo cero y la suma de movimientos de debe y haber era igualmente cero... No obstante, a 30 de septiembre de 2012 y según consta en el mayor entregado sí tenía saldo, por lo que debería haber figurado en el balance de sumas y saldos a dicha fecha, que consta en nuestro poder".

Es decir, el argumento de BDO era que desconocía el importe de los créditos documentarios porque no figuraban en las cuentas de sumas y saldos, habiendo conocido después del Consejo de administración de 27/02/2013, la existencia de la cuenta NUM028, de la que antes ignoraban su existencia.

Como se ha indicado con anterioridad, fueron los Sres. Fulgencio y Gaspar quienes, en primer lugar, manifestaron que los créditos documentarios figuraban contabilizados en la citada cuenta, lo que sucedía es que como tenían un plazo de vigencia corto (180 días) al finalizar el periodo, se cancelaban.

En el mismo sentido, el Sr. Mario, jefe de contabilidad manifestó que se contabilizaban las denominadas "operaciones triangulares".

También en la pericial de KPMG se analizó la referida cuenta y al respecto los peritos indicaron que estaba en la contabilidad y que fueron los Sres. Fulgencio y Gaspar quienes les explicaron que a través de esta cuenta, American Shipping S.A. ingresaba en Pescanova el importe de los créditos documentarios en la cuenta de proveedores NUM028 y ciertamente aparece en las actuaciones (tomo 22, folio 411) una hoja de la cuenta en cuestión en la que recogía los movimientos desde el 01/01/2012 hasta el 31/12/12 y en la que aparecían movimientos contables de 3 de esas sociedades, en concreto, de Medosan, Skeleton Coast y American Shipping, con independencia de que apareciera en la parte superior derecha que la fecha de su impresión fue el 30/03/2013, -lo que no impedía que hubiera sido conocida por BDO con anterioridad a esa fecha- y ciertamente tenía a su disposición toda la contabilidad.

Lo que en cualquier caso es inadmisible es que:

a) Conozca la existencia de los créditos documentarios.

b) Sepa que, en teoría, es para sociedades filiales.

c) Conozca sus importes.

d) Tenga a la vista cuantos datos estime preciso para comprobar que sus cuantías no encajan con otros datos objetivos y e) Después se ampare en desconocerlas como consecuencia de que no figuraba en los balances de sumas y saldos.

Se expondrá a continuación la labor profesional desempeñada por los auditores de BDO en relación a los créditos documentarios y la conclusión alcanzada y, a continuación, como ese parecer no se sostiene tras su comparación con el resto de datos oficiales a su disposición que no fueron tenidos en cuenta por BDO.

Figuran en las actuaciones, en los tomos 17, folios 345 y ss., tomo 20, folio 369 y pieza n.º 5, Pescanova archivo 1.h, folio 3, entre los papeles de trabajo de BDO, los apartados titulados "Memorandum funcionamiento crédito documentario" que recogieron los créditos documentarios de los ejercicios 2010, 2011 y 2012, con un contenido idéntico en los tres ejercicios en cuanto al esquema y conclusiones y, con las únicas diferencias del importe de los créditos documentarios adeudados a 31 de diciembre de cada uno de esos ejercicios, de modo que: - Las sumas pendientes de devolución por Pescanova a finales de 2010, era 863.324.094 €.

- A finales del 2011, era de 868.214.484 € y, - A finales del 2012, ascendió a 930.105.289,44 €.

El resto del Memorandum en cuestión para los tres ejercicios era idéntico.

En el Memorandum sobre créditos documentarios del ejercicio 2010, preparado el 06/02/2011 por el miembro del equipo de BDO, XCP y revisado el 24/02/2011 por el miembro del equipo de BDO, EGA (iniciales coincidentes con la auditora Adriana ) se indicaba:

"Debido a que el crédito documentario es un instrumento de garantía muy utilizado por el Grupo Pescanova, comentamos con la Sociedad y pasamos a describir su operativa, mostrando documentalmente un ejemplo de dicha operativa y seguimiento del procedimiento que se explica en el PF-7/25 X".

Es decir y en otras palabras, en los Memorandum de créditos documentarios de los tres ejercicios, BDO se limitó a copiar, íntegramente, el modelo y esquema de aquél otro suscrito por la Sociedad en 2006, con respecto a Skeleton Coast Trawling, que no era una empresa del grupo y cómo en los créditos documentarios acordes a la legislación vigente de 2006 se acompañaban como justificantes de la relación comercial:

a) la factura comercial b) su conformidad c) la agencia marítima d) el documento de aduana e) el IVA y f) el conocimiento de embarque.

Sin percatarse de que:

1) En ninguno de los tres ejercicios examinados, 2010, 2011 y 2012 se mencionaba ni se hacía referencia a la documentación aportada. De hecho, no se aportaba ninguna documentación.

2) Las empresas en los ejercicios 2010, 2011 y 2012 eran filiales, por lo que no tenía razón de ser una operación bancaria que tenía por objeto proteger a las dos partes del recelo ante un eventual incumplimiento de dos compañías que no se conocían; en cambio, en el 2006, no era una empresa del grupo.

3) Los importes superaban, cada 180 días, los 800.000.000 € y los otros datos que luego se expondrán, llegando a la conclusión de que no eran deuda financiera.

El modelo que BDO hizo en el 2006, que describió como "Operativa con los créditos documentarios" y que trasladó, sin más, a los créditos documentarios de los ejercicios 2010, 2011 y 2012, contenía un esquema desglosado en 10 apartados y un comentario acerca de los documentos entregados en el 2006, entre los que mencionaban:

a) la factura de aduanas, b) las fechas de las facturas y c) la coincidencia de esas facturas con el cierre del crédito documentario, Con la importantísima salvedad de que todos estos documentos que según indicaron en su momento los dos miembros de BDO se acompañaban, se referían a lo que se aportó en el ejercicio 2006, y no a los por ellos examinados en los ejercicios 2010, 2011 y 2012 ya que la única documentación que figuraba como soporte en estos últimos Memorandum era:

- la relación de los bancos y - el importe total; sin más documentos acreditativos de que efectivamente había una verdadera operación de importación de pescado.

El esquema modelo de 2006, copiado en los tres ejercicios por los empleados de BDO, era el siguiente (tomo 17, folio 345):

"1. El importador solicita la apertura del crédito documentario NUM032.

2. El banco del importador emite el crédito documentario NUM033.

3. El banco del exportador notifica a éste la apertura del crédito NUM034.

4. El exportador envía la mercancía al puerto de destino convenido.

5. El exportador entrega los documentos solicitados en el crédito documentario en su banco NUM035.

6. Previa revisión de los documentos, el banco del exportador, le remite los documentos al banco del importador.

7. El banco del importador, revisa la documentación y tras encontrarla conforme, hace entrega de la misma al importador y adeuda en su cuenta al vencimiento.

8. Al vencimiento, el banco del importador reembolsa al banco del exportador el importe de los créditos NUM036.

9. El banco del exportador abona el importe de los créditos al exportador.

10. El importador retira la mercancía en el puerto de destino".

Descrita la operativa y citando como aportados en los tres ejercicios los documentos que se aportaron en el 2006, -extremo incierto- BDO concluyó que los créditos documentarios suscritos en el citado Memorandum elaborado en el ejercicio 2010, por importe ya citado de 863.324.094 €, no era pasivo financiero.

A principios de 2012 y en relación al ejercicio 2011, BDO repitió el mismo esquema.

En el tomo 20, folio 367 y ss., figura entre sus papeles de trabajo el "Memorandum funcionamiento crédito documentario" preparado el 06/02/2012 por el miembro del equipo de BDO, Ángel y revisado el 24/02/2012 por la ya citada Adriana, en el que figuraba, como en el anterior, la coletilla de:

"Debido a que el crédito documentario es un instrumento de garantía muy utilizado por el Grupo Pescanova, comentamos con la Sociedad y pasamos a describir su operativa, mostrando documentalmente un ejemplo de dicha operativa y seguimiento del procedimiento que se explica en el PF-7/25 X" y volviendo a copiar los 10 pasos del esquema y a repetir los documentos que se aportaron en el 2006,-que nada tenían que ver con los del ejercicio de ese concreto Memorandum- aportaron la lista de los 32 bancos que concedieron a la Sociedad un importe de 868.214.84,63 €, concluyendo, nuevamente, que no era pasivo financiero.

El citado esquema y conclusiones se repitió, por tercera vez, a primeros de 2013, en relación al ejercicio 2012, donde la cifra de créditos documentarios concedida a Pescanova, repitiendo el mismo esquema y sin que conste ninguno de los documentos que deberían haberse acompañado, ascendieron a 930.105.289 €.

Los datos anteriores, tal como figuran en autos, merecen una serie de comentarios críticos acerca de la labor profesional llevada a cabo por la auditora externa que tuvo a su disposición no sólo todos los datos de la Sociedad auditada, sino los datos que los bancos remitían al Banco de España, los que aparecían en la Agencia Tributaria y en esa falta de coherencia entre el modelo de crédito documentario utilizado en el 2006 con la documentación correcta y su traslado a tres ejercicios, sin documentación alguna que los avale, permite pensar que:

A) No es lógico que para la concesión de una serie de créditos documentarios solicitados por la entidad en los ejercicios 2010, 2011 y 2012, se acudiera al modelo del 2006, cuando la compañía en este último caso no era del grupo, a diferencia de lo que sucedía en los tres ejercicios citados.

B) Resulta extraño que a diferencia de los datos que figuraban en los papeles de trabajo de 2006, en los que, como se ha indicado, la Sociedad aportó a BDO la documentación legal necesaria ya citada, en los Memorandum de los años 2010, 2011 y 2012, no sólo no se aportara documento alguno ni consta que BDO hiciera alguna gestión con la Sociedad acerca del por qué no se adjuntaba ningún otro documento acreditativo de la realidad del negocio de importación, sino que BDO se limitó a incorporar una copia de los aportados en el 2006, como si realmente hubieran sido aportados.

C) No resulta entendible que concluyendo en los Memorandum de los ejercicios 2010, 2011 y 2012 que:

"Pescanova, apertura la carta de crédito documentario a favor de la sociedad del grupo o asociada o tercero en una entidad bancaria. Al vencimiento de la factura (suelen ser 180 días), Pescanova, a través de la entidad bancaria donde ha solicitado apertura del crédito documentario pagará al proveedor la mercancía", sostenga que el crédito documentario no era una deuda financiera, cuando uno de los pasos indica que el deudor es la matriz.

Al respecto en relación al Memorandum de créditos documentarios del ejercicio 2010, figura al tomo 17, folio 347, la relación de los bancos que concedieron créditos documentarios a Pescanova en los que figura el importe del que se ha dispuesto y el límite total de cada uno de ellos, al final de la referida relación, preparado por XC y revisado por Adriana, se decía que no era pasivo financiero.

Al tomo 20, folio 368, formando parte del Memorandum de créditos documentarios, preparado por Ángel y revisado por Adriana, vuelve a aparecer la relación de bancos que han concedido créditos documentarios a Pescanova en el ejercicio 2011, figurando los importes de los que se ha dispuesto - 868.214.384,63 €- y el límite total del crédito, pese a lo cual, los miembros de BDO concluyeron que la suma dispuesta no era pasivo financiero.

Al tomo 23, folio 416, aparece la relación de los bancos que prestaron créditos documentarios a Pescanova durante el ejercicio 2012, cuyo importe ascendió a 930.130.289,44 € de efectivo dispuesto, no obstante, el indicado informe preparado por Ángel y revisado por Adriana, concluyó que la citada cifra no era pasivo financiero.

D) No es fácilmente comprensible que figurando en la cláusula 7.ª del proceso descrito que el banco del importador, tras encontrar la documentación conforme, la entregará al importador y la adeudará en su cuenta a su vencimiento, siga concluyendo que no era deuda para el importador.

E) No es coherente que estando íntimamente relacionado el importe de créditos documentarios con el nivel de importaciones, se constate que en los papeles de trabajo denominados "planificación y programa de trabajo" (folio 646 de la pieza separada 2) que una de las misiones que debía hacer BDO era revisar la conciliación de las bases declaradas por IVA, con las de créditos documentarios y, al respecto no parece que BDO tuviera en cuenta los datos que en esas fechas ya conocía la Agencia Tributaria de los que puede apreciarse en los modelos de declaración mensual y anual, que los IVAS de los créditos documentarios de los citados ejercicios se corresponden con adquisiciones de los importes que a continuación se mencionan:

a) En el ejercicio 2009, con 53.502.895 € b) En el ejercicio 2010, con 48.260.679,66 € y c) En el ejercicio 2011, con 35.363.773,19 € y d) En el ejercicio 2012, con 35.805.615,56 €.

Cifras que no guardan relación alguna con los importes pendientes de vencimiento y abono por parte de Pescanovaa a los bancos que concedieron los créditos documentarios a 31 de diciembre de cada año por los importes ya citados siguientes:

1)En el 2009, de 833.699.000 €.

2)En el 2010, de 1.006.800.000 €.

3)En el 2011, de 1.066.649.000 € y 4) En el 2012, 972.591.130 €.

F) Por otra parte, no hay relación alguna entre el hecho de que en la Memoria de las cuentas anuales de la matriz presentó al Consejo de administración el 27/02/2013, supervisada por BDO, figuraran en el concepto de importaciones de mercaderías del ejercicio 2012, 27.045.000 €, y que el importe de los créditos documentarios del referido ejercicio ascendiera a 1.857.000.000 €, cantidades ambas que había supervisado BDO, tanto porque las primeras formaban parte de las cuentas anuales, como en relación a las segundas, porque había tenido conocimiento de todos y cada uno de los créditos documentarios concedidos a la matriz (Tomo 22, folio 363).

G) No resulta coherente que los importes de los créditos documentarios fueran muy superiores al volumen total de compras y siendo las compras del segundo semestre de 2010, 270.970.000 €, no se entiende cómo estaban vivos a 31/12/2010, 863.324.094€.

H) Tampoco hay relación en que, siendo el importe de las compras del segundo semestre de 2011, 298.496.000 €, existieran créditos vivos a 31/12/2011, por importe de 868.324.094 €.

I) Ni menos aún que siendo el importe de las compras en el segundo semestre de 2012, 344.267.000€, la cifra de los créditos documentarios vivos a finales de ese mismo año fuera superior a los 930.105.289 €. (tomo 33, folio 540; tomo 34, folio 112 y tomo 22, folio 386).

J) Pero es que, además, las cifras de los créditos documentarios eran superiores a las compras de todo el año.

K) Por otra parte, hubiera bastado que BDO se hubiera percatado de las cantidades que los bancos financiadores de la operación habían comunicado a la CIRBE como riesgo dispuesto, para concluir que no se trataba de un riesgo, sino de deuda.

Como conclusión de todo lo expuesto, BDO tuvo a su alcance y necesariamente tuvo que conocer que:

1.º.- Las sociedades supuestamente beneficiarias de los créditos documentarios solicitados por Pescanova no eran sociedades desconocidas, sino las filiales PESCACHILE S.A., PROMARISCO S.A., SKELETON COAST TRAWLING LTD. ARGENOVA Y MEDOSAN, lo que hacía innecesaria la utilización de este mecanismo de financiación.

2.º.- Según figura en la Memoria del ejercicio 2012 (tomo 22, folio 329 y ss., en concreto, folio 399) en el borrador de cuentas anuales y después en las cuentas que iban a ser formuladas, las importaciones en el ejercicio 2012 ascendieron a 27.045.000 €, sin embargo, la matriz concertó créditos documentarios en el 2012 por importe de 1.857.000.000 €, de los que estaban pendientes de vencimiento a 31/12/2012, 972.591.000 €. cifras estas últimas que no figuraron como deuda financiera en las cuentas anuales.

3.º.- Según figura en el citado borrador, el volumen de las importaciones en el ejercicio 2011 fue 31.478.000€;

mientras que la matriz solicitó créditos documentarios que a fecha 31/12/2011 estaban pendientes de vencimiento 1.066.649.000 €., sin que esta cifra se hiciera constar como deuda financiera en las cuentas anuales.

4.º.- Según los datos facilitados por la AEAT, (obrante al tomo 16 del rollo, folio 5.865 y ss.) las importaciones en el ejercicio 2009 ascendieron a 53.502.895 €; sin embargo, conoció que la matriz tenía pendiente de vencimiento a 31/12/2009, 833.689.000 € procedentes de créditos documentarios, que no figuraban como deuda financiera en las cuentas anuales.

5.º.- Según los citados datos, las importaciones declaradas ante el indicado organismo público en el ejercicio 2010 fueron de 48.260.679 €, mientras que el importe de los créditos documentarios pendientes de vencimiento a 31/12/2010 ascendió a 1.006.018.000 €, que no fueron declarados como deuda financiera en las cuentas anuales, y, según esos mismos datos, en el ejercicio 2012, las importaciones ascendieran a 35.805.615 € mientras que los créditos abiertos durante ese año fue 1.857.000.000 €. que, como ya se ha indicado, no fueron registrados como deuda financiera en las cuentas anuales.

6.º.- Otro dato coherente con el criterio del auditor de no considerar a los créditos documentarios como pasivo, sino como riesgo, hubiera sido hacer constar en la Memoria y en las cuentas anuales expresamente la condición de pasivo contingente por las cifras de los respectivos importes de los créditos, es decir, 863.342.094,05 €, 868.214.384,63 € y 930.103.289,44 € que, sin embargo, no figuran.

7.º.- Pero, es más, según el procedimiento seguido por el auditor, señalaba que la contabilización de la compra se realizaba al recepcionarse la mercancía y el crédito documentario se pagaba a su vencimiento, es decir, a los 180 días; por lo tanto, resultaba útil comparar la cifra de las compras de los últimos 180 días con el importe del riesgo vivo por crédito documentario.

De acuerdo al citado parámetro tenido en cuenta por el auditor, se procede a comparar los aprovisionamientos de Pescanova tomados de los estados financieros intermedios, es decir, semestrales, de acuerdo a los datos siguientes: A) Importe de los aprovisionamientos semestrales Años tomo y folio segundo semestre 2010 33 485 y 511 277.552.000 € 2011 34 113 298.965.000 € 2012 34 229 362.733.000 € 2013 Para conocer el importe de las compras semestrales, se tiene en cuenta los aprovisionamientos y la variación de existencias, de acuerdo al siguiente gráfico.

Las abreviaturas se corresponden con:

- Aprovisi: aprovisionamientos, - Ex.: existencias finales y - Variación e.compras: variación de existencias en las compras.

B) Importe de las compras semestrales Añosaprovisi. Tomo y folio ex. final variación e. compras 2010 277.552.000 33,540 61.144 -6.065 270.987€ 2011 298.965.000 34,112 62.891 -469 298.496€ 2012 362.733.000 22,386 32.347 -18.466 344.267€ Por lo tanto, las compras durante el segundo semestre de los citados ejercicios no guardaban ninguna relación con los créditos vivos a finales de 31 de diciembre de cada año, así:

Año compras 2.º semestre ctos. documentarios vivos a 31/12 2010 270.987 € 863.342.000 € 2011 298.496 € 868.214.000 € 2012 344.267 € 930.103.000 € Para terminar las pruebas practicadas con respecto a los créditos documentarios faltaría mencionar cual fue el parecer de los peritos acerca de si eran o no pasivo financiero y, por tanto, debían figurar en las cuentas anuales.

Durante el plenario se llevaron a cabo varias periciales con un amplio cometido por cuanto además de analizar sobre las denominadas formas de financiación irregular, (créditos documentarios, sociedades instrumentales y la utilización de datos de antiguos clientes o de entidades que nunca tuvieron una relación comercial con la matriz) o sobre las formas a través de las que la Sociedad utilizaba esos mecanismos como medio de financiación, ya sea a través de los contratos de factoring, de las operaciones de descuento bancario o de otros medios de ocultación de las deudas financieras, tales como sacando fuera del perímetro de consolidación algunas sociedades, ocultando otras de forma temporal, compensación de activos con pasivos (neteos), su pericia abarcaba a la afectación de los citados mecanismos sobre la repercusión en las cuentas anuales y otros documentos destinados a plasmar la imagen fiel de la Sociedad y su trascendencia pública a los efectos de su conocimiento por parte de terceros inversores.

Sin embargo, otras periciales fueron mucho más restringidas pues se limitaron a aportar su saber en relación a la venta de acciones en fechas críticas (en torno a febrero de 2013); al valor actual de las inversiones realizadas; a los intereses que podían haber generado a los inversores las cantidades invertidas en Pescanova;

a la existencia de una contabilidad correcta por parte de otras sociedades proveedoras o a ser alguna de ellas, clientes de Pescanova durante años u otras cuestiones.

Pero, en lo que ahora afecta, se expondrán los pareceres de aquellos peritos que, a la vista de los datos que figuran en las actuaciones o en la contabilidad, se pronunciaron sobre los créditos documentarios y al respecto, y además de la pericial de KPMG, cuya opinión fue emitida en el plenario por los peritos D. Victorino, D. Jose Carlos y D. Jose Ramón, (Tomo 11, folio 2 y ss.); se practicó una segunda, a propuesta de Luxempart, a través de los Sres. Luis Manuel, Luis Miguel y Jesús Carlos; una tercera a propuesta de las acusaciones y elaborada por la administración concursal y, una cuarta, propuesta por BDO Auditores S.L, emitida por el perito Sr. Bruno.

Además de los citados, compareció en el plenario, como ya se ha indicado, el economista perteneciente a la firma Lener contratado por la Sociedad para la elaboración de la presentación del concurso de acreedores y que, necesariamente tuvo que examinar la contabilidad y las deudas de la sociedad y que, al ser preguntado en concreto sobre si los créditos documentarios eran o no deuda, con carácter general manifestó que no era una deuda, sino un aval contra documentos, es decir, una obligación de pagar un banco una vez presentados determinados documentos, tales como el conocimiento de embarque, los certificados de aduana, que al no existir, -lo que implicaba necesariamente que la operación no era un crédito documentario,- se convertían automáticamente, en deuda.

Y ya volviendo a la pericial, debe precisarse que no todos los peritos dispusieron del mismo material ya que mientras algunos contaron con la documentación que figura en las actuaciones, ni KPMG, ni la administración concursal, tuvieron a su disposición los denominados "papeles de trabajo de BDO", por lo que ninguno de ellos emitió opinión acerca de la auditoría externa.

No obstante, lo anterior, todos ellos coincidieron en la falta de concordancia entre:

A) El resultado de los datos que figuraban en la contabilidad y en las cuentas anuales: a) elaboradas por la matriz; b) examinadas por el auditor interno; c) revisadas por la auditoría externa; d) evaluadas sin moción alguna, por el Comité de auditoría; e) formuladas por los Consejos de administración de los ejercicios 2009, 2010, 2011, presentadas en el 2012 y remitidas, excepto en el 2012, junto con los informes trimestrales o semestrales a la CNMV para su conocimiento público y, de otra, B) El resultado de esos mismos datos: a) tras su revisión por la propia Sociedad y remitidos como estados de referencia a la CNMV a mediados de abril de 2013; b) revisados por Lener, cuando estuvieron trabajando para la Sociedad con objeto de presentar el concurso voluntario de acreedores; c) vueltos a examinar por KPMG para la realización del forensic contratado por Pescanova y d) por la administración concursal dentro del propio procedimiento concursal, incrementaron notablemente la deuda financiera y en general las de la sociedad.

En relación a los créditos documentarios, las conclusiones por separado, de KPMG, Luxempart y administración concursal, fueron coincidentes en que eran un mecanismo de financiación de la matriz que debió ser considerado como pasivo financiero y, para llegar a tal conclusión, las dos primeras periciales se basaron en el conjunto de datos documentales que se han ido exponiendo, esto es:

1.º.- Falta de datos en la contabilidad de Pescanova acerca de las compras realizadas a través de los créditos documentarios con las filiales utilizadas a tal efecto. 2.º.- Falta de constancia de las transferencias entre las filiales y American Shipping S.A., pero sí del ingreso de ésta última a favor de la matriz del importe del crédito documentario a través de la denominada cuenta triangular que figuraba en la contabilidad.

3.º.- Falta de conocimiento de las operaciones de crédito documentario por parte de las filiales a cuyo favor se solicitaban y que sin embargo desconocían.

4.º.- Falta de coincidencia de los importes millonarios de los créditos documentarios con otros datos objetivos como eran las declaraciones de IVA de las importaciones que figuraban en los modelos mensuales y anuales de la Agencia Tributaria.

5.º.- Falta de concordancia entre las operaciones de ventas declaradas por las filiales y las que figuraban en los créditos documentarios.

6.º.- Falta de concordancia con el volumen de las importaciones reales que figuraban en las cuentas anuales.

7.º.- Falta de coincidencias con los volúmenes de venta semestrales.

8.º.- Falta de consistencia de las conclusiones de BDO que basándose en un modelo de 2006, extrapoló las conclusiones a los ejercicios 2010, 2011 y 2012 sin examinar la documentación aportada.

9.º.- Falta de coherencia de las conclusiones alcanzadas por BDO en los diferentes apartados del esquema ya indicado en el que concluía que la importadora debía abonar el importe del crédito, como así era en la realidad y, sin embargo, concluía que no era deuda financiera y 10.º.- Falta de coherencia entre lo que las entidades bancarias comunicaban al Banco de España reportando los créditos documentarios como deuda y las alcanzadas por la matriz, el auditor interno y el externo.

El tribunal pudo contar con el informe elaborado por los peritos que ejercieron la función de administración concursal de Pescanova, designados por el juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Pontevedra, a propuesta de la CNMV, y que recayó en la firma Deloitte Advisory S.L., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.1.1 de la Ley Concursal, a los efectos de lo exigido en la indicada normativa que, basándose en los datos obrantes en la Sociedad llevó a cabo un detallado análisis económico y financiero de la Sociedad en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 30 de abril de 2013, que se circunscribió a la situación de:

a) Los balances de situación a 31/12/2012 presentados al Consejo de administración de 27/02/2013;

b)Los de ese mismo ejercicio y fecha presentados a la CNMV.

c) Los del mismo ejercicio y fecha, de acuerdo con el informe elaborado por KPMG y d) La diferencia entre los dos últimos, sobre los que se volverá más tarde y, explicaron en el plenario ciertas consideraciones generales sobre el examen de la contabilidad analizada que constituye una prueba de indudable valor no sólo porque sus resultados se tuvieron en cuenta a los efectos mercantiles indicados y la proximidad de su estudio con las fechas de la insolvencia, sino porque a la par que la matriz designó a KPMG para averiguar los problemas de su déficit, el juzgado de lo mercantil acordó la emisión de un informe acerca de las causas de insolvencia y su importe, coincidiendo ambas en sus conclusiones, pese a que cada una llevara a cabo su cometido de forma independiente.

Y así, en relación a la insolvencia de la matriz, la administración concursal tras el examen de la contabilidad concluyó que el volumen de la deuda era notoriamente mayor que el que se conocía públicamente, considerando que el estado de insolvencia venía dado por factores tales como:

1.º.- Un enorme esfuerzo inversor desde 2007, no compensado con las ganancias esperadas.

2.º.- El hecho de que esa continua inversión a largo plazo había estado financiada con instrumentos a corto plazo, más caros y con renovación frecuente.

3.º.- Existencia de una importante deuda financiera que no figuraba en balance.

4.º.- Y, a lo anterior, se sumó un periodo de concentración bancaria que dificultó el acceso a la financiación bancaria; pese a ello, la administración concursal consiguió mantener el negocio y evitar la liquidación, gracias al esfuerzo y compromiso de un préstamo sindicado en el que participaron 7 bancos, razón por la que, afirmó, a partir de entonces, los bancos acreedores se convirtieron en los propietarios de la Nueva Pescanova que, en su opinión serían los que deberían asumir las deudas contraídas por la entonces matriz.

Siguiendo con esas ideas generales, añadieron que:

a) La matriz no llevaba una contabilidad ordenadamente.

b) Revisaron las cuentas anuales de la matriz y del consolidado de 2012 que firmaron en noviembre de 2013, concluyendo que la deuda financiera bruta era 3.545.000.000 €, conociendo que la valoración efectuada por KPMG fue de 3.543.000.000 €.

c) Insistieron en que cada uno hizo una valoración por separado, es decir, "con sus propios medios", tal como textualmente indicó y más en concreto y por lo que aquí afecta.

d) Corrigieron los errores en la contabilidad de la matriz que aparecían en la formulación de las cuentas de 2012 acordando su retrocesión en los factoring, neteos, créditos documentarios y sociedades que carecían de contenido económico y otras sociedades que debían estar consolidadas y, e) En particular, sobre los créditos documentarios expusieron que era deuda financiera porque la sociedad recibía una liquidez del descuento de efectos que si no pagaban las otras sociedades (que obviamente no podían pagar porque desconocían que existían), tenía que pagar la matriz.

Sin embargo, el perito Sr. Bruno, propuesto por el Sr. Donato y que participó en la pericial junto con los otros tres peritos propuestos por Luxempart, expuso su parecer contrario a la consideración de deuda financiera de los créditos documentarios considerando que era un aval del banco a Pescanova para que pudiera llevar a cabo una operación de importación que no representaba un riesgo, considerando que el auditor externo no podía pensar que lo que se pretendía era financiar a la matriz, en vez de realizar operaciones comerciales con sus filiales, por lo tanto, concluía que BDO fue otra de las engañadas por la Sociedad.

El citado parecer, tal como fue expuesto por el perito en cuestión no sólo no fue sustentado por argumento alguno distinto de considerar impensable que el auditor supiera que no existían esas operaciones mercantiles, sino que no ofreció respuesta alguna ante la falta de coherencia entre las cifras exorbitantes de los créditos documentarios que había revisado BDO y el resto de datos ya expuestos, tales como las diferencias de aquellas cifras con:

a) Los importes de IVA de la Agencia Tributaria.

b) Los datos que figuraban en la Memoria que se presentó al Consejo de administración de 27/02/2013.

c) Con las cifras de las importaciones.

d) Con las compras de esos mismos semestres y que la auditoria externa conocía.

Ciertamente, no era misión de BDO adivinar ni investigar que lo que pretendía Pescanova con los créditos documentarios era financiarse a costa de filiales de ultramar que desconocían lo que la matriz hacía;

simplemente, lo que se pedía a BDO era el control de los datos de la contabilidad y para ello, tenía todos los recursos a su alcance, pudo ver la falta de coherencia entre aquellas cifras y otras variables que indicaban que las cantidades no concordaban; sin embargo, los créditos documentarios, como el resto de las partidas fueron examinados, sin salvedad alguna.

2.º.- Financiación a través de sociedades instrumentales Ya se ha indicado que otra de las formas de financiación irregular utilizada por la matriz fue las denominadas sociedades instrumentales entre las que aparecen en los hechos probados dos bloques con perfiles absolutamente diferentes.

En primer lugar, las 12 sociedades gestionadas de hecho por Virgilio, encargado de la gestoría "ALFYCO" S.L., su empleado Luis Andrés y su amigo, Segundo, que desconocían que la contabilidad de las sociedades de las que eran administradores formales no respondía a operaciones reales de compraventa de pescado de las que creían se encargaba la matriz, sino que tan solo estaban siendo utilizados por aquella para financiarse a cambio del descuento de los pagarés con los que abonaban a la matriz el importe de sus facturas.

Y, en segundo término, las administradas por el Sr. Juan Pablo, que mantuvo una serie de contactos con la matriz a través de su antiguo conocido y amigo S. Florian, director del departamento financiero de Pescanova, cuando aquél estaba trabajando en el sector bancario, que convinieron en preparar, ex profeso, ese plan de financiación a través de las dos sociedades creadas con esa intención, a cambio de una importante remuneración.

El proceso de captación de los tres administradores fue explicado con claridad y precisión en el acto del plenario por el Sr. Virgilio quien relató con todo lujo de detalles que tenía una pequeña gestoría en Vigo desde 2002 para la realización de pequeños trámites que, ni tenía almacenes ni estaba relacionada con el pescado, entrando en contacto con Pescanova a finales de noviembre de 2007, a través del padre de un amigo que, a su vez, era amigo del Sr. Florian quien, en una comida de los tres, le explicó que querían externalizar la gestión de dos sociedades "Efialtes"S.L. y "Templeton Fish"S.L. y que necesitaban un administrador a cambio de unos 400 o 500 euros mensuales, -al principio por las dos sociedades y luego, por todo el resto, aunque durante los últimos años que trabajó para Pescanova, la remuneración llegó a ser de unos 1000 € mensuales,-, asegurando el Sr. Florian que Pescanova se encargaría del negocio, de los informes de auditoría, incluidas las cuentas anuales y que él sólo firmaría y mandaría los pagarés al Sr. Geronimo, encargándose la matriz de los gastos de constitución y de todo tipo de impuestos, aceptando la oferta por el hecho de venir de la empresa más importante en Vigo, en Galicia y una de las mayores de España, con solvencia, fama, seriedad e importancia de la que era imposible tener el menor resquicio de duda de que lo que pretendía al lanzar esa red de sociedades instrumentales era sólo financiarse.

Aceptado el ofrecimiento fue a la notaría que le indicaron y al banco para el reconocimiento de firma y, en el caso de Efialtes S.L. Pescanova compró unas participaciones; poco después, el Sr. Geronimo le llamó por teléfono para anticiparle que le iban a llevar la documentación, que el citado Sr. confirmó por email y, que luego recibió.

El proceso desde finales de 2007 hasta principios de 2013 fue siempre el mismo, el Sr. Geronimo le mandaba unas facturas de compraventa de pescado, que nunca vio (el pescado, se entiende) para ser contabilizadas, precisando que las facturas contenían los artículos, un código, el precio y el vencimiento y, después le mandaba unos efectos, si eran letras venían ya rellenadas y sólo tenía que firmar y, si eran pagarés, el Sr. Geronimo le daba instrucciones para que las rellenara de acuerdo a las facturas recibidas.

Según los hechos declarados probados, en abril de 2008, recibió una llamada del Sr. Florian invitándole a comer acudiendo también el Sr. Fulgencio, proponiéndole hacerse cargo de la gestión contable de otras dos sociedades con sede en Madrid; aceptada la oferta, se constituyeron "Gran Sol de Altura" S.L. y "Ventres Fish" S.L., y una sociedad inmobiliaria llamada "Sobrado Dos Montes" S.L. de la que fue nombrado administrador, continuando el Sr. Geronimo mandándole las facturas, con sus precios y los códigos, las letras ya rellenadas y, como quiera que tenía que rellenar los pagarés a mano, le mandaron un informático para instalar un programa en el ordenador y una impresora que permitía imprimir los pagarés en papel continuo.

Sobre febrero o marzo de 2009, le llamó el Sr. Fulgencio para invitarle a comer, acudiendo en este caso con el Sr. Gaspar, comunicándole ambos que estaban muy contentos con el trabajo que estaba realizando, por lo que le preguntaron si podía llevar la administración de otras tres sociedades, "Pescados Jofras" S.L., "Sieg Vigo" S.L. y "Mar de Arenco" S.L. o si podía encontrar a otro administrador, lo que determinó que se lo dijera a su empleado, Luis Andrés que aceptó, percibiendo por su trabajo una remuneración semejante a la suya, encargándose el declarante de llevar la administración de las tres nuevas sociedades siguiendo, en todo caso, las instrucciones del Sr. Geronimo, normalmente por correo electrónico.

En septiembre u octubre de 2010, el Sr. Fulgencio le llamó para invitarle a comer, acudiendo acompañado con el Sr. Geronimo, quienes le trasladaron que el presidente de la compañía estaba interesado en saber si podía constituir otras cinco sociedades que resultaron ser "Pescaeje" S.L., "Pontepesca" S.L., "Pescagalicia" S.L., "Intermega Pesca" S.L. y "Caladeros del Norte" S. L., a cambio de una remuneración similar y, ante la imposibilidad de hacerse cargo de la gestoría y de la contabilidad de las indicadas sociedades, se lo propuso a su amigo Segundo, que aceptó la oferta, haciéndose cargo el declarante de las tareas encomendadas por Pescanova, continuando sin más novedades hasta que, a partir del 27/02/2013 empezaron a recibir llamadas de los bancos diciendo que no había dinero en las cuentas, por lo que tras tratar de ponerse en contacto infructuosamente con sus interlocutores, consiguió hablar con el Sr. Fulgencio quien invitó a comer a los tres administradores estando acompañado por el Sr. Geronimo, quienes les tranquilizaron asegurando que se encargarían de solucionarlo.

A principios de marzo de 2013, el Sr. Geronimo le llamó por teléfono para pedirle que hiciera facturas de devoluciones según los datos que le mandó, así como los borradores de las declaraciones del IVA, aconsejándole que hiciera un reconocimiento de deuda lo que motivó una reclamación administrativa de la Agencia Tributaria; igualmente, el Sr. Geronimo le dio instrucciones para que rectificara el saldo que Pescagalicia S.L. debía a Pescanova el 31/12/2012 a los efectos de la auditoría y que ascendía a 1.586.619,55€, como consecuencia de un error que le instó a rectificar sustituyendo la citada cifra por la de 7.999.717 €, tal como consta al tomo 50, folio 558 y ss.

La citada declaración no solo fue totalmente ratificada por los otros dos administradores, Segundo y Luis Andrés y por la documentación indicada sino que ya en la fase de instrucción, cuando acudió al juzgado a declarar aportó los correos que recibió del Sr. Geronimo dándole instrucciones y las facturas que le remitía(tomo 39, a partir del folio 308, y tomo 24, a partir del folio 179).

El tribunal ha otorgado a la declaración prestada por el Sr. Virgilio, tanto en relación a los hechos propios, como a los asumidos en nombre de su empleado Sr. Luis Andrés y de su amigo, Segundo, como acordes a la verdad y ello no solamente porque las versiones de los tres en el plenario coincidieron con las ya avanzadas en la fase de instrucción, sino porque fueron adveradas a través de otros medios, en particular, si quiera sea de forma indirecta, por las declaraciones del presidente, del Sr. Fulgencio, del Sr. Geronimo y de la documentación que a continuación se relaciona:

El presidente de la Sociedad al ser interrogado sobre las sociedades instrumentales manifestó "...No haber conocido a Segundo, a Virgilio o a Luis Andrés... sí conoció a Juan Pablo, de la banca, y a Agustín, añadiendo que alguna de las ventas de Pescanova a estas sociedades fueron reales inicialmente, cuando dejaron de serlo sirvieron para descontarlas en el banco y financiar al circulante pero, en estos caso, las facturas emitidas por Pescanova, se anulaban".

El Sr. Fulgencio reconoció en el plenario haber conocido a los tres administradores de las tres sociedades, negando haberles propuesto la constitución o la gestión de las 12 sociedades. Sin embargo, no pudo responder satisfactoriamente dando una explicación lógica a:

a) Porqué el jefe de contabilidad, Sr. Geronimo propuso al Banco Espirito Santo a las 12 sociedades instrumentales para que descontaran pagarés.

b) Porqué al preguntarle el Sr. Florian, del departamento financiero, en relación a otra operación de descuento con el Banco de Sabadell con el que tenían un préstamo de 12.000.000 € y pretendían descontar otros 10.000.000 €, el jefe de contabilidad de su departamento propuso esas mismas 12 sociedades.

c) Cual fue la razón de los dos contratos de factoring del HSBC con 9 de las 12 sociedades.

d) Por qué Pescanova vendió pescado a las 12 sociedades en el 2008 que recompró en el 2009 o e) Cual fue la razón de que las compra-ventas de Pescanova con las 12 sociedades ascendieran a más de un 80% del total de la Sociedad.

Sin embargo, cuando se le mostraron los 8 contratos de asunción de deuda entre Pescanova, representada por el citado y Novapesca Trading S.L., a través del Sr. Hermenegildo, iniciados el 29/12/2010 y que concluyeron el 29/12/2011, en los que, Novapesca Trading S.L. asumía la deuda contraída por Pescanova con las sociedades instrumentales a finales de año, por importes superiores a los 102, 133, 54 o 134 millones de euros, respectivamente, y después revertían la operación al ejercicio siguiente, contestó que el motivo era sacar deuda de Pescanova al final del ejercicio y volverla a asumir al ejercicio siguiente. (los contratos de asunción de deuda que ya han sido expuestos en los hechos probados se encuentran en el tomo 52, folio 107 y ss. y tomo 20, folio 334).

Por lo tanto, el Sr. Fulgencio admitió conocer a los tres administradores de las denominadas sociedades instrumentales, representar a Pescanova para se deshiciera a final de ejercicio de la deuda contraída con aquellas con objeto de que no apareciera como deuda financiera en las cuentas anuales, omitiendo responder a preguntas tan esenciales de su departamento como proponer a esas mismas sociedades para el descuento de pagarés o cómo 9 de ellas tenían dos contratos de factoring con el HSBC.

Geronimo manifestó en relación a las 12 sociedades que recordó haber visto en un par de ocasiones al Sr.

Virgilio, administrador de algunas de ellas, a quien le dio instrucciones para que pagara en determinadas fechas; añadió que las citadas sociedades, así como las que constituyeron los Sres. Fulgencio y Agustín, eran clientes normales, sin distinción con el resto, excepto que pagaban siempre con pagarés. No obstante, reconoció que el informe de KPMG atribuía a las 12 sociedades el 80% de las ventas de Pescanova. Igualmente, reconoció que con fechas 30/05/2012 y 09/01/2013, el Sr. Rodrigo, del departamento financiero le reenvió dos correos en los que tanto el Banco Espirito Santo como el Banco Sabadell, con los que Pescanova tenía dos operaciones de descuento por importes respectivamente de 15.000.000 € y 10.000.000 €, le preguntaron cuanto papel descontarían, proponiendo el declarante, con copia para el Sr. Fulgencio a las 12 sociedades porque siempre pagaban en pagarés y así lo podrían descontar (doc. 64 y 65 de KPMG). En el mismo sentido y a partir del 24/12/2012, el citado Sr. Geronimo y los Sres. Fulgencio y Gaspar recibieron otro grupo de correos bajo el título "operaciones de cierre del ejercicio 2012", como consecuencia de que la mercantil Bajamar tenía mercancía para vender y necesitaban clientes que pagaran con pagarés, ofreciendo el declarante en su respuesta las mismas 12 sociedades, acompañando las fichas de cada una de ellas y el importe aproximado de las facturaciones con cifras millonarias, precisando que al ser mayoristas no les interesaban compras pequeñas, tal como se constató en el doc. n.º 70 de KPMG. Aclaró que la red 060 central mayor era una red comercial cuyo centro estaba en Vigo y vendía productos a mayoristas. Manifestó no haber realizado un documento contable, en concreto una hoja Excel que aparece enviada desde su correo electrónico al del Sr. Fulgencio con el título "operaciones especiales ejercicio 2008", en el que aparecían las 12 sociedades, el término "descontado" en el ejercicio 2008, con diversas cantidades y el término "recomprado", con otras cantidades en el ejercicio 2009, lo que parecía indicar que las sociedades vendían mercancía en el 2008 que volvían a comprar en el 2009, (doc. 68 de KPMG); finalmente, pese a haber indicado que no daba órdenes, reconoció haber ordenado a Pescafina anular unas facturas y pagar a Pescanova, precisando en esta ocasión que lo hizo cumpliendo lo ordenado por sus superiores, (Tomo 43, folio 273 y ss.).

La documental aportada por el Sr. Virgilio que acredita la versión prestada por los tres administradores está formada por los 4 tipos de evidencias que se indican a continuación y que se desglosan cada una de ellas en los subapartados que después se indican:

1.º.- La aportación de las facturas de venta de pescado que Pescanova elaboraba y le remitía a través del departamento de administración y, más en concreto, a través de su jefe de contabilidad para su posterior envío al Sr. Virgilio, demostrativas de que era la matriz la que dirigía y organizaba la venta y la compra de distintos productos elaborados por Pescanova entre unas y otras sociedades.

2.º.- Los correos escritos por Geronimo dándole instrucciones sobre determinados aspectos, tales como rellenar los pagarés, conciliaciones, cancelaciones de sociedades o anulación de operaciones.

3.º.- La remisión de cartas de Pescanova adjuntando el impreso de la auditoría realizada por BDO que únicamente tenía por objeto ratificar las operaciones que se indicaban y 4.º.- El informe elaborado por la Agencia Tributaria de Asturias en relación a "Pescados Jorfras" que motivó unas diligencias de investigación por parte de la Fiscalía del Principado y su incorporación a las actuaciones, que se expondrá con más detalle. (Tomo 44, folio 213 y ss.).

Los citados apartados documentales se desglosan en los siguientes subapartados:

1.1.- En relación a la documental consistente en las facturas, el Sr. Virgilio, aportó algunas de las facturas que Pescanova le envió por las cuales: Efialtes, Intermega Pesca, Pontepesca y Mar de Arenco, vendían a Gran Sol de Altura, Pescados Jorfras, Pescaeje Sur, Pescagalica Noroeste, Templeton Fish, Ventres Fish, Caladeros del Norte y Sieg Vigo, los pescados que se indicaban, que eran la base para justificar las operaciones comerciales ficticias con las que la matriz contrataba líneas de factoring o pólizas de crédito con las entidades que ya se han indicado (tomo 39, folios 229 a 246).

1.2.- Igualmente, aportó las facturas de venta redactadas y enviadas por Pescanova por las que Gran Sol de Altura, Pescados Jorfras, Pescaeje Sur y Pescagalicia Noroeste vendían a Efialtes, Pontepesca, Mar de Arenco, Intermega Pesca, Templeton Fish, Ventres Fish, Caladeros del Norte y Sieg Vigo, los productos que se mencionaban en cada una de ellas, con el mismo propósito (Tomo 39, folios 247 y ss.).

1.3.- También aportó las facturas elaboradas por Pescanova y emitidas a nombre de Templeton Fish, Ventres Fish, Sieg Vigo, Caladeros del Norte, Efialtes, Pontepesca, Mar de Arenco, en las que vendían a Intermega Pesca, Gran Sol de Altura, Pescados Jorfras, Pescaeje Sur y Pescagalicia Noroeste, a los mismos efectos (Tomo 39, folios 269 y ss)y facturas de venta de Efialtes a Lafonia Sea Foods u otras sociedades del grupo (Tomo 39, folios 303 y ss.).

2.- En relación a los correos en los que el citado Sr. Virgilio indicaba al jefe de contabilidad que ya podían recoger los pagarés que estaban firmados o correos en los que el jefe de contabilidad le dada órdenes para coordinar los importes de las facturas con los pagos, dar de baja alguna entidad, ratificar los datos ya elaborados por la auditoría y los que tenían por objeto conciliar las operaciones entre las sociedades que el Sr. Virgilio aportó al juzgado se relacionan a continuación:

2.1.- En algunos correos, el Sr. Virgilio comunicaba al Sr. Geronimo que ya podía enviar a alguien a recoger los pagarés (firmados) lo que quería decir que, primeramente, el Sr. Geronimo así se lo había ordenado, así se desprendía de los correos de 22/02/2011 y 28/02/2011 y 15/03/2012 (Tomo 39, folios 312,314,317). 2.2.- En otros casos, como fue el correo de 21/03/2011 (folio 315), el Sr. Geronimo mandaba al Sr. Virgilio las copias de las facturas y las asignaciones de pago, con el texto siguiente:

"Buenos días, Adjunto copia de las facturas, así como las asignaciones de pago efectuadas. Para la cancelación definitiva de los mismos, solicito:

1) Ventres Fish: 1 pagaré de 50.000 y otro de 21.052, ambos para vencimiento de 7 de junio.

2) Efialtes: 1 pagaré de 48.324 euros, para vencimiento de 7 de junio.

3) Pescados Jorfras: 2 pagarés de 100.000 y uno de 15.022 para vencimiento 7 de junio.

Cuando los tengas listos, avísame para enviarte las facturas e ir a recoger los pagarés. Geronimo.

2.3.- En otras ocasiones la orden recibida era eliminar facturas, así se desprendía del correo del 24 de marzo de 2011 (Tomo 39, folio 316):

"Buenos días.

He conseguido terminar las conciliaciones con las empresas y me surgen diferencias que creo se por lo que es, pero quisiera comentar contigo:

1) Intermegapesca: Tengo contabilizadas las facturas 2, 3 y 4 que te adjunto, quisiera confirmar que estas facturas "no existen" dado que fueron sustituidas.

2) Mar de Arenco: En la misma situación se encontraría la factura n.º 4 de Mar de Arenco.

Rogaría tu confirmación al respecto, para proceder a la eliminación de las citadas facturas. Saludos cordiales.

Geronimo ".

El citado correo fue contestado por el estinatario al día siguiente con el siguiente texto: "Las facturas que me comentas de Intermegapesca y Mar de Arenco son para eliminar. Un saludo Virgilio ".

2.4.- En el correo de 30/05/2012 (tomo 39, folio 319) lo que el Sr. Geronimo pedía a su interlocutor era que diera de baja una sociedad. El texto era:" Cuando puedas, sería bueno confirmar que El Gran Sol de Altura ya ha sido dado de baja y que Efialtes ya no figura. Geronimo ".

3.1.- En relación a las cartas recibidas por Pescanova, cabe decir que, en otros casos, la misiva tenía por objeto que el Sr. Virgilio firmara las auditorías en la medida en que alguna de las filiales había tenido relación comercial con Efialtes, Gran Sol de Altura, Pescados Jorfras, Sieg Vigo, Templeton Fish o Ventres Fish; así ocurrió en el correo de 30/01/2013 (Tomo 39, folio 322), en cuyo texto el Sr. Geronimo le decía: "Agradecería me devolvieses por este medio, cartas selladas y conformadas. Gracias. Geronimo "; el citado correo está en consonancia con las cartas que el Sr. Fulgencio remitía a los administradores de las 12 sociedades desde finales de 2008 para que confirmaran los saldos que reflejaban las cuentas que habían sido elaboradas por el Sr. Virgilio de acuerdo a las instrucciones seguidas por la matriz (Tomo 39, folios 353 a 393).

3.2.- Como reflejo de las anulaciones de operaciones ordenadas por Pescanova al Sr. Virgilio, fueron halladas en el departamento de contabilidad de la matriz las 25 anulaciones de facturas que fueron recogidas como doc. 124 en el informe de KPMG.

3.3.- Un último correo al que ya se ha hecho referencia en los hechos probados y que indica hasta qué punto recibía órdenes de la matriz es la rectificación de un saldo en relación a la auditoría de "Pescagalicia Noroeste" S.L. en el que el Sr. Virgilio, cumpliendo lo ordenado por el jefe de contabilidad se limitó a rectificar el importe de la cifra que Pescagalicia Noroeste S.L. adeudaba a Pescanova, sin comprobar si la cifra que decía el Sr.

Geronimo era cierta.

El tema fue el siguiente: el 30/02/2013 recibió un correo del citado Sr. Geronimo en el que le adjuntaba una carta que incluía el saldo que "Pescagalicia Noroeste" S.L. debía a Pescanova a 31/12/2012 para presentarlo a la auditoría y que ascendía a 1.585.619,55 €, cantidad que el indicado Sr. Geronimo manifestó ser errónea y le indicó al Sr. Virgilio que por favor la rectificara, por lo que el Sr. Virgilio escribió, sin ni siquiera abrir la carta, en el mismo sobre, rectificando la cantidad anterior por la de 7.999.717 €, devolviéndosela al remitente.

4.1.- La última de las documentales que avala el buen hacer de los tres administradores de las sociedades instrumentales se reveló, paradójicamente, a través de la denuncia presentada por la Delegación de la Agencia Tributaria de Asturias contra el Sr. Virgilio en su condición de administrador único de la mercantil "Pescados Jorfras" S.L., en abril de 2014, por delito continuado de falsedad documental que se habría cometido durante los años 2010 y 2011 como consecuencia de las facturas de compra-venta de diversas mercancías con las también mercantiles "Ventres Fish" S.L.,"Templeton Fish" S.L. "Efialtes" S.L. y "Caladeros del Norte" S.L.

En la denuncia en cuestión, la citada Delegación indicaba que de las actuaciones inspectoras se había podido constatar la inexistencia de actividad real puesto que el importe de las ventas declaradas no se correspondía con los datos que reflejaban la actividad comercial de la citada mercantil, y entre tales discordancias, la unidad inspectora indicaba que no existían contrapartidas a las ventas en aspectos tan esenciales como la actividad laboral, los gastos inherentes a la actividad que el denunciado llevaba a cabo, o incluso la existencia de un local.

Es decir, lo que se quería decir es que los investigadores no podían entender lo abultado de las cifras que figuraban en la contabilidad con la ausencia de otros datos que lo corroboraran tales como el correlativo movimiento de pescado, personal, vehículos, frigoríficos o almacén.

En efecto, entre los datos que figuraban en la denuncia se decía que el importe de las ventas declaradas en 2010 ascendía a 21.847.291,25 € y en el 2011, a 32.794.142,20 € y sin embargo, decía la denuncia, la entidad investigada, "Pescados Jorfras" S.L.:

a) No contaba con ningún trabajador, con excepción del propio administrador único.

b) No contaba con ningún elemento de inmovilizado ni consta abonara ningún tipo de arrendamiento.

c) La contabilidad no reflejaba ningún gasto relacionado con la actividad, con excepción de la propia mercancía.

d) Y, resaltaban los inspectores que lo que les llamaba la atención era que comparando los precios de las mercancías que aparecían en las facturas de "Pescados Jorfras" S.L., con los de Mercabarna o Mercamadrid que figuraban en la página web, que reflejaron en las páginas 8 y 9 del informe (Tomo 44, folio 245 vuelto y 246) los precios que aparecían en las facturas de compra a Pescanova de un mismo producto, por, ej, calamar patagónico, era de 30 €/ kilo, mientras en Mercabarna o Mercamadrid oscilaba entre 2,8 y 3,31 €/kilo y, lo mismo sucedía con otras mercancías y e) Que la declaración del administrador en cuestión tampoco permitía esclarecer otros datos, pues se limitaba a decir que el negocio se llevaba a cabo desde Pescanova y él se limitaba a llevar la contabilidad.

La investigación de la Agencia Tributaria indicaba por el examen de los datos de los que tenía conocimiento que "Pescados Jorfras" S.L., según libros registro del IVA y las declaraciones tributarias, compraba a empresas del Grupo Pescanova (Pescanova, Pescafina y Frivipesca) y vendía a otras (Ventres Fish, Templeton Fish y Efialtes) y en el ejercicio 2011, compraba a Pescanova y vendía a Caladeros del Norte que, a su vez, vendía a Pescanova.

Figura en las actuaciones que en la toma de declaración del administrador único de "Pescados Jorfras" S.L., Sr. Virgilio, al ser requerido para la aportación de albaranes, cartas de porte o cualquier documentación justificativa de la realidad de las operaciones de compra y venta realizadas en el periodo comprobado, distinto de las facturas, el denunciado manifestó que "nunca ha tenido esa documentación, sólo las facturas de compra y venta", precisando que sólo contactaba con Fulgencio y Geronimo, ambos del grupo Pescanova quienes le decían las facturas de venta que había que emitir, las cantidades, el precio y el destinatario, que no tenía gastos de operaciones con mercaderías almacenamiento, conservación, manipulación o transporte, precisando que actuaba al dictado de los citados Sres. y no sabía nada de la empresa, añadiendo que no tenía experiencia en el sector y, que simplemente era un tramitador administrativo.

Como parte de la investigación realizada, los inspectores pudieron comprobar que en relación a los cobros y pagos a través de entidades financieras, una vez recibidos los movimientos de las cuentas y contrastados con el Libro Diario, facilitado por el investigado, observaron la correspondencia de los apuntes bancarios con los de la entidad, así como que contra cada factura recibida "Pescados Jorfras" S.L. se libraban varios pagarés con un vencimiento de tres meses que entregaba al emisor de la factura, esto es, Pescanova.

Es decir, la indicada investigación vino a corroborar no sólo la declaración judicial prestada por el Sr. Virgilio y los otros dos administradores de las 12 sociedades, no sólo la declaración que prestó en el plenario, sino que permitió corroborar cómo su actuación como administrador único de hecho de las 12 sociedades era cumplir las instrucciones que recibía del departamento de administración de la matriz tal como se ha visto reflejado en la documental a la que se ha hecho referencia, en el absoluto convencimiento de que las operaciones que se encargaba de tramitar correspondían a la realidad de lo que plasmaba.

De forma diametralmente opuesta a lo relatado por los tres administradores de las 12 sociedades y tal como se ha declarado probado, Juan Pablo, que con anterioridad al 2008 había trabajado en un banco alemán, razón por la que conocía a Pescanova y a su director financiero, Florian, una vez dejó el sector bancario, constituyó dos sociedades "World Frost" S.L. en escritura del 10/10/2008, dedicada a la compra de pescado congelado al por mayor y, "Seafrizen" S.L., en escritura del 25/11/2010, dedicada a su venta, con domicilio social en un local de la calle Tutor de Madrid, si bien en la mayoría de las facturas figuraba el domicilio particular, siendo su administrador y socio único y careciendo de almacén y empleados; pero la realidad acreditada es que el destino de las indicadas sociedades era simplemente simular esas operaciones de compra-venta de pescado con Pescanova para financiarla, a cambio de un precio.

Los datos incriminatorios que han permitido deducir la citada afirmación han venido dados, con carácter fundamental, por el examen de la contabilidad de Pescanova y la pericial de KPMG elaborada a través del análisis de esa contabilidad que ha permitido conocer los detalles siguientes:

a) La constancia en sus facturas de un precio superior, con creces, a los utilizados con otros distribuidores, tal como se constató en el Anexo 12 de KPMG donde figuraban los precios de un mismo producto, en un caso con las siglas "RCM" y, en el otro sin ellas, siendo la diferencia de precio en algunos productos de 2€/kilo, frente a 15€/kilo; de 7 €/kilo, frente a 37€/k o de 8 €/kilo frente a 33 €/k, elevación de precios que también sucedía en las otras 12 sociedades.

b) La documentación consistente en facturas de compra aportadas por Juan Pablo entre Pescanova y World Frost S.L. obrante a los tomos 25, folios 299 a 340, figuraba el código "(Central Mayor)"; es más, Pescanova aportó desde el folio 3 al 284 de ese mismo tomo, otras 281 facturas a nombre de las 12 sociedades instrumentales exactamente iguales a las aportadas por el Sr. Juan Pablo con respecto a World Frost, figurando en todas ellas el código "(Central Mayor)".

Igualmente, el Sr. Juan Pablo aportó al tomo 30 determinada documentación financiera de las dos entidades y otras 4 facturas de compra entre Pescanova y World Frost, de las que 3 coincidían en su formato y resto de detalles, incluido el código "(Central Mayor)" con el resto de las mencionadas y una cuarta con otro formato en la que no aparecía el código y además el precio del calamar patagónico era ligeramente inferior al que figuraba en las otras facturas con el mismo producto (folios 187-190).

c) El análisis de la contabilidad analítica de Pescanova y Pescafina y los movimientos de existencias en cada uno de los almacenes de las 2 sociedades que se encontraban distribuidos en 52 depósitos, siendo el depósito denominado "5090 Ventas indirectas y otros" el utilizado para registrar los movimientos de almacén de las transacciones analizadas con las sociedades instrumentales identificadas a través de los albaranes de las facturas emitidas por las ventas realizadas siguiendo la citada operativa, analizándose todos los movimientos tanto de entradas como de salidas, figurando en todas las transacciones "la red 060 Comercial Mayor" y el mismo código "RCM" en las existencias vendidas a las citadas 14 sociedades, es decir, las 12 anteriores y las dos del Sr. Juan Pablo.

d) El movimiento de compras de existencias del almacén en cuestión era registrado en el detalle de compras valoradas, excepto el relativo a existencias con las siglas "RCM" que se valoraban a cero, como consecuencia de que no eran reales; es decir, mientras que el resto de las compras se registraban como entradas porque reflejaba un movimiento real de mercancía, las entradas en el almacén de los productos "RCM" no se registraban, ya que no existían, a pesar de que los productos "RCM" vendidos a las sociedades instrumentales eran idénticos a los que se vendían a clientes reales, a excepción del código y de su alto precio.

e) Como se ha indicado, el análisis de los movimientos de almacén de Pescanova permitió llegar a la conclusión de que las operaciones que la matriz llevaba a cabo con las sociedades instrumentales aparecían englobadas con el código red 60 "Central Mayor", tal como se desprende del informe pericial de KPMG a través de los documentos que aparecen identificados con los números 67, 68 y 69.

El primero de ellos contenía un archivo Excel denominado "Operaciones especiales 2008.xls", compuesto por tres pestañas: Vtas. (ventas) Nacionales; recompras y calendario recompras.

A) En la pestaña "Vtas nacionales" (en la que se identificaban las operaciones que se llevaron a cabo en el 2008) aparecían:

1.- Datos de la fecha y número de la factura.

2.- Los clientes, es decir, las sociedades instrumentales, y entre ellas, figuraban Efialtes, Templeton Fish, Sieg Vigo, Pescados Jorfras, World Frost y Gran Sol de Altura.

3.- El tipo de producto y los kilos.

4.- El precio reflejado en la factura y el IVA.

5.- El margen obtenido, apareciendo la cifra de 169.504.227,57 € a diciembre de 2008.

6.- Y, la fecha de vencimiento de los efectos o pagarés que las sociedades entregaban a Pescanova.

B) En la pestaña" Recompras" (que contenía las operaciones de recompra a las citadas sociedades) sólo aparecía información de las de octubre y noviembre de 2008.

C) La pestaña "Calendario Recompras", contenía la misma información que la primera y además:

1.- El descuento o domiciliación, donde aparecía consignado el estado de las facturas y de los pagarés, con un control sobre los efectos presentados al descuento, el importe y la entidad bancaria donde se descontaron.

2.- Identificación de proveedor y cliente antes de que fuera adquirida por Pescanova, figurando un porcentaje de entre el 10 y el 12%.

El documento n.º 69 de KPMG recogía unos archivos en formato pdf titulados "análisis de ventas" realizados con las 14 sociedades instrumentales en los que figuraban como datos distintivos: 060 central Mayor; ventas realizadas entre enero y diciembre de los años 2011 y 2012 y de enero a mayo de 2013 con identificación de los kilos vendidos de un determinado producto y su precio. A título meramente informativo, las ventas de productos durante 2011, fueron casi 530 mm €; en el 2012, casi 590mm € y en los 5 meses de 2013, más de 29mm €.

F) Por otra parte, el análisis de la información de las compras y ventas que las sociedades del grupo Pescanova tuvieron con las 14 sociedades instrumentales pudo obtenerse a través de los datos comunicados por la Agencia Tributaria, esto es, el Modelo 347 consistente en la "declaración anual de operaciones con terceras personas de los ejercicios 2007 y 2008 y el Modelo 340 consistente en la "declaración informativa de operaciones incluidas en los libros registro de los ejercicios 2009 al 2013", que fue documentado en el Anexo 10 del informe pericial de KPMG que recogió todas las transacciones de Pescanova con todas y cada una de las 14 sociedades instrumentales durante los citados años.

Es más, el estudio de la contabilidad de Pescanova y el hallazgo de la documentación que así lo acreditaba permitió detectar que después del Consejo de administración de 27/02/2013 se incrementaron las devoluciones sobre las ventas registradas, lo que supuso un impacto en los resultados de 2013 de 300.356.528 €. El resto de la prueba acreditativa de que las operaciones que llevaban a cabo las 14 sociedades instrumentales se limitaban a financiar a la matriz, y más en concreto, "World Frost" S.L. y "Seafrizen" S.L., es la prueba pericial y la consistente en el contenido de determinados correos.

La pericial acerca de que la labor desempeñada por las dos sociedades "World Frost" S.L. y "Seafreazen" S.L. carecían de sustrato material derivado de una operación real de compraventa de pescado se encuentra apoyada en la documentación a la que se ha hecho referencia, es decir:

- La existencia de facturas de compra-venta de pescado idénticas a las existentes con las otras doce sociedades.

- El que las operaciones de compraventa con las siglas RCM no eran registradas en la contabilidad, lo que implicaba que no había género y, - Como advirtió la Delegación de la Agencia Tributaria de Asturias con respecto a las otras 12 sociedades, en la inexistencia de gasto o partida alguna derivada de las operaciones que figuraban en las facturas de compra.

En el mismo sentido, los peritos de la administración concursal que manifestaron conocer las conclusiones de KPMG acerca de que las facturas con las sociedades instrumentales carecían de base real, indicaron que después de trabajar tres meses en la entidad llegaron a la misma conclusión, de ahí que eliminaran todas las operaciones elaboradas por las citadas sociedades, llegando a la conclusión que se plasmó en su tabla 11, conforme a la que en los ejercicio 2011 y 2012, un 77% y un 80%, respectivamente, de las ventas registradas por la concursada se correspondían con ventas realizadas a "sociedades instrumentales" sin contenido económico.

Miles de Euros 2011 2012 2013 Ventas registradas en contabilidad (a) 625.844 703.342 65.597 Ventas a "Sociedades Instrumentales (b)483.044 564.441 Ventas ajustadas (c) = (a)-(b) 142.800 138.901 65.597 % Ventas a "Sociedades Instrumentales"/ Ventas en Contabilidad (d)= (b)/(a) 77% 80% 0% El referido informe añadía que en el ejercicio 2013, la Sociedad procedió a contabilizar ventas, compras y devoluciones de ventas con estas "sociedades instrumentales" con el objeto de revertir el impacto en cuentas a cobrar de estas operaciones en ejercicios anteriores que arrojaban un efecto total de gasto con estas sociedades por importe aproximado de 350.000 €. No obstante, con anterioridad al cierre de abril de 2013, el impacto en la cuenta de pérdidas y ganancias de estas operaciones fue revertido dando de baja una provisión que afloró en los estados financieros presentados a la CNMV en el ajuste de fondos propios.

Pero, además del reconocimiento de cómo sucedieron los hechos por parte de los tres acusados de las 12 sociedades instrumentales implicando a los Sres. Florian, Fulgencio, Gaspar o Geronimo; además de la aportación de las facturas de compra remitidas por la matriz ya referenciadas y que fueron aportadas al procedimiento tanto por el sr. Virgilio como de Pescanova; además de los correos aportados a los autos por el Sr. Virgilio o de las declaraciones de algunos acusados, como las del presidente, más o menos explícitas, existe otra prueba que viene a revalidar las conclusiones ya expuestas con respecto a las operaciones de compra-venta ficticias llevadas a cabo por el acusado Juan Pablo, en su condición de administrador de las sociedades instrumentales "World Frost" S.L. y "Seafrizen" S.L., consistente en los correos electrónicos mantenidos con quien desde el principio fue el interlocutor del citado Sr. Juan Pablo en Pescanova, es decir, el Sr. Florian, -que a su vez los reenvió a los Sres. Fulgencio y Gaspar -, y de los que se deducía con claridad, que la labor desempeñada por las citadas sociedades no era la propia de una relación comercial, sino la derivada de un acuerdo con la matriz para simular mantener una relación comercial con objeto de financiarla, de ahí, que el Sr. Juan Pablo exigiera una serie de compromisos y condiciones que deberían ser asumidos por Pescanova.

En efecto, el texto del correo electrónico redactado por el Sr. Juan Pablo el 17/09/2008 y dirigido al Sr. Florian , que su remitente manifestó no recordar cuando fue interrogado sobre ello en el plenario, decía así:

"Querido Agustín :

Como confirmación a lo ya adelantado en la reunión que mantuvimos la pasada semana te relaciono los puntos que deben regir el acuerdo.

- La diferencia de IVA entre ventas y compras, deberá ser cubierto por Pescanova.

- La cuota anual del impuesto de sociedades también la cubrirá Pescanova.

- El coste por gestión y administración será de 18.000 euros anuales por sociedad.

- Los gastos de constitución, registro, etc, deberán ser cubiertos por Pescanova.

- Se formalizará un acuerdo que recoja la obligación por parte del titular de las acciones de las sociedades de vender a Pescanova la totalidad de las acciones a valor nominal a primer requerimiento.

En principio estas son las líneas generales del acuerdo y quedo a vuestra disposición para cualquier aclaración o discusión sobre las mismas.

Un Abrazo. Juan Pablo " Constituida la sociedad "World Frost" el 10/10/2008, el Sr. Juan Pablo lo comunicó a los Sres. Florian y Fulgencio, con el texto siguiente (página 146 del informe de KPMG):

"Según lo acordado adjunto datos de la primera sociedad ya constituida y operativa.

Nombre: WORLD FROST, S.L. NIF: B 85541969 Domicilio social: Tutor 40, bajo F. 28008 Madrid Objeto social: Compra venta y comercialización de productos del mar y congelados.

Dirección a efectos de correspondencia: Guadiana 5, Pozuelo de Alarcón (Madrid) Teléfonos: NUM037, NUM038.

Banco y cuenta: Bankinter NUM039 En breve enviaré los datos de la segunda sociedad. Saludos. Jesús " Siguiendo el marco de las negociaciones entre Pescanova y las sociedades del Sr. Juan Pablo, el 23/12/2008, el Sr. Juan Pablo mandó un correo al jefe de contabilidad de Pescanova adjuntando un archivo de Word en el que se precisaron esas condiciones y compromisos y cuyo texto era el siguiente: (doc. n.º 61 de KPMG).

"Buenos días:

Gracias por su correo.

El modo de operar en cuanto a fechas y procedimiento me parece correcto.

En lo referente al margen, lo pactado con el Sr. Florian eran 18.000 euros anuales por Sociedad en funcionamiento. Durante el 2008 ha operado solo World Frost S.L. que ha facturado un total, incluido IVA de 10.561.101,59 euros. Por lo tanto, habrá que distribuir como margen, los acordados 18.000 euros más los gastos de constitución, que han ascendido a 823,04 euros, entre las cuatro operaciones realizadas. Compra a PESCANOVA S.A. en 2008:

1.ª.-1.022.710,00 € + IVA 71.589,70 € =1.094.299,70 €, vencimiento: 15/01/2009 2.ª.-1.522.800,00 €+ IVA 106.596,00 € = 1.629.396,00 €, vencimiento: 23/01/2009 3.ª.-2.644.678,40 €+ IVA 185.127,49 € = 2.829.805,89 €, vencimiento: 13/02/2009 4.ª.-4.680.000,00 €+ IVA 327.600,00 € = 5.007.600,00 €, vencimiento: 25/02/2009 Total 9.870.188,40 € + IVA 690.913,19 € = 10.561.101,59 € Margen + Gastos 18.000 € + 823,04 €= 18.823,04 euros.

Distribución del margen por operación:

1.ª.- 1.949,85 € 2.ª.- 2.903,39 € 3.ª.- 5.042,17 € 4.ª.- 8.927,63 € Estas son las cantidades que habrá que sumar a los importes brutos originales.

Estoy a su disposición para cualquier aclaración sobre lo expuesto. Mi teléfono, en el que siempre me podrá localizar o dejar algún recado es: NUM037.

Saludos. Jesús ".

Constituidas las 14 sociedades, bajo los auspicios de la matriz y la supervisión de su departamento de administración, Pescanova desplegó una importante campaña de contratación de pólizas que permitieran el descuento de efectos con el único objeto de financiar a la matriz, de modo que, una vez firmadas, empezó a emitir facturas a una o varias de esas 14 sociedades instrumentales que eran pagadas mediante pagarés con un vencimiento de entre 90 y 100 días y presentadas por la matriz al banco para su descuento obteniendo liquidez y mejorando su tesorería. La segunda parte de la operación empezaba cuando la sociedad compradora emitía una factura de venta a otra de las sociedades que, a su vez, la vendía a Pescanova.

Las citadas conclusiones están avaladas por lo siguiente:

Hasta ahora se ha mencionado que, según la prueba practicada, los acusados que conocían esta forma de financiación con respecto a las 14 sociedades instrumentales, además del presidente, del Sr. Juan Pablo, de los cuatro acusados que estuvieron en contacto con las sociedades instrumentales, esto es, el responsable del departamento de administración, Sr. Fulgencio, el jefe de contabilidad, Sr. Geronimo, el responsable del departamento financiero, Sr. Florian y el auditor interno, Sr. Gaspar.

Pero, a los citados, faltaría analizar si la auditoria externa desempeñó el papel que legalmente le correspondía.

Los empleados de BDO Auditores que acudieron al plenario como testigos, los ya citados, Ángel y Adriana, manifestaron que no se hizo ningún análisis de las sociedades instrumentales.

Por su parte, el socio-auditor, Sr. Gumersindo manifestó que se establecieron una muestra de 14 puntos de control sobre albaranes, baja de stocks, cobros y estaban todos, no controlándose las tarifas de venta.

Esa mínima revisión de datos confesada permitió que BDO no se percatara de que:

a) Muchas de las facturas emitidas por las 14 sociedades no tenían número de pedido (tomo 17, folio 316).

b) Los precios de venta de algunos productos entre esas compañías eran muy superiores a los del resto, así por eje. el precio medio del calamar en el 2010, era de 4 euros/kilo, según figura en la pieza n.º 2, "Plan auditoria programas", sin embargo en las facturas de estas sociedades era de 30 o 40 €/kilo (tomo 17, folio 316 y tomo 24, folio 389); ocurre lo mismo con la merluza, que tenía un precio medio de 4,84 €/Kilo según en el fichero de "Pescanova individual a 31/12/2011. Planificación y programa de trabajo", de la pieza 2 de las documentales, mientras que en relación con estas sociedades figura a 65 €/kilo.

c) La pieza 5 "Pescanova", de las documentales, archivo denominado 1.b.pdf, contiene una prueba de control del circuito de ventas realizada por los auditores, en concreto, lo que se exigía era casar el albarán con el pedido, control que la auditora no cumplimentó; en otras ocasiones, lo que faltaba era el albarán o su fecha.

d) En el tomo 24, aparecen un total de 182 facturas sin número de pedido.

e) En el tomo 16, folio 6, aparecen saldos negativos para determinadas sociedades, lo cual no está permitido en la normativa contable.

f) Según se desprende de la declaración del Sr. Virgilio, las circularizaciones de las sociedades las controlaba Pescanova, normalmente a través del jefe de contabilidad Sr. Geronimo, según figura en la documentación aportada por el indicado administrador de las 12 sociedades, donde según las instrucciones recibidas por el administrador de hecho de las 12 sociedades, el citado le facilitó el correo que debía utilizar ( DIRECCION000 ) y que el citado Sr. Virgilio cumplía a rajatabla devolviendo a la matriz cuantas cuestiones le eran encomendadas, de forma que el auditor no recibió directamente ninguna respuesta de ellas (tomo 39, folio 353 y ss.).

Pero, con independencia de los extremos anteriores que por sí solos demuestran la falta de rigor en el cumplimiento de las obligaciones estatutarias asumidas en pro de que los datos obrantes en la contabilidad respondieran fielmente a lo que esos datos indicaban, existen tres tipos de operaciones relacionadas con las sociedades instrumentales, revisadas por BDO que permiten deducir la dejación del control sobre las funciones estatutariamente asumidas con la consiguiente repercusión de que los datos que la matriz establecía en sus cuentas, tras ser revisadas por BDO, eran halladas conformes, pese a no serlo y ello en relación:

En primer lugar, a cuando a finales del ejercicio de 2011, esto es, entre mediados de noviembre y finales de diciembre de 2011, los administradores de las sociedades, o más en particular, el Sr. Virgilio que, como se ha indicado, se encargaba de gestionar las 12 sociedades, recibió la orden del departamento de administración de la Sociedad de anular ventas de las sociedades instrumentales a Pescanova por más de 95.000.000 €. El objeto de estas órdenes parece claro, se trataría de reducir la deuda y aumentar el EBITDA (beneficio antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones), es decir, lo que se pretendía era que no figuraran esas compras en el momento de llevar a cabo el inventario de existencias. Esas operaciones fueron expresamente revisadas por MQF de BDO Auditores el 10/02/2012, (tomo 19, folios 376 a 402).

En segundo término, cuando a finales de ese mismo ejercicio, 29/12/2011, Pescanova, a través de dos contratos de asunción de deuda con Novapesca Trading S.L., cedió a ésta última el importe de la deuda que tenía con las entidades bancarias por importe de 82.136.182,87 €, derivadas de las operaciones con las sociedades instrumentales, contrato que fue conocido por BDO Auditores, al haber sido preparado por Ángel el 31/01/2012 y revisado por Adriana el 10/02/2012 (tomo 20, folios 334 y ss) y, lo mismo sucedió cuando en otro contrato de asunción de deuda de 29/12/2011 Pescanova cedió a Novapesca Trading S.L.

la deuda de 134.494.004,87 € contraída con las sociedades instrumentales, siendo esta nueva asunción de deuda preparada por el miembro de BDO PFH el 02/02/2012 y revisada por MQF el 10/02/2012, (tomo 19, folios 355 y 365 y ss.), lo que supuso, eliminar del balance una deuda de más de 216.000.000.

Y, la tercera ocasión, se refiere a dos pólizas de crédito multi-titular suscritas por Pescanova a finales de los ejercicios 2010 y 2011, una con American Shipping, -cuyo único accionista ya se ha dicho que era Novapesca Trading S.L., cuyo capital social en un 99,9999 era de Pescanova- y otra con Medosan, con la única firma del presidente en las dos pólizas por ambas partes y cuyo objeto era traspasar lo dispuesto por Pescanova a Medosan o a American Shipping, con la finalidad de que la matriz no apareciera deudora de ese saldo sino alguna de las otras dos sociedades. La operación con Medosan fue preparada por MQF el 22/02/12 y revisada por Ángel el 24/02/2012 (tomo 20, folio 172).

Además, American Shipping S.A. se subrogó en un préstamo concedido a Pescanova por La Caixa el 31/12/2008, por importe de 40.000.000 €, situación en la que permaneció durante los años siguientes, siendo la citada operación preparada por el miembro de BDO, MQF el 25/01/2012 y revisada por Ángel el 02/02/2012 (tomo 20, folio 101).

Por si quedara algún resquicio de duda de cómo el departamento de administración de la matriz, a través del jefe de contabilidad, con la anuencia del responsable del departamento y, en definitiva, del presidente de la sociedad manejaban las 12 sociedades instrumentales a su antojo haciendo y deshaciendo cuantas operaciones comerciales fueran convenientes para la financiación de la matriz, tal como ya se ha indicado, figura al Tomo 50, folio 558 y ss. una de las cartas, fechada el 30/01/2013, que el citado departamento remitía a las distintas sociedades administradas todas ellas, de hecho o de derecho, por el Sr. Virgilio, para que remitieran a BDO los datos necesarios a los efectos de la auditoria de la matriz.

En el supuesto en cuestión, la sociedad destinataria de la misiva era Pescagalicia Noroeste S.L. y el objeto de la misma consistía en facilitar los datos contables para hacerlos constar en la matriz; pues bien, prescindiendo de que la carta de auditoría se remitía desde la matriz y estaba firmada por el jefe del departamento de administración, Sr. Fulgencio, lo cierto es que el Sr. Geronimo, indicaba a quien se encargaba de la administración de Pescagalicia Noroeste S.L., esto es, al Sr. Virgilio, la cantidad que debía hacer constar en el ejercicio en cuestión, 2012 y que inicialmente el remitente fijó en un saldo de 1.385.619,55 € a favor de Pescanova y que, sin embargo mediante correo electrónico de 06/02/2013, (folio 560, Tomo 50) ordenó rectificar a Virgilio, en el correo, al que ya se ha hecho referencia con el texto siguiente:

"Me he liado con el saldo de Pescagalicia y en vez del que te envié, debería ser 7.799.717 euros, a favor de Pescanova S.A. ¿Podrían añadir un párrafo a la carta ya enviada rectificando el saldo y enviármela por este mismo medio? Muchas gracias" Como consecuencia de lo anterior, sin comprobar si lo que se le indicaba era o no cierto y cumpliendo las instrucciones recibidas, a continuación del indicado párrafo, el Sr. Virgilio escribió a mano:

" Por error en la cantidad certificada anteriormente, le comunicamos que el saldo correcto a 31 de diciembre de 2012 de la mercantil Pescanova era de 7.799.717 euros." La función que desempeñaron las 14 sociedades instrumentales indicadas fue objeto de análisis pericial a los efectos de debatir si las operaciones que realizaban, fundamentalmente con la matriz, pero también con otras filiales, singularmente, Pescafina, respondían a una operación real o, simplemente eran utilizadas como un mecanismo de financiación de la matriz y, en segundo lugar, cual fue el control que sobre ellas llevó a cabo BDO.

Al respecto, emitieron su parecer, de una parte, la firma encargada del forensic KPMG; por otra, los peritos nombrados por Luxempart, ya citados; en tercer término, la administración concursal y, por último, el profesor Bruno, en nombre de BDO.

Los pareceres de las tres primeras periciales fueron coincidentes en el sentido de considerar las operaciones realizadas por la matriz con cualquiera de las 14 sociedades absolutamente ficticias, mientras que el perito de BDO mantuvo que todas esas operaciones correspondían a auténticos contratos reales de compraventa de pescado.

De forma sucinta, la pericial de KPMG se centró en los registros contables del grupo Pescanova, donde se hallaron las operaciones de compraventa entre las citadas sociedades y el grupo, desde el 2009 al 2013, con las correspondientes facturas de venta registradas (según figuran desglosadas en el documento n.º 54 y en el Anexo X, página 270 y ss. del informe). Además, los confrontó con los que Pescanova presentó a la Agencia Tributaria en el modelo 347 "Declaración anual de operaciones con terceras personas" de los ejercicios 2007 y 2008 y en el modelo 340 "Declaración informativa de operaciones incluidas en los libros registro", de los ejercicios 2009 al 2013 (doc. n.º 55 de su informe pericial), lo que le permitió conocer la totalidad de las operaciones de compra y venta que las sociedades del grupo realizaron con las denominadas sociedades instrumentales.

Como se anticipó en los hechos probados se suprimieron del calificativo de sociedades instrumentales las labores llevadas a cabo por dos de las sociedades que aparecían en los escritos de acusación, nos referimos en concreto a "Buena pesca 97" y "Pescatrade".

L a razón de esta exclusión y consiguiente exención de responsabilidad penal por lo que se refiere a Pescatrade deriva de que el administrador de la indicada sociedad no era el Sr. Agustín, como inicialmente aparecía, sino D. Carlos Ramón, cuyo certificado de defunción figura al tomo 50, folio 570, extinguiéndose su responsabilidad penal.

La exclusión de responsabilidad penal atribuida al administrador de Buena Pesca 97, Sr. Agustín, ha venido determinada por los datos siguientes:

a) Varios de los acusados de Pescanova, entre ellos el propio presidente, su hijo Federico, el jefe del departamento administrativo o el de contabilidad manifestaron que Pescanova tenía relaciones comerciales de compraventa de pescado reales con el citado acusado siendo uno de los mayoristas de gambón.

b) En el mismo sentido, el informe forensic de KPMG y el elaborado por Luxempart reconocieron una fluida y amplia relación comercial real entre Pescanova y Buena Pesca 97.

c) El informe pericial presentado a instancia del citado por el censor jurado de cuentas, miembro del ICAC, Sr. Lorenzo, que efectuó un análisis de la contabilidad de Buena Pesca 97 y examinó las facturas entre la indicada mercantil y Pescanova, manifestó en el plenario no sólo que los datos que figuraban en la contabilidad del citado eran correctos, sino que las cuentas de la sociedad en cuestión habían sido auditados sin que se hubiera detectado irregularidad alguna.

d) Los datos que la citada sociedad declaró a la Agencia Tributaria son coincidentes con las declaraciones que figuran en la contabilidad de la indicada mercantil.

En rigor, las acusaciones basaron la responsabilidad penal del administrador de Buenapesca 97 sobre la base de un dato totalmente acreditado, consistente en que, al igual que sucedía con las otras 14 sociedades que hemos llamado instrumentales, unos mismos productos según figuraran o no en las facturas las siglas "RCM" tenían unos precios más elevados que en las facturas en las que no aparecían esas siglas. Sin embargo, a diferencia de lo que se ha dicho con respecto a las otras entidades, en el caso de Buenapesca 97:

1) Ni había correos entre el citado acusado y alguien de Pescanova.

2) Ni Pescanova se hizo cargo de pagar los gastos de su constitución e impuestos, como sucedió con las otras 14.

3) Ni la citada mercantil recibía instrucciones de Pescanova. 4) Ni existe ningún otro dato que haya permitido corroborar que la diferencia de precios de un mismo producto sea suficiente para deducir, sin más, que coadyuvó a la financiación ilícita de la matriz.

Más adecuado a lo elevado de sus precios parece ser la versión dada en el plenario por el Sr. Agustín cuando al ser preguntado sobre la razón de porqué un mismo producto podría tener diferentes precios manifestó que a veces compraba pescado a Pescanova que la matriz se encargaba de guardar en sus depósitos y si Buenaspesca 97 no podía venderlo había un pacto de recompra no firmado entre su sociedad y Pescanova por el cual Buenapesca 97 no ganaba dinero pero cubría los costes a costa de que Pescanova subía el precio para cubrir el importe del almacenamiento, desconociendo que Pescanova pudiera estar descontando los pagarés con los que pagaba sus compras para financiarse.

Siguiendo con la pericial, la emitida por la administración concursal precisó haber conocido el informe realizado por KPMG al respecto añadiendo que después de analizar la contabilidad de la matriz durante tres meses llegaron a la misma conclusión que KPMG.

En concreto, figura en la página 124 de su informe y, de forma más precisa aparece en la tabla 11 que hicieron un ajuste de las cuentas tanto de los ejercicios de 2011 como de 2012, suprimiendo del ejercicio de 2011 el 77% de las operaciones llevadas a cabo con las 14 sociedades instrumentales, porcentaje que se elevó hasta el 80% en el 2012 y por lo que se refiere a 2013, los peritos informaron que la Sociedad mantuvo la contabilidad con las mismas sociedades, no obstante lo cual, en su condición de administradores concursales encargados de la administración de la matriz, anularon la facturación íntegramente.

En definitiva, las conclusiones de quienes llevaron a cabo el forensic, la pericial de Luxempart y la de la administración concursal acerca de que las operaciones llevadas a cabo por Pescanova con las 14 sociedades instrumentales eran ficticias se circunscriben al análisis del conjunto de la actividad probatoria y entre ella:

a) La claridad y reveladora versión expuesta por los 3 administradores de las primeras 12 sociedades en la medida en que ha sido avalada por las instrucciones del departamento de administración a través de los correos electrónicos y de las facturas elaboradas por la matriz que se aportaron a la causa.

b) El análisis de la contabilidad de Pescanova y de las 12 sociedades, que permitía comprobar cómo Pescanova ordenaba cada una de las operaciones comerciales que el Sr. Virgilio trasladaba a la contabilidad de cada una de las 12 sociedades y cómo la matriz comunicaba esos datos a los bancos como prueba efectiva de una realidad comercial que les permitía acceder a pólizas de descuento de efectos y líneas de factoring.

c) En el caso de las 12 sociedades, por la multiplicidad de datos que permitieron deducir que era la matriz la que llevaba, dirigía y gestionaba las sociedades, impartía instrucciones, establecía los precios de los productos, indicaba cuál de ellas actuaba como compradora o como vendedora, se hizo cargo del abono de todos sus gastos de constitución, de pagar la notaria, el registro, los impuestos, la compra de participaciones por parte de los administradores, de facilitar las facturas con todos los datos rellenos, de enviarles las remesas, de instalar la infraestructura informática necesaria para poder imprimir pagarés que ya venían rellenos en lugar de rellenarlos a mano y de utilizarlas, en definitiva, como medio de financiarse.

d) Por el propio reconocimiento de algunos acusados y del presidente de la Sociedad.

e) Por los correos remitidos por el departamento de administración dando las instrucciones oportunas.

f) Por los contratos de asunción de deuda a través de los que Pescanova se deshacía de sus obligaciones de pago para con ellas, en favor de Novapesca Trading.

g) Y, en relación con las dos sociedades del Sr. Virgilio, por los acuerdos expresos de recibir una importante compensación económica a costa de participar en la simulación de operaciones de compraventa de pescado en los años objeto de la presente investigación y porque, en definitiva, sus facturas eran idénticas a las de las otras 12 sociedades, incluidos los códigos y lo elevado de los precios.

Las citadas conclusiones de los peritos encargados del forensic, de Luxempart y de la administración concursal no fueron compartidas por el perito Sr. Bruno, propuesto por BDO, quien indicó que no existía ninguna norma que obligara al auditor externo a revisar si las facturas estaban correctamente rellenadas ni comprobar si esas sociedades tenían o no empleados.

Pero además de esos tres acusados responsables formalmente de la administración de las 12 sociedades ya citadas, la matriz utilizó a otras filiales para simular esas relaciones contractuales con esas mismas sociedades instrumentales, en concreto y como ya aconteciera con los créditos documentarios se valió de su filial más importante, Pescafina, a cuyo director financiero, Gonzalo, le daba instrucciones de comprar o vender. Tal como se refleja en el gráfico siguiente elaborado de acuerdo a los datos de la contabilidad de Pescafina con las 14 sociedades instrumentales desde 2007 al 2013, el porcentaje promedio de ventas con las sociedades instrumentales supuso un 14%.

En concreto, en el 2009, fue superior a los 207.000.000 €; en el 2010, se redujo a algo más de 130.000.000 €; en el 2011, superó el 1.000.000 €; en el 2012, casi llegó a los 62.000.000 € y, hasta abril de 2013 fue deficitario en 60.561.285 €, cantidad que al proceder de ventas inexistentes motivó que una vez presentado por Pescafina concurso de acreedores y el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Pontevedra acordara el concurso en auto de 08/07/2013, la administración concursal anulara las facturas de venta por el importe indicado.

Los títulos de cada una de las columnas siguientes del gráfico se corresponden con:

1.ª columna: Año.

2.ª columna: Importe total de las ventas realizadas por el grupo con las sociedades instrumentales.

3.ª columna: Importe de las ventas realizadas por Pescanova con las sociedades instrumentales.

4.ª columna: Porcentaje de las ventas según los años de Pescanova.

5.ª columna: Importe de las ventas realizadas por Pescafina con las sociedades instrumentales.

6.ª columna: Porcentaje de las ventas, según los años, de Pescafina.

1.ºC 2.ºC 3.ºC 4.ºC 5.ºC 6.ªC Año total PVA porcentaje Pfina porcentaje 2007 92.851.438 85.233.102 92% 3.518.658 4% 2008 229.965.925 229.965.925 100% ---- ---- 2009 535.738.575 328.240.556 61% 207.498.019 39% 2010 545.362.773 414.556.891 76% 130.805.883 24% 2011 484.755.972 483.044.413 100% 1.711.560 --- 2012 652.631.053 564.441.114 86% 61.976.151 9% 2013 (123.036.769)(62.475.486) 51% (60.561.285) 49% TOTAL 2.4418.268.967 2.043.006.515 84% 344.948.986 14% Por lo demás, el director financiero de Pescafina, Gonzalo manifestó en el plenario y así se ha corroborado que las operaciones que Pescafina llevaba a cabo con Pescanova en relación a las sociedades instrumentales con objeto de financiar a la matriz a través de líneas de factoring y pólizas de descuento de efectos eran ordenadas por su departamento de administración. En esas órdenes se incluían las cantidades que tenían que comprar, los precios o la forma de pago; algunas de estas órdenes vinieron a través de emails del Sr. Geronimo , como por ejemplo la de devolver el calamar para venderlo a Templeton Fish; otras venían del departamento de administración, como las de: a) anular la factura de Efialtes por importe de 6.000.000€.; b) la de facturar por importe de 8.000.000 € o c) la de vender por 14.000.000 € a Efialtes que después volvían a comprar y lo mismo sucedía con Ventres Fish.

De hecho, cuando durante la instrucción Pescafina fue requerida para la aportación de los pedidos con alguna de las denominadas sociedades instrumentales contestó:

"En los ejercicios 2010,2011 y 2012, Pescafina S.A. tiene ventas registradas a las sociedades Efialtes S.L., El Gran Sol de Altura S.L., Pescados Jorfras S.L. Templeton Fish S.L., Ventres Fish S.L., Sieg Vigo S.L. World Frost S.L., de las cuales no existen pedidos ya que fueron operaciones gestionadas por la matriz Pescanova S.A. y Pescafina S.A. se limitaba a registrarlas contablemente... Las compras a algunas de las sociedades relacionadas que Pescafina S.A. registró en los ejercicios 2010, 2011 y 2012 eran autorizadas y gestionadas por Pescanova S.A.... El departamento de administración se limitaba a registrar las entradas de mercancías en el inventario con la documentación que aportaba para cada operación Pescanova S.A...

Ningún empleado de Pescafina S.A. acordaba devoluciones de compras a las sociedades relacionadas ya que estas operaciones eran gestionadas por la matriz, incluidas las devoluciones de compras...

Pescafina S.A. pudo haber suscrito algún contrato de descuento de efectos durante los ejercicios 2008 a 2012, como partícipe en líneas multigrupo Pescanova, de los cuales la sociedad participada (Pescafina S.A.) no tiene constancia...

En ningún caso Pescafina S.A. descontó efectos emitidos a alguna de las sociedades relacionadas".

Por lo demás, Sr. Gonzalo, reconoció su firma en las cuentas anuales de Pescafina en el ejercicio 2011 posteriormente revisadas por la administración concursal, constatando discrepancias con la deuda que Pescanova había informado a la CNMV el 12/03/2013, lo que supuso la eliminación de las transacciones de compra y venta de operaciones sin sustancia comercial, de modo que las del ejercicio de 2011 se redujeron en más de 211.000.000 € y con respecto a las aprobadas en el 2012, en un importe de 208.000.000 €.

Por lo demás, el director financiero de Pescafina colaboraron en las instrucciones de neteos dadas por la auditoría interna (Sr. Gaspar ) de la matriz para compensar activos con pasivos y especialmente deuda bancaria que fueron trasladados a sus cuentas anuales permitiendo dar una imagen de solvencia que no correspondía con su situación financiera real.

Una de las evidencias de esas órdenes que recibía de la matriz fue el correo mandado el 30/09/2010 por el Sr. Geronimo a Domingo, director comercial de Pescafina dándole instrucciones acerca de una transacción realizada, cuyo texto es:

"Con fecha de hoy vamos a proceder a devolver a Pescafina, aproximadamente, 200 TM de calamar correspondiente a vuestra factura 29123. Dicho calamar será vendido por Pescafina a Templeton Fish (2 albaranes) a un precio de 35 euros kg. Tan pronto como disponga de los albaranes de la operación, te los haré llegar. Saludos cordiales. Geronimo " Como en los otros casos, Pescanova estableció los precios de los productos comercializados por Pescafina lo que motivó una inspección por parte de la ONIF (Oficina Nacional de Investigación del Fraude) en relación a las compraventas con "El Gran Sol de Altura", durante los años 2008 a 2010. El correo en cuestión fue enviado por Domingo, entre otros a Gonzalo el 29/04/2013 con el siguiente texto: (doc. n.º 72 de KPMG). "La ONIF (OFICINA NACIONAL INVESTIGACIÓN DEL FRAUDE) NOS ESTÁ PIDIENDO INFORMACIÓN DE LAS OPERACIONES DE PESCAFINA S.A. CON EL GRAN SOL DE ALTURA S.L. (operaciones de Pescanova S.A.)".

Gonzalo preguntó a su remitente qué tenía Pescafina con esa sociedad, contestándole su interlocutor: "De los años que piden (2008-2009 y 2010) tenemos facturas de compra y venta en los años 2009 y 2010. En las facturas se recogen compras de calamares a 20, 30, 40 € el kilo, de filete de merluza a 56 €... En las facturas de venta aparecen venta de langostino banana a 63 €, calamar a 20, 30 y 40 €, filete de merluza, a 53€.

El total de operaciones en los años que piden en el requerimiento son los que indico a continuación:

Compras en el 2009... 8.839212,13 €.

Compras en el 2010... 0 €. (compras por 28.787.946,49 €. y abonos de compras por ese mismo importe) Ventas en el 2009... 24.724.456,64 €. Ventas en el 2010... 24.484.088,44 €." Este último correo ponía una vez más en evidencia las decisiones e instrucciones que Pescanova remitía a las filiales pero, en este supuesto, a diferencia de las instrucciones recibidas por las 12 sociedades instrumentales donde sus administradores desconocían que las operaciones que reflejaban carecían de base real, la cooperación de Pescafina con Pescanova, no puede asimilarse a la de aquellos que desconocían la realidad de la operación que, sin saberlo, llevaban a cabo.

3.º.- Factoring Ya se ha indicado que una vez se conoció la situación económica de Pescanova, las denominadas sociedades instrumentales, por una parte, y otras sociedades o particulares que habían sido clientes de Pescanova o incluso sin relación alguna comercial, por otra, ignorando que Pescanova las había utilizado para generar efectos bancarios y financiarse, empezaron a recibir reclamaciones de los bancos percatándose aquellas y estas de lo anómalo de la situación y dirigiéndose a la matriz en búsqueda de una solución.

También se ha explicado que las entidades bancarias con las que Pescanova suscribió contratos de factoring desde el 01/01/2012 hasta el 06/03/2013, fueron: NovaCaixaGalicia,Bancantabria, BBVA, Grupo Popular, Ubibanca, Fiananciamadrid (Bankia), Banco de Sabadell y HSBC, (Tomo 53, folio 234 y ss. y tomo 27, CD folio 213) por un importe global de 499.118.789,39 €. cifra de la que sólo un 2'34% estaba basada en operaciones reales de compraventa, como más tarde se indicará.

Pero, de lo que se trata ahora es de dar a conocer los datos acerca de esos contratos con objeto de conocer extremos tales, como:

1.- Las personas que los firmaron, estaban autorizados o intervinieron en ellos.

2.- Cómo se fraguaron, es decir, cuáles eran las personas encargadas desde Pescanova de facilitar los datos.

3.- Qué datos facilitaban, qué deudores cedían y, finalmente, 4.- Cómo se conoció que los contratos de factoring no tenían una base contractual.

Para contestar las primeras cuestiones basta acudir a cada uno de los contratos de factoring aportados a las actuaciones.

Para explicar cómo funcionaba el mecanismo y qué departamentos intervenían, la mejor explicación fue la ofrecida por la testigo D.ª Lidia, y para conocer, si quiera sea parcialmente, el importe de las operaciones financiadas con factoring sin sustrato comercial alguno, debe acudirse al informe realizado por la UDEF (Tomo 53, folios 234 y ss.).

1.1.- En relación al contrato de factoring suscrito con Nova Caixa Galicia,(ABANCA) Pescanova mandaba a través de correo electrónico un fichero Excel en el que figuraban los créditos cedidos por Pescanova que incluían: el número de la factura, el deudor, el importe, la fecha de vencimiento y plazo y cobertura del seguro;

en el caso de que se incorporasen más deudores cuyos créditos se cedieran, se adjuntaba otro fichero y, por su parte, también por correo electrónico, Pescanova facilitaba otro fichero de los créditos cobrados que permitía la cancelación de las financiaciones.

En relación a estos contratos, Pescanova tuvo como interlocutores a los Sres. Fulgencio, Rodrigo, Florian , Hermenegildo y Geronimo; el número de procesos de factoring fue 27 y el importe del total cedido fue 85.270.455,12 €.

1.2.- En el de Bancantabria, actualmente, LIBERBANK, Pescanova remitió un total de 276 correos electrónicos en relación a los 23 procesos de factoring concertados, con listados de facturas nacionales e internacionales para proceder al descuento, ascendiendo el importe cedido a 39.807.125,89 €.

En este caso, los interlocutores de la Sociedad que enviaban los correos en cuestión que les eran facilitados fueron D.ª Lidia y D. Eliseo, ambos empleados de Pescanova.

1.3.- En el suscrito con el BBVA, firmado por Eladio, la entidad bancaria aportó 246 ficheros Excel, de los que sólo 27 tenían facturas para financiar y el resto eran ficheros de créditos ya cobrados para su cancelación; uno de sus interlocutores era el Sr. Florian. El importe total financiado ascendió a 34.683.688,59 €. 1.4.- En el de Caixa Catalunya, Pescanova enviaba la documentación a veces por correo electrónico donde, en formato excel se incluían la relación de nuevos créditos cedidos por Pescanova para su financiación; otras veces presentaba a la entidad bancaria físicamente la relación de los créditos que se cedían, que iba acompañados de un formato standard denominado "remesa facturas factoring".

La documentación presentada estaba firmada por los Sres. Fulgencio, Rodrigo o Hermenegildo. El total de los 26 procesos de factoring ascendió a 15.863.198,24 €.

Se adjunta el modelo de la remesa de las facturas de factoring firmadas por los Sres. Fulgencio y Rodrigo.

1.5.- En los suscritos con el Grupo Popular, denominación que incluía (TARGOBANK, CREDIT MUTUEL, BANCO GALICIA y el propio BANCO POPULAR) fueron firmados por el presidente o por el Sr. Rodrigo; en estos casos, Pescanova mandaba dos correos electrónicos, uno de ellos, remitido por Lidia adjuntando un fichero Excel conteniendo las facturas que cedía y después, respecto del mismo proceso de factoring se enviaban las hojas de remesas firmadas, precisando que el original firmado se remitía por mensajero; en los correos electrónicos, la empleada encargada de remitirlos a la entidad financiera, ponía en copia a los Sres. Fulgencio, Geronimo y Rodrigo.

Los contratos de factoring fueron firmados por Eladio y Rodrigo. El importe de los dos procesos de factoring con TARGOBANK fue de 9.997.880,16 €; las 26 operaciones de factoring con Credit Mutuel ascendieron a 51.401.731,67 €; las otras 26 operaciones de factoring con Banco Galicia ascendieron a otros 22.535.439,26 € y las últimas 26 operaciones con el Banco Popular, ascendieron a 22.590.700,83 €. (Tomo 53, folio 256).

1.6.- El contrato con Ubibanca fue firmado por Eladio, interviniendo en las negociaciones los Sres. Florian, Gonzalo, Rodrigo y Hermenegildo, figurando en copia, Geronimo. El proceso era similar, D.ª Lidia enviaba correos electrónicos a la entidad incluyendo el total a ceder y adjuntando los ficheros Excel que incluían los listados de facturas. Se firmaron 28 procesos de factoring por un total de 104.817.086,30 €.

1.7.- En el de Finanmadrid, luego Bankia, firmado por Eladio que también suscribió todos los anexos de 26/02/2004, 28/05/2004, 14/12/2004, 02/06/2009, 30/04/2010, 11/05/2011 y 27/03/2012, Gonzalo suscribió el anexo de 19/11/2012. Pescanova, a través de D.ª Lidia, envió dos correos, el fichero Excel con las facturas cedidas y después la hoja de remesa firmada por los Sres. Fulgencio y Rodrigo, informando por correo al Sr. Geronimo.

El importe de los 51 procesos de factoring ascendió a 53.079.845,41 €.

1.8.- En el Banco Sabadell, el envío de las facturas cedidas por Pescanova no se mandaba con un fichero Excel, sino a través de una plataforma creada por la entidad bancaria. Hubo un total de 28 procesos que ascendieron a 59.071.637,72 €.

1.9.- HSBC informó que Pescanova no mandó un fichero Excel, sino cartas en las que incluía el listado de efectos que se iban a descontar que estaba firmado por los Sres. Fulgencio y Rodrigo o Hermenegildo;

lo interesante en este caso es que entre las deudoras de esas facturas y, por tanto, emisoras de los pagarés que se pasaban al descuento, figuraban Efialtes, Gran Sol de Altura, Pescados Jorfras, Sieg Vigo, Templeton Fish y Ventres Fish (tomo 53, folios 275 y ss y Anexo documental folio 303 y ss). Los 33 procesos de factoring ascendieron a 23.577.978,89 €.

Se adjunta copia de una de estas facturas de las citadas empresas instrumentales (Tomo 53, folio 274).

1. 1.- Pasando a la segunda cuestión, esto es, a la forma de entender la mecánica de cómo se engarzaba todo el conjunto de actividades, en el proceso de factoring había dos fases previas, consistentes:

La primera, como ya se ha explicado, se inició, bien con la captación de las 12 sociedades instrumentales por los Sres. Florian, Fulgencio, Gaspar y Geronimo, de acuerdo a las directrices del presidente o, bien con la anuencia entre el administrador de las otras dos sociedades instrumentales, esto es, World Frost y Seafrizen, con el Sr. Florian.

El segundo paso de esa primera fase estaba a cargo del departamento de administración de la matriz y, más en concreto, de su jefe de contabilidad, cuya misión consistía en el diseño de la red de ventas ficticias de unas sociedades con otras, después las compras entre ellas que tanto la matriz como las sociedades instrumentales plasmaban en sus libros y que tenían como consecuencia que a la fecha de vencimiento de las facturas, una vez rellenos por la matriz los pagarés, se remitieran a los administradores de las 12 sociedades para su firma y posterior recogida por la matriz.

La segunda fase empezaba en la firma de las pólizas o de las líneas de factoring, por las personas que ya se ha indicado, bien el presidente, el sr. Florian, los Sres. Fulgencio y Rodrigo, o el Sr. Hermenegildo, seguida de la remisión a los bancos de las remesas de las facturas o procedimiento de envío de facturas similar y de los efectos (pagarés) ya en poder de la matriz, para su presentación al descuento bancario.

1. 2.- A partir de aquí, la testigo D.ª Lidia, después de manifestar que llevaba trabajando en Pescanova desde 1986 y en el departamento Financiero desde 1999, explicó en el plenario cómo funcionaba esta fase del mecanismo financiador, manifestando que su jefe inmediato era el Sr. Rodrigo, encargado de la tesorería y que el jefe del departamento era Sr. Florian hasta que tras su jubilación fue sustituido por el Sr. Gonzalo, reiterando parcialmente lo ya declarado por el director financiero, Sr. Florian, que los contratos de factoring eran negociados por el jefe del departamento financiero y una vez firmados, la declarante mandaba a los bancos que le indicaban los documentos Excel que ya estaban en el sistema informático y que contenían todos los datos necesarios, es decir, el número de facturas, - aclarando al respecto que nunca las vio aunque creía que estaban en el departamento de contabilidad-, el nombre de los clientes, el NIF, la mercancía, el precio, la fecha de vencimiento y el seguro del contrato que previamente habían sido rellenados por el departamento de administración cuyo responsable era el Sr. Fulgencio, encargándose de todas estas funciones el Sr. Geronimo , para que siguiera su curso en el departamento financiero, de forma que el Sr. Rodrigo establecía el importe de cada uno de los procesos de factoring y después la declarante se encargaba de enviar a los bancos los documentos Excel, dependiendo de qué clientes admitía cada banco, ajustando los importes a los límites establecidos por cada una de las entidades bancarias, encargándose de firmar las remesas los Sres. Fulgencio , Florian o Rodrigo.

De forma similar al citado procedimiento, la indicada empleada añadió que también se encargaba de mandar a los bancos los efectos para descontar (letras o pagarés); en estos casos, como en el supuesto anterior, el departamento de administración elaboraba otra hoja de remesas de facturas ya rellenadas que, junto con las propias letras o pagarés, remitía al banco.

Se le exhibió a la testigo el CD que figura al tomo 50, folio 264, en el que figura la forma en que se enviaban las remesas, explicando que eran correos que mandó a Bankia y a otros bancos, con copia a los Sres. Rodrigo , Fulgencio y Geronimo, que se encontraban en el sistema, era una hoja Excel que contenía información sobre la remesa; en particular, la cartera inicial, lo que se había pagado y lo que faltaba, la sistemática era igual para todos.

Finalmente, la indicada testigo manifestó que los contratos de factoring se iniciaron en el 2000 o 2001 y, desde entonces, mandaba una copia de los correos a los Sres. Fulgencio y Geronimo, para su conocimiento e información.

Es decir, de lo dicho por la testigo, de los datos que figuraban en la contabilidad de la matriz, de las facturas encontradas en el departamento de administración, de las facturas de venta recibidas por Pescanova o sus filiales emitidas por las sociedades instrumentales (tomo 24, folio 168), de las facturas emitidas por Pescanova contra las sociedades instrumentales, (tomo 25, folios 2 y ss.), de las aportadas por el Sr. Virgilio, de la pericial de KPMG y de la declaración del Sr. Virgilio, se desprende que las personas que se hicieron cargo del proceso de los contratos de factoring era el departamento de administración y más concretamente el de contabilidad, cuyo responsable era el Sr. Geronimo, responsable de la introducción de los datos y de rellenar las remesas de acuerdo a las facturas, de que las letras o los pagarés estuvieran firmados y una vez hecho, lo introducían en el sistema a disposición del departamento financiero desde donde la testigo, una vez establecido el importe por el Sr. Rodrigo, lo mandaba a uno u otro banco.

3.1- La penúltima cuestión era quienes eran los deudores cedidos. De los contratos indicados, sólo el último HSBC, contestó que los firmantes de los pagarés eran las sociedades instrumentales.

4.1.- Y, la última parte era la relativa a cómo se llegó a conocer si esos contratos de factoring estaban sustentados en un contrato real de compraventa de pescado.

La respuesta vino dada por el inspector de la UDEF con carnet profesional NUM040, quien depuso como testigo y tras ratificarse en el informe emitido en la fase de instrucción (tomo 53, folio 234 y ss.), explicó en el plenario que llevó a cabo una investigación acerca de los contratos de factoring suscritos entre el 01/01/2012 hasta el 06/03/2013.

Para su elaboración interesó a las entidades bancarias que habían concedido los factoring a Pescanova toda la documentación recibida de Pescanova y comparó las facturas incluidas en esas remesas con las facturas que Pescanova había declarado a la AEAT, comprobando que de los 304 procesos de facturación, con un total de 41.823 facturas, 37.783 eran falsas, lo que suponía que de la cifra total a que ascendían todos los contratos de factoring, en el periodo investigado, esto es, 499.118.789,39 €, 487.420.720,25 € no se correspondían con facturas reales al no constar ningún dato de ellas en la Agencia Tributaria.

La declaración del citado agente permitió corroborar la mecánica de la segunda parte del mecanismo de financiación a través de pólizas o de contratos de factoring explicada por Lidia, por cuanto, cuando con motivo de investigar esta forma de operar de la Sociedad, el personal de los bancos (Abanca, Bancantabria, BBVA, Caixa Cataluña, Banco Popular, Ubibanca, Sabadell, Bankia y HSBC) entrevistados le manifestaron que después de la firma de los contratos de factoring, Pescanova les enviaba los listados de las facturas, lo que le permitía cobrar hasta el 95% de la factura comunicándolo al banco que procedía a cargarlas; efectuado lo anterior y comprobados los datos de las facturas (fecha, importe, número y cliente) con los datos de la Agencia Tributaria, más del 90% de los contratos no coincidían.

El citado informe concluía que, tras examinar toda la documentación por parte de los bancos, el contenido de algunos correos, quienes aparecían como interlocutores de Pescanova con los bancos que conocían la mecánica del de factoring en la forma descrita, es decir, sin base comercial alguna, eran además del presidente de la compañía, los Sres. Fulgencio y Geronimo del departamento de administración, Florian, Rodrigo, del departamento financiero y los Sres. Hermenegildo y Gonzalo.

Por otra parte, la utilización de las sociedades instrumentales como soporte de las operaciones de descuento de efectos se puso una vez más de manifiesto en el correo recibido el 30/05/2012 por el Sr. Rodrigo procedente del Banco Espirito Santo pidiéndole papel para descontar y que el citado reenvió al Sr. Geronimo que finalmente propuso como respuesta ese mismo día a las sociedades instrumentales, comunicándoselo a su jefe, Sr.

Fulgencio. (doc. 64 de KPMG).

En similares términos, el 09/01/2013, el Sr. Rodrigo mandó un correo a los Sres. Fulgencio, Geronimo y a D.ª Lidia, con el nombre "Descuento Sabadell Aprox. 10 M", pidiéndole sociedades con las que se pudiera descontar los efectos, contestando el Sr. Geronimo ese mismo día:

"Los clientes son los de siempre: Efialtes, Pescados Jorfras, Sieg Vigo, Templeton Fish, Ventres Fish, El Gran Sol de Altura, World Frost, Pescatrade (OJO CON EL VOLUMEN) y Buenapesca.

Además, excepcionalmente podríamos tener papel de Mar de Arenco, Caladeros Norte, Pontepesca, Intermegapesca, Pescagalicia Noroeste, Pescaeje Sur (proveedores de Pescanova). Este caso es algo más lento que el primero, pues no disponen de pagarés y se necesitan letras de cambio.

Pero, como también se ha indicado, Pescanova no sólo utilizó los contratos de factoring citados para financiarse a costa de las relaciones de compraventa ficticias con las 14 sociedades instrumentales, sino también las utilizó para el descuento de efectos comerciales y así ocurrió con los siguientes contratos o pólizas:

1.º- El suscrito con Ubibanca el 30/04/2009, por 2.500.000€, para descontar efectos de Efialtes, Gran Sol de Altura, Templeton Fish y Ventres Fish.

2.º- La póliza suscrita el 08/01/2010, de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles con la entidad Banco Pastor, por 20.000.000 €, para el descuento de efectos de Efialtes, Gran Sol de Altura, Templeton Fish, Ventres Fish, Pescados Jorfras, Sieg- Vigo, Pescaeje Sur, Pescagalicia Noroeste, Pontepesca, Caladeros del Norte, Intermega Pesca y Mar de Arenco.

3.º- La póliza de 15/12/2010, para la negociación de letras de cambio, cheques, recibos y otros efectos con el Banco Espirito Santo, por un importe de 50.000.000 €. 4.º- El contrato suscrito el 27/07/2011, con HSBC, para el descuento de pagarés de Efialtes, Gran Sol de Altura, Templeton Fish, Ventres Fish, Pescados Jorfras, Sieg- Vigo y World Frost.

5.º.- El suscrito el 21/12/2012, sobre negociación de documentos y efectos de comercio con Banco Caixa Geral, por importe de 40.000.000 €, permitiendo el descuento de efectos comerciales de Efialtes, Gran Sol de Altura, Templeton Fish, Ventres Fish, Pescados Jorfras, Sieg- Vigo, Pontepesca, Pescaeje Sur, Caladeros del Norte y Mar de Arenco.

6.º.- La póliza de 31/12/2012, de pignoración de créditos documentados en imposiciones a plazo fijo con Banco de Galicia, por importe de 10.641.529 €, para el descuento de efectos de Efialtes, Gran Sol de Altura, Templeton Fish, Ventres Fish, Pescados Jorfras, Sieg-Vigo, Pontepesca, Pescaeje Sur, Caladeros Norte, Mar de Arenco, Pescagalicia Noroeste o las dos pólizas con Insuiña por importe total de 5.541.212 €, para el descuento de las mismas sociedades.

Es decir, la firma por Pescanova y las entidades financieras citadas de todos estos contratos de factoring o pólizas de descuento de efectos, tenían como base la remesa de facturas, pagarés u otros efectos negociados entre Pescanova y las sociedades instrumentales que alcanzaron un importe de 499.118.789€, cifra de la que, como ya se ha indicado, 487.420.720€ no estaba sustentada en base comercial alguna según la comparación de datos entre lo declarado por Pescanova y lo que figuraba en la Hacienda Pública.

Como se decía, la utilización por parte de Pescanova de antiguos o inexistentes clientes para ceder sus facturas a entidades bancarias motivó que los bancos se dirigieran contra quienes creían que eran deudores del crédito y estos contra la matriz, y efectivamente se confirmó en el plenario esas reclamaciones, tanto por parte de quien recibía las quejas de esos antiguos clientes en la plantilla de Pescanova, a través, entre otros, del testimonio de la empleada D.ª Delfina como, sobre todo, por las declaraciones de los representantes de esos antiguos o supuestos clientes de la matriz, como fue el caso de los testimonios prestados por: 1.º, D.

Horacio; 2.º, D. Diego; 3.º, Congelados Garoa; 4.º, D. Ernesto, representante de la mercantil "Morell Esteva";

5.º, D. Inocencio, representante de "Hijos de José del Hoyo" SL.; 6.º, D.ª María Antonieta, en representación de "Frigoríficos del Norte" S.L.; 7.º, D. Maximo, representante de "Friobas Basilio" S.L.; 8.º, D. David, en representación de una mercantil de congelados; 9.º, D. Raimundo, en representación de "Congelados Lopemar" SL., 10.º, D. Carlos María, en representación de "Salgado Congelados" SL, o 11.º, D. Iván, en representación de "Congelados Aurelio" S.L.

Se trae a colación el correo que uno de esos "clientes" utilizados por la matriz para financiarse, se trata de Congelados Garoa, que el 08/03/2013, su representante legal escribió a la empleada de la matriz, D.ª Delfina , lo siguiente:

"Estoy muy preocupada porque nos han llegado varios Burofaxes de la oficina de Vigo reclamándonos el pago de varias facturas de las cuales Pescanova le había cedido los derechos de crédito de BBVA.

Mi preocupación viene dada porque ninguna de las facturas a las que hacen mención los Burofaxes son facturas que hagan referencia a mercancía que nosotros hayamos adquirido. Lo que quiero decir es que me parece que todas las facturas no son reales. Además nos llegan ahora cuando tienen fecha de octubre hasta enero. Muy sospechoso.

Os adjunto copia de los Burofaxes para que les echéis un vistazo y me hagas la consulta de a qué se refieren.

Además aparecemos en el CIRBE por estos importes.

Me gustaría que me dijeras algo para ver cómo afrontar esta situación." La respuesta en este caso fue el consabido error informático al que aludieron varios de los acusados en las declaraciones prestadas en el plenario, singularmente, el Sr. Geronimo; pero a medida que la matriz iba recibiendo reclamaciones similares, la indicada empleada mandó un correo a los Sres. Fulgencio y Geronimo , digno de ser resaltado:

"La pa ciencia de nuestros clientes se agota". Otras veces, ante la negativa del "cliente" de la matriz o de su banco de reconocerse como deudor de cantidad alguna frente a aquella, fue el banco quien pidió explicaciones a la Sociedad. Fue el caso de Ubibanca que tras ponerse en contacto con uno de esos deudores cedido y negar éste ser deudor de la cantidad reclamada por Pescanova determinó que la entidad bancaria se dirigiera a la matriz pidiendo explicaciones, contestando el jefe de contabilidad con la consabida respuesta de ser un error informático.

La secuencia en el citado caso, fue la siguiente:

El 12/03/2013, Miriam del Rio, (es decir, la testigo de la que ya se ha hablado, Lidia ) empleada de la matriz y encargada de mandar las remesas de facturas a los bancos, recibió una llamada de Simón, empleado de Ubibanca, comunicando que un cliente, Scanfisk Seafood S.L. había recibido una reclamación que no debía, razón por la que habían presentado una reclamación al Banco de España. Lidia, envió un correo a Geronimo quien hizo un borrador de respuesta que remitió, antes de contestar al banco, al Sr. Fulgencio, para obtener su aprobación.

Los términos de los dos correos eran los siguientes: Lidia escribió a Geronimo lo siguiente: Tema: "Scanfisk Seafood S.L.

UbiBanca nos comunica que ha hecho una reclamación al Banco de España. Facturas cedidas 199.791,55 € y dice que no tiene facturación con nosotros. Entre todos los factoring tiene aproximadamente 905.000 €." A continuación, Geronimo se lo comunicó al Sr. Fulgencio, mandándole un borrador de respuesta, con el texto siguiente:

"Buenos días:

Hace un rato me acaba de llamar el tal Simón, de Ubi Banca, la verdad, en principio, en un tono bastante borde, insinuando que estuviéramos haciendo facturas falsas y casi exigiendo una copia de las facturas que le había dicho que estaban mal asignadas en cuanto al cliente. Después de decirle un par de veces que se estaba pasando, pareció relajarse un tanto y me pidió un correo aclarando el tema. Os lo reproduzco para si os parece adecuado mandárselo. De todas formas ALGUIEN debería hablar con él y decirle que no se pase.

Cuando queráis hablamos".

El borrador elaborado por el Sr. Geronimo fue el siguiente:

"Buenos días:

En relación con la operación de factoring realizada con ustedes relativa al cliente Scanfisk Seafood SL., les informamos que debido a un error informático producido en el engarce entre aplicaciones de facturación y factoring, se ha quedado asignado a dicho cliente las siguientes facturas (que se enumeran) que, en realidad, corresponden a nuestra empresa del grupo Fricatamar SL. Rogamos disculpen los inconvenientes que el citado error pueda haberles ocasionado, quedando a su disposición para cualquier aclaración que consideren oportuna." Siguiendo con los factoring entre la matriz y UBI Banca es necesario traer a colación la respuesta del secretario del Consejo de administración de Pescanova al requerimiento efectuado por el juzgado central de instrucción n.º 5 para la aportación de las facturas de los contratos de factoring con dicha entidad (tomo 43, folio 56); a los efectos de dar cumplimiento al requerimiento en cuestión el indicado Secretario se puso en contacto con el departamento de administración donde le contestaron que esas facturas no existían y así lo ratificó en el acto del plenario. La contestación exacta que figura en el folio citado dice así:

"Que he constatado que ninguno de los números de las facturas relacionadas en el requerimiento de referencias se encuentran en los archivos administrativos de la sociedad".

Antes de terminar esta primera parte del factoring y a los efectos de plasmar la situación deficitaria de la Sociedad y la forma en que ésta se ocultaba fue revelador el correo que Gonzalo y el Sr. Hermenegildo recibieron de La Caixa el 24/10/2012 pidiéndole datos fidedignos de la situación financiera de la Sociedad antes de decidir sobre la financiación interesada a La Caixa y la elocuente respuesta dada por el Sr. Gaspar, con copia para el presidente de la Sociedad que hace innecesario cualquier comentario.

El primer correo, remitido por La Caixa a Gonzalo decía así:

"Buenas tardes Gonzalo, Te adjunto copia del correo que nos envían desde el Comité de Riesgos, después de que le hubiéramos remitido la información que nos habéis facilitado. Insisten en profundizar en los puntos que nos marcan (en rojo figura sus consideraciones). La información facilitada la consideran insuficiente y consideran que estos datos son fundamentales dadas las posiciones que "La Caixa" mantiene con vuestra compañía, y de cara a delimitar el volumen de riesgos a aprobar.

El correo adjuntado era el siguiente:

Asunto: GRUPO PESCANOVA "Buenos días Ana, en respuesta a tu correo electrónico nos gustaría insistir a instancia del comité de créditos de Barcelona, en la necesidad de contar con la información solicitada y más concretamente, con los siguientes puntos:

- Conocer el perímetro de consolidación del Grupo Pescanova, eso es, sociedades filiales, sociedades asociadas y/o otras sociedades que están excluidas del perímetro de consolidación (caso Piscícola Sagunto y filiales). Se nos aporta exclusivamente un organigrama similar al que ya disponíamos en el 2008, donde no figura el subgrupo PISCICOLA SAGUNTO, así como otras sociedades que se comunicó en el correo electrónico del 06/08/2012.

- Estados financieros consolidados de dicho perímetro de gestión, con posibilidad de contrastarlo mediante estados financieros auditados y, en su defecto, disponer de un EXCEL donde se recoja los EE.FF. individuales de cada una de dichas sociedades (con un par de ejercicios). Salvo error u omisión por mi parte, solo disponemos de un consolidado privado de NOVANAM LIMITED- filiales y estados financieros individuales de POLAR Y LAFONIA.

- Pool bancario nacional e internacional con desglose de largo plazo como a corto plazo. El pool aportado no distingue entre largo y corto y el importe declarado difiere sustancialmente del declarado a CIRBE. Riesgo total cliente a 31/12/2011- 952.223 miles vs. Riesgo dispuesto en CIRBE 2.007.137 miles" (Nota: la negrita y el subrayado aparece así en el correo) Al día siguiente, el Sr. Gaspar respondió a sus interlocutores:

"Me preocupa la forma que tenemos de tratar estos temas pues contestando a lo que preguntan es imposible salir bien. Creo que debemos reenfocar las respuestas.

El organigrama que les dimos es el oficial, donde no cabe Lafonia, ni Sagunto. No sé las otras compañías de las que preguntan.

El desglose que piden de los balances individuales de dos años no se les puede dar porque si los sumaran descubrirían que suman más que el conso.

Y el tema de la cirbe es otro problema.

Ninguno de los tres problemas se soluciona dándoles lo que piden por lo que tenemos que reenfocarlos y sugiero que intervenga Tab". (Taboas).

A través de estos últimos correos se constata una vez más:

a) La falta de documento alguno que refleje un contrato de compraventa o relación comercial entre Pescanova y alguna de las sociedades instrumentales que coincida con las facturas elaboradas por el departamento de administración de Pescanova y que, sin embargo, dieron cobertura a las operaciones de factoring suscritas por la matriz, entre otros bancos, con UBI Banca.

b) El conocimiento que tenían de estas operaciones de financiación irregular por parte del presidente de la Sociedad y los Sres. Fulgencio, Geronimo, Hermenegildo y Gaspar.

c) La peregrina respuesta que la matriz daba a los antiguos clientes cuando fueron requeridos por los bancos para el abono de las deudas cedidas por aquella en los contratos de financiación, alegando deberse a errores informáticos.

d) Cómo desde la auditoría interna se trataba de rehuir respuestas claras y precisas a las preguntas de los bancos financiadores con objeto de evitar que conocieran la situación de déficit de la Sociedad, en concreto, cuando desde La Caixa ponían de manifiesto la falta de documentación o de coherencia entre los datos facilitados y los que conocían a través de la CIRBE; problemas que al superar la posibilidad de ser resueltos por los destinatarios de los correos, se trasladaban al responsable del departamento financiero, Sr. Florian, para que dialogara con las entidades bancarias y poder seguir disfrutando de la imprescindible financiación bancaria.

La segunda cuestión a resolver sobre los factoring era la relativa a su calificación contable; es decir, si debían considerarse como "sin recurso", de modo que no era necesario hacerlo constar en la contabilidad de Pescanova, al asumir el riesgo el banco, tal como se indicaba en los respectivos contratos y así se consideró por Pescanova, por el auditor interno y por el auditor externo o, si debía considerarse como "con recurso", en cuyo caso, el riesgo correspondía a la matriz y debía aparecer como deuda financiera.

A estas alturas, se ha acreditado perfectamente que en Pescanova, tanto su presidente, como los Sres. Florian y Rodrigo, Fulgencio y Geronimo, Gaspar, Hermenegildo y Gonzalo eran conscientes de que detrás de las líneas de factoring o de las pólizas de descuento no existía una realidad comercial por cuanto participaron en el mecanismo de su puesta en funcionamiento ya descrito, por lo tanto, los indicados, sabían perfectamente que la única deudora por tales operaciones era Pescanova, ya que no había ninguna realidad comercial detrás de la ideada por aquella.

Pero lo que interesa tratar ahora era si BDO tenía que admitir, sin más, la cláusula de exoneración de responsabilidad que se derivaba de la modalidad de "sin recurso" que figuraba en los contratos de factoring o, si de acuerdo a los datos que tenía a su disposición, debería haber realizado un control más exhaustivo sobre el tema y calificar correctamente los factoring como lo que en realidad eran, esto es, un factoring "con recurso", a abonar por Pescanova en caso de inexistencia del contrato subyacente.

En relación a este particular, cuando el Sr. Donato contestó al requerimiento de la CNMV el 16/04/2013 sobre el factoring, manifestó: (Tomo 23, folio 417) "Se revisó una muestra de contratos de factoring, concluyendo que los mismos cumplían con las condiciones para poder considerarse sin recurso. Por ello, se aceptaba el tratamiento contable dado por la Sociedad, que consistía en eliminar de balance los saldos cedidos". Dentro del trabajo de auditoría externa que BDO realizó de estos contratos en sus papeles de trabajo en los años 2010, 2011 y 2012 y, más en concreto en relación al ejercicio 2010, (tomo 17, folios 290 y ss.), bajo el título "F-1/8 MEMO:

MEMORANDUM FUNCIONAMIENTO FACTORING SIN RECURSO", elaborado por XCS y revisado por EGA ( Adriana ) concluía:

"Responde al modelo de factoring sin recurso, la Sociedad asume la gestión de cobro y el seguimiento de los créditos cedidos, el factor (banco) asume el riesgo de insolvencia de los créditos cedidos, entendiendo por tal: la incapacidad del deudor para hacer frente a sus obligaciones de pago o cuando se haya declarado en un procedimiento concursal o la insolvencia sea pública y notoria" Dicho de otra manera, según las reflexiones de los dos miembros de BDO, los factoring eran "sin recurso" porque el banco (factor) asumía el riesgo de insolvencia de los créditos cedidos y la sociedad se encargaba de la gestión del cobro y seguimiento de los créditos cedidos.

Sin embargo, la realidad de los contratos firmados entre Pescanova o alguna de sus filiales (Pescafina), por una parte, con los bancos, de otra, no era exactamente la misma que la conclusión expuesta por BDO; pero además, el clausulado de esos contratos tampoco coincidía con lo que los bancos comunicaban a la central de riesgos del Banco de España. Por lo tanto, para aclarar la situación, habrá que examinar tres apartados: A - Determinación de las obligaciones esenciales de cada una de las partes en los contratos de factoring suscritos.

B - Acreditación del control por parte de BDO acerca de si la sociedad auditada cumplía con la obligación esencial que le competía y las consecuencias que de ello se derivaban. C - Corroboración del texto de los contratos por otros medios.

A - En relación al primer apartado, y según aparecía en el texto del Memorandum transcrito, BDO sólo recogió la obligación de una de las partes del contrato de cesión de créditos (facturas) en que se traducía el contrato de factoring, pues sólo aludía a que el factor (banco) asumía el riesgo de insolvencia de los créditos cedidos, entendiendo por tal: la incapacidad del deudor para hacer frente a sus obligaciones de pago o cuando se haya declarado en un procedimiento concursal o la insolvencia sea pública y notoria y, de su propio análisis, parece desprenderse que la obligación que le competía a la cedente (Pescanova) era la de asumir la gestión de cobro y el seguimiento de los créditos cedidos.

Sin embargo, la gestión del cobro ni era la obligación esencial de Pescanova ni, de hecho, figuraba en muchos de los contratos de factoring que debía ser asumida por la cedente, aunque la realidad de lo acreditado es que la realizaba la cedente; aun así, lo importante era que BDO, a pesar de que no pudo obtener copias de los contratos de factoring suscritos por Pescanova, sí tuvo acceso a los mismos por el tiempo que considerara necesario y en ese periodo de tiempo no sólo omitió recoger en su Memorandum cuál era la obligación esencial que los contratos de factoring establecían para la cedente, sino que, como consecuencia de prescindir de las obligaciones que aquella debía cumplir, no las revisó.

Pues bien, la obligación principal que los contratos de factoring establecían para con Pescanova era responder de la existencia, legitimidad y validez de los créditos que se cedían al factor, de tal forma que si estos no existían y el factor había abonado los importes, se podría anular la cesión y exigir de Pescanova la devolución.

Esta obligación esencial, reflejada en todos y cada uno de los contratos de factoring que figuran en las actuaciones e impuesta por el Código Civil era insoslayable para la auditada pero su cumplimiento, además de no ser recogido por BDO en su Memorandum, tampoco fue supervisado.

El auditor, como ya se ha expuesto al hablar del sustrato de los contratos de factoring, hizo un control efímero de los datos de algunas remesas de facturas que su auditada remitía a los bancos, sin llevar a cabo ningún control acerca de la obligación principal asumida por Pescanova.

B - Con respecto al segundo extremo cuestionado, esto es, determinar el control realizado por BDO para cerciorarse de que su auditada había cumplido con la obligación esencial derivada de la cesión de créditos, la prueba practicada es demostrativa de que existió una dejación absoluta del deber de control de BDO acerca de comprobar la realidad del sustrato de las operaciones de factoring que no eran otra cosa distinta que los contratos simulados de compraventa de pescado entre Pescanova y las denominadas sociedades instrumentales si tenemos en cuenta extremos tales como:

1.º.- Las declaraciones en el plenario de los testigos de BDO, Ángel y Adriana, quienes indicaron que no se hizo ningún análisis de las sociedades instrumentales.

2.º.- La declaración del propio auditor Sr. Donato, que manifestó que sobre las citadas sociedades se hizo un control de 14 puntos sobre albaranes, baja de stocks y cobros. 3.º.- La existencia de facturas sin número de pedidos que no fueron objeto de control por BDO.

4.º.- La no constatación de que las indicadas sociedades tenían unos precios más altos que otros proveedores, que pese a ser revisados en el plan de auditoria de BDO (Tomo 17, folio 316, o Tomo 24, folio 389), no merecieron más atención. 5.º.- El resultado de la realización del control del circuito de ventas por parte de BDO donde se debían casar albaranes con pedidos, pero que no se llevó a cabo de forma correcta al faltar en varias ocasiones el albarán o la fecha, tal como se deduce del examen de la pieza n.º 5 de Pescanova.

6.º.- La constancia de saldos negativos, que no están permitidos y que, sin embargo, fueron revisados por la auditora, sin efectuar objeción alguna, tal como consta en el documento preparado por BPC el 02/02/2011 y revisado por XCP el 05/02/2011 (Tomo 16, folio 6).

7.º.- El hecho de que las circularizaciones de las sociedades instrumentales vinieran dadas a través del correo del jefe de contabilidad, Sr. Geronimo, DIRECCION000.

8.º.- El hecho de que a finales del ejercicio 2011 el administrador de las sociedades instrumentales, Sr. Virgilio recibiera órdenes desde el departamento de administración de la Sociedad de anular ventas de las citadas sociedades a Pescanova por más de 95.000.000 €, siendo tales operaciones consentidas por BDO a través de la revisión llevada a cabo por MQF (Tomo 19, folio 376-405).

9.º.- La serie de contratos de asunciones de deuda suscritas entre Pescanova y Novapesca Trading S.L.

el 29/12/2011 por importes respectivamente de 82.136.182,27€ y 134.494.004,87 €, habiendo sido tales contratos preparados por PFH y revisados por MQF.

10.º.- Las dos pólizas de créditos multititular suscritas por Pescanova, una de ellas, con American Shipping, perteneciente en más de un 99,9999% a Novapesca Trading S.L. y ésta a su vez, a Pescanova y otra a Medosan, siendo firmadas única y exclusivamente en ambos casos por el presidente y revisadas, sin objeción alguna, por Ángel.

La conclusión de la falta del deber de control sobre el cumplimiento de la obligación esencial de la auditada con respecto al factor acerca de responder de la existencia y legitimidad de los créditos cedidos está recogido en las pólizas y en el Código Civil y, consistía en la nulidad de esos contratos y devolución por parte de Pescanova del dinero anticipado por el factor, lo que implicaba que no pudiera hablarse de un factoring "sin recurso", como aparecía en los contratos suscritos, sino de un factoring necesariamente "con recurso", ya que frente al banco sólo existía una única entidad, Pescanova, causante de la simulación absoluta de las operaciones de compraventa con las sociedades instrumentales cuyas remesas de facturas eran la base de los contratos de cesión de créditos.

C - En cuanto a la corroboración llevada a cabo por BDO de los contratos de factoring suscritos por Pescanova o alguna de sus filiales, Pescafina, con alguna de las entidades bancarias durante los ejercicios 2010, 2011 y 2012, del resultado de la prueba practicada se han obtenido los datos siguientes:

- En el ejercicio 2010, Pescanova suscribió con 10 entidades bancarias diversos contratos de factoring "sin recurso" por un total de 106.622.146,89 €, preparados por XCP el 05/02/2011 y revisados por Adriana el 25/023/2011 (Tomo 17, folio 294); sin embargo:

a) La mayoría de las citadas entidades no comunicaron a la central de Riesgos del Banco de España que eran factoring "sin recurso", sino "con recurso".

b) De la citada cifra, en rigor sólo se ha acreditado que eran factoring "sin recurso", 19.308.979,52 €.

c) El citado importe no se deriva tal como establece la Norma Técnica de Auditoría de confirmaciones por terceros, sino que dos de esas tres confirmaciones fueron remitidas desde el correo electrónico de Lidia.

- En el ejercicio 2011, Pescanova suscribió con 13 entidades bancarias diversos contratos de factoring "sin recurso", por un total de 156.122.932,01 €, documentación preparada por Ángel y revisada por Adriana (Tomo 20, folio 330 y s.); de la citada cantidad, Pescanova cedió a Novapesca Trading S.L. 82.136.182,87 euros derivados de la deuda que había contraído con las sociedades instrumentales, siendo revisado ese contrato por los mismos auditores de BDO; por lo demás y como ya ocurrió en el ejercicio anterior, varios de los citados bancos comunicaron a la Central de Riesgo del Banco de España que los factoring eran "con recurso" y, al igual que en el caso anterior, la confirmación de que 21.987.946,23 € correspondían a factoring "sin recurso" provenía de Lidia, no de ningún tercero.

- En el ejercicio 2012, Pescanova suscribió con 12 entidades de crédito diversos contratos de factoring "sin recurso" por un importe de 145.874.173,86 €, que fueron preparados por XCP el 18/02/2013 y revisados por Adriana el 22/02/2013 (Tomo 23, folio 299 a 301); sin embargo, sólo se ha acreditado que correspondan a tal concepto 16.953.839,16 euros, sin que tampoco las entidades bancarias confirmaran al Banco de España que los importes concedidos se correspondan realmente a la modalidad de factoring "sin recurso" y además, en relación a UBI Banca, de los 39.353.839,16 €, Pescanova prestó un aval de 30.200.1 €, lo que impide calificar el factoring como "sin recurso".

La consecuencia de lo anterior es que, pese a figurar en los contratos de factoring suscritos por Pescanova en los ejercicios citados que la modalidad era "sin recurso" y, por tanto, sin responsabilidad para la Sociedad, porque la deuda sería asumida por los bancos, es obvio que tal exoneración de responsabilidad por parte de BDO no podía ser admitida y ello:

a) Por no haberse mencionado ni siquiera en su Memorandum, cuál era la obligación esencial asumida por la Sociedad, (esto es, la de comprobar la existencia y legitimidad del crédito),- limitándose a reflejar la asumida por el banco (incapacidad del deudor para hacer frente a sus obligaciones de pago, entendiendo por tal, la derivada de un procedimiento concursal o cuando la insolvencia fuera pública y notoria).

b) Por no haber realizado ninguna actividad tendente a revisar el cumplimiento de la obligación esencial de su auditada.

c) Por no haber revisado que los bancos no ratificaban ante el Banco de España que los factoring eran "sin recurso".

d) Por no haber revisado que las circularizaciones vinieran de terceros, sino de una empleada de la Sociedad.

e) Por haber permitido que Pescanova cediera deuda asumida para con las sociedades instrumentales trasladándola a Novapesca Trading S.L. para disminuir su deuda financiera a finales de los ejercicios, efectuando la operación contraria a principios del siguiente.

Por lo demás, volviendo a las declaraciones en el plenario de los dos miembros del equipo de BDO que elaboraron el Memorandum aludido y revisaron las asunciones de deuda y empezando por lo declarado por Adriana manifestó que su contacto con Pescanova era Geronimo, con exhibición del tomo 20, folio 326, donde figuran las cesiones, indicó no constar el consentimiento de los acreedores a la novación de la deuda, afirmando que la daban por supuesta al ser empresa del grupo, siendo su finalidad financiarse; precisando que los contratos de factoring no se incorporaban a los papeles de trabajo, pero los podían mirar el tiempo que fuera necesario; que no se realizaron análisis de las sociedades instrumentales y que las circularizaciones a veces se las daba Pescanova y no los terceros.

El otro auditor de BDO, Ángel no recordaba mucho, pero sí examinó los traspasos de deuda de Pescanova a Novapesca Trading S.L. por importes de 82.1.1 € y 134.000.000 € y el hecho de que las circularizaciones las entregaba la propia Sociedad y no los terceros, sin dar ninguna explicación algo más convincente sobre la falta de racionalidad de las cesiones de deuda que revisó.

Por su parte, el Sr. Donato recalcó en el plenario que Pescanova no facilitó a BDO los contratos de factoring suscritos, de forma que sólo pudieron ser examinados durante el tiempo que fuera necesario y tomar las notas que considerara pertinentes, sin que ello supusiera ninguna merma.

Pero, además de lo anterior y como consecuencia del incumplimiento de la obligación esencial asumida por la cedente, de conformidad con las normas de la cesión de deudas del Código Civil en el clausulado de los contratos de factoring firmados por Pescanova con las distintas entidades bancarias, se precisaba que el riesgo sería asumido por la cedente (Pescanova), en el caso de inexistencia o nulidad de la operación.

El contenido de esta cláusula en los contratos de factoring que BDO había revisado, debería haber dado lugar a que antes de dar el visto bueno a catalogar los factoring como "sin recurso", se hubiera comprobado si los contratos cedidos por su auditada como base de la operación, realmente existían; pero BDO no llevó a cabo ninguna labor de control al respecto y ello, a pesar de que determinados datos objetivos apuntaban a la ausencia de control efectivo por parte de la auditora externa a la hora de contratar, sin cortapisa alguna, cuantas operaciones financieras le proporcionara una u otra entidad bancaria.

Por lo tanto, no consta que BDO, teniendo a su disposición los contratos de factoring suscritos por su auditada, comprobara:

a) Si el cedente, es decir, Pescanova, cumplió con la obligación de responder de la existencia y legitimidad del crédito que cedía.

b) Si los datos de las remesas de facturas que se mandaban a los bancos cumplían con los requisitos necesarios.

c) La existencia de cierto conocimiento, control y relación profesional con las sociedades instrumentales que, al fin y al cabo, suponían el 84% de las operaciones de compraventa con la matriz.

d) La falta de concordancia entre los importes que figuraban en las cuentas anuales de Pescanova y los datos que los bancos reportaban al Banco de España.

e) La falta de coincidencia de esas operaciones con las declaraciones de IVA que figuraban en la Agencia Tributaria.

f) Cómo era posible que algunas de estas sociedades actuaran primero como compradoras y después como vendedoras.

g) Cómo era posible que no tuviera en cuenta datos tan elocuentes como que 12 de las 14 sociedades carecían de página web, de empleados, de almacenes, varias de ellas habían sido constituidas el mismo día, tenían los mismos administradores, sus operaciones representaban más del 80% de la matriz y aun así nunca habían tenido ningún contacto profesional.

h) El hecho de que no las circularizaran, sino que era el departamento administrativo de Pescanova quien les mandaba cartas para aclarar algún extremo en relación a su auditoría externa.

i) Cómo era posible que al final del ejercicio Pescanova cediera a Novapesca Trading S.L. la deuda contraída con las sociedades instrumentales, eliminando así el importe de la deuda que era nuevamente asumida por la matriz a principios del ejercicio siguiente.

Ciertamente resulta difícil de entender que habiendo analizado las mismas personas del equipo de BDO el Memorandum acerca de que el factoring era "sin recurso", a continuación, esas mismas personas revisaran los contratos de asunción de deuda por los que Pescanova, representada por el Sr. Fulgencio, cedía a Novapesca Trading S.L., representada por el Sr. Hermenegildo, todas las deudas que Pescanova tenía con sociedades y, a principios del ejercicio siguiente, esas mismas personas hicieran la operación contraria, sin que tales operaciones resultaran un tanto llamativas. Así:

A)El 29/12/2010, Pescanova transmitió a Novapesca Trading S.L. la deuda de 102.301.247,38€ que tenía contraída con Templeton Fish, Pescados Jorfras, Sieg Vigo, BuenaPesca 97, World Frost, Ventres Fish y del saldo que Pescanova tenía contra UBI banca (tomo 16, folio 17 y ss).

B)En esa misma fecha, las dos sociedades, representadas por las mismas personas, acordaron transmitir a Novapesca Trading S.L. la deuda de 133.660.139,25 € que Pescanova tenía con Lafonia Sea Foods, Medosan, Intermega Pesca, Caladeros del Norte, Pontepesca, Mar de Arenco y Pescagalicia (Tomo 16, folio 308).

C)Al día siguiente, 30/12/2010, las dos sociedades, representadas por las mismas personas, acordaron transmitir a Novapesca Trading S.L. la suma de 54.200.000 € que Pescanova tenía con dos sociedades (tomo 52, folio 107 CD).

D)El 29/12/2011, las citadas sociedades, representadas por las mismas personas, acordaron transmitir a Novapesca Trading S.L. la deuda de 82.100.000 € que Pescanova tenía con los bancos Sabadell, Madrid Leasing, Bancantabria, Credit Mutuel, BBVA, Novagalia y UBI banca (tomo 20, folio 334).

E)En esa misma fecha, las mismas sociedades y sus representantes acordaron que Novapesca Trading S.L.

asumiera la deuda que Pescanova tenía con las 12 sociedades instrumentales, por importe de 134. 500.000 € (tomo 19, folio 364).

Después, una vez que Pescanova se había deshecho al final del ejercicio de una buena parte de la deuda financiera, volvía a asumirla mediante nuevos contratos de asunción de deuda entre Novapesca Trading y la matriz, por virtud de la cual, la primera, cedía a la segunda en la primavera de los años 2011 y 2012 concretamente, 29/04/2011 y 01/03/2012, las deudas provenientes que Nova Pesca Trading S.L. tenía con las sociedades instrumentales por importes de 45.100.000 €, 102.300.000€ y 134.500.000 € (tomo 52, folio 107 CD).

Por lo demás, bastaría con que BDO hubiera comprobado los datos de la CIRBE, la concordancia de los datos del I.V.A. y la coincidencia entre las facturas que se mandaban a los bancos con los remitidos a la AEAT, -tal como más tarde realizó la UDEF-, para llegar a la conclusión de que los contratos de compraventa no existían y, la misma conclusión se habría obtenido de haberse analizado la existencia y legitimidad de los créditos cedidos con los "clientes" ficticios.

Porque, desde un punto de vista estrictamente contable, siendo una operación de financiación en beneficio de la matriz, ésta no podía desvincularse de la responsabilidad implícita a la financiación recibida atribuyéndola a las sociedades cuyas deudas había cedido a los bancos conociendo que las operaciones presentadas a los bancos no existían en realidad.

Pero es más, en el Memorandum a que se ha hecho referencia, BDO se planteó una reflexión hipotética acerca de la solvencia de la Sociedad en el aspecto relativo a cómo calificar la retención de garantía, llegando a la conclusión de que al peligro de insolvencia de Pescanova era inexistente, lo que equivalía a decir que confiaba absolutamente en las operaciones de la matriz, así se deduce del texto que aparece en el Memorandum siguiente:

"Se nos plantea la duda de que a pesar de las condiciones de los contratos y la mención expresa de gran parte de las entidades de factoring a que los mismos son sin recurso, el hecho de que exista una retención de garantía puede hacernos pensar que no se haya transferido sustancialmente los riegos y beneficios inherentes a su propiedad. En base al conocimiento de la Sociedad, podemos afirmar que la garantía de dichos contratos no se establece para cubrir el posible riesgo de insolvencia, dado que el mismo en esta Sociedad es prácticamente nulo, sino para cubrir posibles disconformidades en factura.... Con lo cual concluimos que los factoring son sin recurso y están correctamente contabilizados".

Con independencia de lo anterior, existían determinados contratos de factoring de Pescanova con Finanmadrid, después Madrid Leasing y luego Bankia en los que la entidad bancaria obligaba a Pescanova a suscribir un compromiso de asunción de deuda en caso de impago de los deudores, pactos de asunción de responsabilidad que no consta que BDO conociera.

En efecto, como ya se ha indicado, la citada entidad estuvo concediendo contratos de factoring a Pescanova desde el año 2002 hasta el 2012 pero, durante ese extenso periodo de financiación, pese a que en los sucesivos contratos de factoring firmados seguía figurando que eran "sin recurso", la Sociedad se veía obligada a firmar de forma privada un compromiso de asunción de pago en caso de impago de los deudores cedidos. En efecto, figura en el tomo 48, folio 507, CD aportado por Bankia, carpeta 7, las 7 cartas de recompra o garantía de pago de fechas 27/02/2002, 27/06/2003, 25/02/2004, 28/05/2004, 23/12/2004, 25/11/2008 y 23/03/ 2012, relativos a otros 7 contratos de factoring suscritos entre las dos partes en las que Pescanova se comprometía con Madrid Leasing, primero y con Bankia después, a hacerse cargo de los impagos de las deudas desde aquél primer contrato de factoring suscrito el 27/12/2002, cuyo texto, repetido durante los citados años era el siguiente:

"En relación con el contrato de referencia de 27/12/2002, modificado el 27/06/2003, 26/02/2004, 28/05/2004, 10/12/2004 y sucesivos anexos, les confirmamos nuestro compromiso de que en el caso que los pagos previstos en el contrato no se efectúen por los deudores por cualquier motivo, incluyendo la insolvencia, de forma parcial o total, a la fecha de sus respectivos vencimientos. PESCANOVA SA. se compromete, por ella misma y por cualquiera de los demás titulares (Pescafina SA., Pescafina Bacalao SA y Pescafresca SA.) a reembolsar y/o recomprar los créditos el día hábil siguiente a la fecha límite indicada, con independencia de qué titular haya hecho la cesión, para lo cual autorizo a MADRID LEASING SA. a efectuar el adeudo en la cuenta... que PESCANOVA mantiene en Caja Madrid".

En relación a este tipo de cláusulas, acudieron al plenario la empleada de Madrid Leasing, D.ª Felisa, D.

Eulalio, auditor de la firma Deloitte de Madrid Leasing y D. Genaro. La primera ratificó la existencia de los contratos de factoring desde el inicial en el 2002, sus renovaciones y las distintas cartas de recompra que se fueron suscribiendo desde entonces, siendo la última en marzo de 2012 (tomo 44, folio 13), precisando que el funcionamiento de cesión de las facturas a través de la línea suscrita fue siempre igual, la matriz enviaba un fichero excel con una relación de facturas en la que figuraba el nombre de los deudores y la fecha de vencimiento, se abonaba al cliente (Pescanova) y cuando éste cobraba, se cancelaban; no funcionaba como un préstamo, lo que se cedían eran las facturas, sin comunicación con los deudores. Añadió que se aportó al juzgado toda la documentación que se encontró sobre el tema (tomo 44, cd obrante al folio 506).

El segundo ratificó que Pescanova suscribió el factoring sin recurso, pero que Pescanova otorgaba garantías privadas irrevocables por las que en su condición de cedente se obligaba a pagar en caso de impago, manifestando que este tipo de garantías eran frecuentes. En relación a la forma de contabilizar el factoring, manifestó que fuera con recurso o sin recurso tenía el mismo tratamiento, esto es, cuenta por cobrar. Y, el tercero manifestó ser Director General de Madrid Leasing desde 2012 hasta su fusión con Bankia, no interviniendo en el primero de los contratos de factoring en el 2002, pero sí precisó que en 2012 Pescanova amplió su línea de factoring a 15.000.000 € y después hubo otra ampliación temporal para la campaña de Navidad de 2012 hasta llegar a los 20.000.000 € que fue ampliada por Bankia por exceder de sus competencias.

Añadió que en los contratos de factoring no se mandaban las facturas dado el volumen de una empresa como Pescanova, con la que nunca hubo ningún impago hasta principios de 2013 cuando, al vencer los contratos no se abonaron, dirigiéndose entonces a los clientes que les había cedido Pescanova, quienes les manifestaron que esas deudas no existían o estaban pagadas. Conoció que había garantías en privado y que eran frecuentes ya que no sólo se pedían para la matriz a la que ya conocían, sino también para otras filiales cuya situación desconocían.

El último epígrafe acerca de la consideración de que el factoring debía considerarse como "con recurso" es la aplicación de la lógica.

Es decir, sobre la base de que lo acreditado era la inexistencia de operaciones reales de compraventa que sirvieran de soporte a los contratos de factoring o de descuento de efectos, es obvio que el banco no podía asumir el coste y los perjuicios derivados de esta forma ilegal de actuar.

Obviamente se podrá decir y, así de hecho se ha mantenido por parte de BDO, que Pescanova le engañó y le ocultó parte de la contabilidad pero, sin perjuicio de ello, lo cierto es que la auditora externa tuvo a su alcance los datos y mecanismos legales necesarios para poder haber conocido, ex ante, el mecanismo defraudador urdido durante el tiempo en el que estuvo desempeñando la función de auditor externo simplemente revisando que los datos de la contabilidad que figuraban en Pescanova no coincidían con los datos oficiales y de entidades bancarias que se han indicado.

Las periciales de KPMG, la de Luxempart y la administración judicial coincidieron en que el factoring debería haberse considerado como "con recurso" ya que el crédito era inexistente.

La pericial de Luxempart, realizó un exhaustivo informe acerca del particular, comparando para ello los contratos de factoring "sin recurso" suscritos por Pescanova cada año, y cuántos de esos contratos se han acreditado a través de algún mecanismo que realmente lo fueran.

- En el ejercicio 2010: La pericial examina el trabajo realizado por BDO en su informe, en la ficha del ejercicio 2010 titulada "Memorandum Funcionamiento Factoring sin recurso" (Tomo 17, folios 290 y ss.) y toma como punto de partida los contratos de factoring y los puntos de partida expuestos en la ficha por BDO conforme a los que, los factoring serán contabilizados como "sin recurso" cuando se pueda dar de baja un activo financiero y ello tendrá lugar cuando se haya transferido sustancialmente los riesgos y beneficios inherentes a su propiedad, concluyendo que..." en base a nuestro conocimiento del cliente, al análisis de los contratos y a las propias respuestas a nuestra circularización de las diversas entidades de factoring, entendemos que la naturaleza de los contratos son "Sin Recurso", con lo que no aplica reclasificación alguna dado que la asunción del riesgo era por parte de la entidad de crédito.

En el citado ejercicio 2010, Pescanova obtuvo líneas de factoring "sin recurso" por un importe de 106.622.146,89 € de las siguientes entidades bancarias: 1.º.- Bancantabria. -Banco Popular.

2.º.- Banco Sabadell. 3.º.- BBVA.

4.º.- Caixa Galicia (Banco Popular). 5.º.- Caixanova.

6.º.- Madrid Leasing. 7.º.- UBI banca.

8.º.- Kutxa.

El informe pericial del citado ejercicio demuestra que del total del importe del factoring de las indicadas entidades bancarias, solo constan tres evidencias de circularización, que sumadas, ascienden a 19.308.879,52€ y dos de ellas no fueron ofrecidas por los bancos, sino por la empleada de Pescanova, Lidia, lo que quiere decir que no consta acreditado que BDO circularizara a los bancos indicados.

- En el ejercicio 2011, (Tomo 20, folios 320 y ss.) el "Memorandum área deudas con entidades de créditos.

Factoring sin recurso", preparado por Ángel y revisado por Adriana, Pescanova obtuvo líneas de factoring por importe de 156.122.932,01 €. de las siguientes entidades bancarias:

1.º.- Bancantabria.

2.º.- Banco de Galicia. 3.º.- Banco Popular.

4.º.- Credit Mutual. 5.º.- Banco Sabadell. 6.º.- BBVA.

7.º.- Caixa Galicia. 8.º.- Catalunya Caixa. 9.º.- Kutxa.

10.º.- Lico Leasing. 11.º.- Madrid Leasing. 12.º.- Targo Bank.

13.º.- UBI Banca.

Pero del total citado, sólo hay otras 3 evidencias de la circularización por importe de 21.987.946,23 €, que no son válidas de acuerdo a las normas de contabilidad porque dos de ellas son de la citada empleada y la tercera, de Pescanova, no del banco, lo que quiere decir que BDO no llevó a cabo la circularización que indicó de forma correcta.

- En el ejercicio 2012, el auditor externo, a través del trabajo desarrollado por Ángel y Adriana elaboró el "Memorandum área deudas con entidades de crédito. Factoring sin recurso" (Tomo 23, folio 303), ejercicio en el que Pescanova obtuvo 145.874.173,86 € de líneas de factoring "sin recurso" con las siguientes entidades bancarias:

1.º.- Bancantabria.

2.º.- Banco de Galicia. 3.º.- Banco Popular.

4.º.- Credit Mutuel. 5.º.- Banco Sabadell. 6.º.- BBV.

7.º.- Caixa Galicia. 8.º.- Catalunya Caixa. 9.º.- Madrid Leasing.

10.º.- Targo Bank.

11.º.- UBI Banca.

Del total concedido, sólo consta que se haya conseguido circularizar 16.953.839,16 €.

Las conclusiones anteriores no fueron compartidas con el perito propuesto por BDO, Sr. Bruno quien manifestó que la dicción de los contratos de factoring elaborado por los bancos era clara y allí se indicaba que era factoring "sin recurso", añadiendo que no competía al auditor descubrir el fraude cometido por Pescanova a través de facturas que simulaban operaciones de comercio en realidad inexistentes.

Manifestaciones que, sin perjuicio de ser compartidas en el sentido de que no podía recaer sobre BDO la responsabilidad de averiguar el mecanismo ideado por otros acusados para seguir financiando a la entidad pese a la situación deficitaria en la que se encontraba, sí le era exigible en su cometido profesional el control último de responder que los datos que se iban a reflejar en las cuentas correspondían a la realidad financiera y económica de la Sociedad auditada, y para ello, hubiera sido necesario llevar a cabo un control riguroso y coherente con otros datos que le ofrecían muchos soportes a su disposición, ya sea generados por la propia Sociedad (derivados de sus propias Memorias, de las partidas que se recogían en sus Cuentas anuales) o de las aportadas por terceros (Bancos, Agencia Tributaria o Banco de España) cuyos datos no fueron confrontados, cuando los aportados por la Sociedad resultaban a todas luces incoherentes y ciertamente no puede disminuirse su responsabilidad por el hecho de que los auditores se desplazaran desde Barcelona a Vigo para llevar a cabo su cometido en determinado periodo del año tal como se puso de manifiesto en el informe elaborado por BDO al Comité de auditoría el 26 de febrero de 2013, en el que en el "Power Point" elaborado al efecto (Tomo 10, folios 4648), además de informar favorablemente sobre las cuentas que iban a ser formuladas por el Consejo de administración al día siguiente, especificaba que el equipo de auditoría había dedicado al desarrollo de la auditoría en:

En la fase preliminar: 2 semanas en octubre.

Para la toma de inventarios físicos, otras fechas próximas al 31/12/2012.

En la fase final, 5 semanas, desde mediados de enero de 2013 hasta mediados de febrero.

Para la consolidación, 3 semanas, de las que dos de ellas, coincidían con dos de febrero. Por lo tanto, de entender bien los datos, equivaldría a decir que BDO realizaba su trabajo de auditoría en unos dos meses al año.

4.º.- Prácticas para mantener fuera del perímetro de consolidación a determinadas sociedades.

Ya se ha indicado que unos años antes de conocerse la situación real de Pescanova, la entidad trató de buscar mecanismos financieros con trascendencia contable para aminorar su deuda, siendo uno de estos mecanismos era sacar del grupo determinadas sociedades deficitarias que, en concreto, fueron Efripel, American Shipping, Medosan, Porvenir y Antartic Sea Fisheries, sociedades con las que la matriz mantenía vínculos financieros plasmados en tres pólizas que no aparecían en los estados financieros consolidados como deuda contraída con una entidad de crédito sino como un saldo a pagar a un acreedor, práctica que fue corregida en los estados financieros de referencia,-así denominó KPMG a los presentados por la Sociedad en abril de 2013 a la CNMV. En concreto, en una de estas pólizas, suscrita el 13/10/2010, entre el Banco de Sabadell y American Shipping, por importe de 4.000.000 €, Pescanova actuó como fiador siendo firmada, por ambas sociedades, por el presidente de la compañía (doc n.º 18 de KPMG).

En la segunda, suscrita el 15/10/2010, por Medosan con Caja Cantabria, con el respaldo de la matriz, por un importe de 4.000.000 €, fue también firmada por el presidente, tanto en nombre de la prestataria como de la fiadora (doc, n.º 19 de KPMG).

Y, en la tercera, suscrita entre Argenova y el Banco de Sabadell el 30/09/2011, por importe de 13.000.000 €, estuvo igualmente afianzada por Pescanova y firmada, por ambas partes, por el presidente de la Sociedad (doc. n.º 20 de KPMG).

En relación a Efripel, acrónimo de ENTREPOSTO FRIGORIFICO DE PESCA DE MOÇAMBIQUE, LIMITADA, el presidente de la sociedad, -utilizando Novapesca Trading S.L., en su condición de persona física representante de la administradora única, Pescanova- concertó con el Sr. Juan Pablo, administrador de World Frost, en escritura pública de fecha 28/10/2010, la venta del 93,20% de Efripel, por importe de 10.000 €.

Ese mismo día y mediante contrato privado, las dos partes contratantes se comprometieron a vender y comprar la misma participación de Efripel, por un precio de 15.1 €. siempre y cuando se requiriera a la otra parte antes del 31/12/2011 (doc. 25 del informe de KPMG).

El 02/01/2012, D. Jesús Ángel envió al Sr. Hermenegildo un correo con el título "Efripel" en el que le preguntaba que si estaba conforme se lo pasaba al presidente; adjunto al indicado correo se acompañaba el documento de venta a World Frost y el documento de prórroga y promesa de venta, que se correspondía con el contrato privado de fecha 20/12/2012, no firmado, suscrito por las mismas sociedades y personas que el anterior y en el que figuraba como fecha tope para poder requerir a World Frost la venta de Efripel, hasta el 31/12/2012.

El referido correo fue exhibido al secretario del Consejo de administración en el acto de la vista, manifestando haberlo redactado a petición del presidente, corroborando que efectivamente Efripel se vendió a World Frost por 10.000 € y se compró al Sr. Juan Pablo por 15.000 €.

Sobre esta operación, el 08/11/2012, el Sr. Hermenegildo preguntaba al Sr. Gaspar sobre la conveniencia de prorrogar la compra, mandando el siguiente correo:

" Gaspar ¿Nos interesa para este año que Efripel siga fuera del grupo?, Si es así, dímelo ya que hay que hablar con Juan Pablo para prorrogar la promesa de compra un año más (como los dos años anteriores)". (doc. n 27 de KPMG).

Acto seguido, el Sr. Gaspar se lo preguntó al presidente, quien tras contestar afirmativamente (dto. 28 de KPMG), motivó que el Sr. Gaspar se dirigiera al Sr. Juan Pablo con una nueva prórroga de contrato de compraventa con el compromiso de que fuera firmado el 31/12/2012.

La secuencia de los correos fue la siguiente, el Sr. Gaspar mandó un correo a Juan Pablo el 19/03/2013 con el siguiente texto:

"Querido Juan Pablo, te adjunto un contrato privado de compraventa de Efripel con fecha 31/12/2012 que elevaríamos a público en 2013 con el ruego de que nos lo devuelvas firmado (o escaneado con tu firma) Muchas gracias. Un abrazo, Gaspar ".

Al correo se adjuntaba una nueva prórroga de contrato fechado el 31/12/2012. Dos días más tarde, el Sr.

Gaspar escribió un nuevo correo al Sr. Juan Pablo, dándole facilidades, cuyo texto es:

"Puse el precio que indicabas y te lo mando en Word por si quisieras modificarlo. Un abrazo, Gaspar ".

El precio que aparece en el contrato es de 7000 € que el vendedor, Sr. Juan Pablo, reconoce haber recibido (dtos. 29 y 30 de KPMG).

En relación a las otras sociedades que se encontraban fuera del perímetro, esto es, American Shipping, Medosan, Porvenir y Antartic Sea Fisheries, las evidencias de las gestiones realizadas para dar a conocer su existencia en España a las autoridades españolas (Ministerio de Industria) surgieron cuando, como consecuencia de la compra de acciones de Medosan, American Shipping y Porvenir, resultaba necesario presentar cierta documentación ante las autoridades españolas, razón por la que se le preguntó al presidente de la Sociedad sobre la conveniencia de su aportación, al contestar negativamente no se incluyeron en el perímetro de consolidación hasta abril de 2013 con motivo de la presentación de los estados financieros a la CNMV, lo que supuso incrementar la deuda en 65 000.000 €.

5.º.- Problemas surgidos con Novanam.

Pescanova, a través de Novapesca Trading S.L., - propiedad al 99% de la matriz, que era su administradora única- llegó a invertir en la empresa de Namibia, Novanam Limited, mediante la compra de acciones preferentes por un importe de 227.000.000 €, llegando a tener un 49% de su accionariado, sin perjuicio de la necesidad de su aprovisionamiento.

No obstante, con objeto de ocultar tal inversión, en el 2007, el Sr. Hermenegildo, propuso al presidente de la matriz vender la participación a la empresa española Cuvimarket, administrada por el Sr. Pascual. En el transcurso de los años, Cuvimarket tuvo un problema con Hacienda, por lo que el Sr. Hermenegildo, contando con la anuencia del presidente, de Florian y del Sr. Fulgencio propusieron que un antiguo conocido, D. Artemio , se encargara de su liquidación, proponiendo sustituir Cuvimarket por American Shipping.

La secuencia de tales tratos se encuentra recogida desde que el Sr. Hermenegildo remitiera un correo el 07/06/2007 a Eladio, con copia a los Sres. Florian y Gaspar. Asunto "Cuvimarket" con el siguiente texto (dtos 40 y ss. de KPMG):

" Juan Pablo, esta es la sociedad residente en España con la que Nova Pesca Trading se compra/vende las acciones preferentes de Novanam y que es propiedad de una sociedad namibia Pacific Fish Distributors (PFD), cuyo administrador en España es Mr. Pascual. Es obligatorio que PFD (Pacific Fish Distributors) tenga un representante fiscal en España (tendría que presentar el impuesto de sociedades de 2006, entre otras obligaciones), por lo que Geronimo y yo hemos sondeado a Artemio (antiguo directivo de Dresden España, que estuvo muy unido a nosotros y al que conoces personalmente) para ver si le interesaba a cambio de una remuneración económica (que podría ser en A o B) y ha respondido afirmativamente. Tanto Geronimo como yo, creemos que es la mejor solución por el perfil de la persona, por lo que estamos a tu disposición, si estás de acuerdo, para verte y fijar la remuneración. Hermenegildo " Una vez que el presidente contestó afirmativamente, el 11/06/2007, el Sr. Hermenegildo contestó, con copia al Sr. Florian, lo siguiente:

" Eladio, Florian y yo hemos visto cuanto podría ser la remuneración de Artemio y hemos llegado a la conclusión de que debería estar en torno a los 1.500 €/mes y pagarse en B. Si estás de acuerdo, nos reuniremos con Artemio para cerrar el asunto. Hermenegildo." Tras recibir su asentimiento, el Sr. Hermenegildo le comunicó al Sr. Fulgencio : Te confirmaré cuando la oferta sea aceptada. Hermenegildo." El 28/01/2013 el Sr. Hermenegildo mandó un nuevo correo al presidente, con copia a los Sres. Fulgencio , Gaspar, Gonzalo y Jesús Ángel. Asunto: Cuvimarket. Reunión Fulgencio, Gaspar, Jesús Ángel y yo, reiterando, en la primera parte, otro anterior.

"Cuvimarket es la sociedad en la que se aparcaban las acciones de Novanam a 31 de diciembre de cada año.

Este aparcamiento se hacía mediante una circulación de dinero en diciembre que este año no se ha podido hacer por no haber dinero disponible. Por esta razón y porque esta sociedad ya le fue mencionada a Fulgencio en la inspección de hacienda de este año y podía ser objeto también de inspección, creemos conveniente liquidarla y utilizar otra vía para hacer el aparcamiento.

Se trataría de que Novapesca vendiera las acciones de Novanam a American Shipping que las "pagaría" cruzando el saldo deudor que le quedaría a Nova Pesca con el acreedor que Pescanova mantiene con aquella sociedad y que le "vendería" a Novanam. Este procedimiento, además, nos permitiría aparcar indefinidamente las acciones de Novanam sin tener que hacerlo todos los años. Si estás de acuerdo, lo ponemos en marcha.

AGC".

Aceptada la propuesta, el 06/02/2013, el secretario del Consejo de administración de Pescanova, D. Jesús Ángel contestó al Sr. Hermenegildo con dos documentos adjuntos en los que figuran una propuesta de disolución y liquidación de Cuvimarket, quedando liquidada la sociedad.

6.º.- Neteos En los hechos probados se han mencionado varias modalidades de compensaciones o neteos de Pescanova que deben respaldarse con las pruebas pertinentes.

1.º.- El primero de los mencionados era el "ajuste n.º 1" que se producía en el proceso de consolidación, y que, como el resto de mecanismos ya indicados y que se mencionarán tenía por objeto compensar activos con pasivos para presentar un menor nivel de deuda financiera y cuyo proceso, según trasladó al plenario la pericial de KPMG a quien, a su vez, se lo había explicado el Sr. Gaspar en el periodo en que la indicada firma realizó el forensic, era el siguiente:

Las sociedades filiales que se encontraban dentro del perímetro de consolidación remitían a Pescanova los paquetes de información financiera (PiF) que, una vez incluida en la aplicación de consolidación del grupo, generaba el balance agregado donde se llevaban a cabo los ajustes de consolidación pero, en ese trámite, el responsable de consolidación del grupo, es decir, el Sr. Gaspar, llevaba a cabo esa compensación de activos con pasivos denominada "ajuste n.º 1".

En el gráfico que aparece más abajo elaborado por KPMG atendiendo a las aclaraciones que en su día le hizo el auditor interno sobre el neteo en el proceso de consolidación y que explicó en el plenario, los peritos en cuestión explicaron que:

a) En la primera columna de los estados financieros, es decir, el borrador de cuentas anuales elaborado por el departamento de administración de Pescanova que se presentó al Consejo de administración de 27/02/2013 y que al final fueron retirados al surgir la polémica acerca de que respondieran a la realidad de la situación económica de la Sociedad) se habían suprimido (neteado) una parte importante de la deuda financiera.

b) En la segunda columna, el responsable de consolidación volvió a incorporar pasivos o deudas procedentes de la incorporación al perímetro de consolidación de determinadas sociedades.

c) En las columnas tercera, cuarta y quinta se volvieron a incorporar otras deudas que se habían ocultado en los estados financieros del 27/02/2013.

d) Y, en la última columna (6.ª), que es la que los servicios administrativos de la Sociedad presentaron a la CNMV, se incorporó gran parte del pasivo de la Sociedad.

De forma que, el total pasivo de los estados financieros que se presentó al Consejo de administración de 27/02/2013, neteados, representaban un importe de 2.413.147.107 € que, tras su desneteo, se presentaron en abril de 2013 ante la CNMV arrojando un pasivo de 3.750.085.452 €, lo que supuso un impacto (diferencia) de 1.336.898.345 €., cifras todas ellas supervisadas y revisadas por BDO.

Los datos de cada columna reflejan cómo se elaboraron inicialmente lo que iba a ser el borrador de las cuentas anuales del ejercicio 2012 y cómo tras los diversos requerimientos para que la Sociedad informara sobre el total del pasivo, los servicios administrativos de Pescanova fueron desneteando y reconociendo ante la CNMV una gran parte de la deuda que hasta entonces había neteado siendo así que todas las partidas de la contabilidad habían sido revisadas por la auditora externa.

El gráfico en cuestión, elaborado de acuerdo a los datos de la contabilidad de la Sociedad, constata el neteo llevado a cabo procedente de la incorporación al perímetro de consolidación de las deudas que se habían ocultado hasta abril de 2013.

1.ª Columna 2.ª columna 3.ª columna 4.ª columna 5.ª columna 6.ª columna Balance Cj.o admón. Incorporación Reversión parcial Otros ajuste ajuste Cjo.Estados fin.

Perímetro ajuste n.º 1 referencia Patrimonio neto 653.890.666 (43.100.741) Capital suscrito 172.426.308 (12.915.970) (450.000.000) 147.873.955 172.406.308 Prima emisión 113.561.436 113.561.436 Revalorización 16.846.315 16.846.315 Reserva '' 67.992.681 67.992.681 Otras '' 186.740.010 (450.000.000) (263.259.990) Reserva S. con.42.348.552 42.348.552 '' S. equivalencia (11.141.755) (11.141.755) Valores propios (2.405.805) (2.405.805) Dif. Conversió 5.259.943 5.259.943 Perdidas y Gan. S 36.427.45 (43.885.000) (12.915.970) (20.373.514) Dividendo a cuenta ------- ---------- Intereses 25.835.525 784.259 26.619.784 Pasivos no corr. 876.788.513 632.534 176.297.990 (1.379.731) 5.434.332 1.057.773.638 Emision obliga 349.442.428 349.442.428 Deudas con bancos 390.693.028 63.334.149 110.000.000 569.461.509 5.434.332 '' con empresas 290.000 (3.290.000) 3.000.000 104.238.916 Ingresos a distribuir 104.509.672 (270.756) Pasivos por impuestos 4.379 (4.379.731) ------- Provisiones riesgos 639.0 96.495 12.255.160 12.990.748 Otrros acreedores 31.214.292 (63.887.841)54.313.586 21.640.037 Pasivos corrientes 882.507.928 1.027.861.281 184.963.340 19.915.970 429.189.340 2.544.437.859 Emision obliga Deudas con bancos 294.704.239 1.092.851.480 205.162.149 22.915.970 440.272.087 2.055.905.925 '' con empresas 217.795.792 (7.356.257) (203.142.081) 4.161.377 11.458.831 Acreedores com. 94.402.139 (77.696.296) 234.785.768 16.557.970 (7.719.347) 260.330.234 Otras deudas 101.797.936 16.033.557 59.635.745 (34.523.160) (20.309.188)(3.363.400) Provisiones tráfico 108.146 3.410.159 (3.410.159) 108.146 Ajustes periodi. 29.938.236 618.638 (17.319.336) 13.237.538 Pasivos ANCMV 143.761.440 143.761.440 Total pasivo y 2.413.187.107 985.393.074 361.261.330 5.620.269 (15376.328) 3.750.085.452 Patrimonio neto En relación a la labor llevada a cabo por el Sr. Donato y, en general por la firma BDO, en relación al ejercicio 2011 según consta en el Memorándum reunión de Planificación de la Auditoría correspondiente a la auditoría del citado ejercicio, llevada a cabo el 31/12/2011, preparado por Bur el 24/10/2011 y revisado por LCS el 28/10/2011 (Documental aportada por BDO pieza 2. Pescanova consolidado, páginas 413 y ss.) la indicada firma hacía unas consideraciones generales tales como:

- No se han producido cambios en el perímetro de consolidación respecto 12/2010.

- El entorno de control es adecuado.

- Los sistemas informáticos funcionan de forma eficiente y presentan medidas Otra modalidad de neteo fue la ya citada de no haber incluido en el perímetro de consolidación las cinco sociedades filiales Efripel, American Shipping, Antartic Sea Fisheries, Medosasn y Porvenir, lo que supuso una deuda de otros 65.751.802 €, tal como se reconoció en los estados financieros de referencia, esto es, los reconocimientos de deuda que Pescanova llevó a cabo ante la CNMV en abril de 2013. Importe éste último del que no tuvo conocimiento BDO al no constar las citadas entidades dentro del perímetro de consolidación hasta abril de 2013.

Un tercer desneteo fue la incorporación de las deudas en determinadas cuentas individuales, tal como también se reconoció en los estados de referencia en Cantidad a la que debe sumarse el desneteo de las cuentas consolidadas del grupo, también reconocido ante la CNMV por importe de 434.212.436 €, lo que supuso, junto con la cifra anterior, una deuda de 1.874.218.365€.

2.º.- El siguiente neteo ya explicado era el que la Sociedad hacía cuando con motivo de la concesión de una financiación, la entidad bancaria obligaba a contratar un depósito bancario, de forma que Pescanova neteaba el depósito con el importe total del crédito, apareciendo sólo la diferencia entre ambos y así era admitida por BDO.

3.º.- Y el último neteo era la consigna insistentemente difundida por el auditor interno en aras a reducir la deuda financiera a través de los correos electrónicos dirigidos a los jefes de área, correos que aunque no eran conocidos por BDO ya se ha explicado cómo había examinado parte de la deuda financiera neteada por Pescanova y la había consentido.

En efecto, figuran en las actuaciones un buen número de correos electrónicos, todos ellos con objeto de reducir y ocultar la deuda financiera impidiendo que trascendiera al exterior la imagen fiel, cuya claridad hace innecesaria cualquier precisión.

Así el de 14/01/2011, remitió a uno de los jefes de área, titulado: "pasivos bancarios al cierre 2010 14/01/2011," las instrucciones siguientes:

" Jesús Ángel, parece ser que el punto más complicado del cierre de este año 2010 es el saldo de los pasivos bancarios (menos la tesorería), por lo que el consolidado y yo te agradeceremos mucho si consigues transmitir a las compañías de tu área que cualquier reducción del pasivo bancario por neteo con activos, por traspaso a otras cuentas no financieras tal como proveedores o acreedores a largo o a corto, por incremento de la tesorería o cualquier otra posibilidad nos vendría muy bien a la hora del cierre del consolidado. Saludos Gaspar " A final de año, en concreto, el 06/12/2011 el Sr. Gaspar, amplió esas consignas al mismo destinatario, de las que hizo partícipe al presidente de la Sociedad, mediante otro correo con el título:

"Recomendaciones para el cierre de 2011", con el siguiente texto:

"Te ruego transmitas a los responsables de las compañías de tu área que traten de seguir las recomendaciones que se acompañan para el cierre de cuentas del año 2011.Como en años anteriores, en el cierre del 31 de diciembre de 2011 es muy importante tratar de que la imagen financiera de la compañía y (la del grupo consolidado) sea la mejor posible, para ello quisiera recordaros que debemos ser extremadamente cuidadosos en los siguientes puntos que afectan a la cuenta de resultados, al balance y al cuadro de tesorería:

El EBITDA debe ser el m ayor posible El resultado final debe ser el m ejor posible El gasto financiero (partida 30740 en el PIF) debe ser e l menor posible El pasivo bancario debe ser el m enor posible El pasivo a corto plazo debe ser el menor posible, preferiblemente trasladándolo a otras partidas tales como proveedores cuando se trate de financiación (o "postfinanciación") de compras, importaciones, sean o no del grupo, o periodificaciones pasivas o neteandolo en lo posible con partidas de activo tales como tesorería, depósitos o similares. Cuando exista un factoring o un descuento de cuentas a cobrar, se debe considerar como "sin recurso" y por tanto fuera de balance salvo imposibilidad manifiesta.

El pasivo a largo es mejor que sea a largo que no a corto, pero lo ideal es que el corto se traslade como se indica en el párrafo anterior.

La tesorería debería ser lo más elevada posible, considerando como tal, inversiones financieras temporales, depósitos y cualquier partida que pudiera mejorar la DFN (deuda financiera neta).

El activo fijo debe ser el menor posible. Se sugiere trasladarlo a otras partidas de activo a corto, tales como periodificaciones, anticipos de stock, o activos a la venta (cuando sea el caso). También se debería netear el impuesto diferido contra el activo fijo para su reducción.

El impuesto diferido (pasivo), puesto que lo normal es que nazca con relación a revalorizaciones de activos fijos, sería conveniente que se neteara con el activo, reduciendo el activo fijo y el impuesto.

La primera prioridad debería ser tratar de obtener el mejor EBITDA posible y en segundo lugar el mejor resultado después de impuestos posible. En lo posible sería conveniente que los gastos financieros se contuvieran.

Lo ideal es que se traten de compensar los gastos financieros (partida 30740 en el PIF) con ingreso por debajo del EBITDA tales como ingresos financieros, diferencias positivas de cambio, diferencias positivas de conversión, resultados de empresas en equivalencia, impuestos, resultados aplicables a minoritarios etc.

Lo mismo vale compensar gastos financieros a base de incrementar otros gastos por debajo de la línea del EBITDA como diferencias negativas de cambio, diferencias de conversión, resultados de empresas en equivalencia, etc. También serviría aplicar a amortizaciones.

En último extremo, se deben compensar gastos financieros con cualquier partida que afecte al EBITDA, tales como diferencia de existencias, menos ventas u otros ingresos, mas coste de ventas, o cualquier otra. Sería excelente si pudiera aplicarse a "amortizaciones" ya que o afecta al EBITDA. Saludos. Gaspar " (Nota: los subrayados se encuentran en los correos) La respuesta del destinatario fue rápida y contundente: "Así se hará. Saludos. C.Real" Instrucciones que el auditor interno volvió a recordar para el ejercicio siguiente en el correo de 19/12/2012, titulado "Recomendaciones para el cierre del año 2012" añadiendo entre sus destinatarios al presidente y al Sr. Gonzalo.

Finalmente, y en lo que aquí afecta, es interesante recoger que en la comparecencia que los Sres. Gaspar y Fulgencio tuvieron el 10/04/2013 con la CNMV (tomo 8, folio 3457 y ss), respondieron sobre una serie de preguntas acerca del origen de la deuda y los neteos, entre cuyos particulares figuran los siguientes:

"...El incremento del pasivo surge como consecuencia de la distinta presentación de la información contable que ya existía y estaba registrada en los asientos de la entidad y su grupo, pero se presentaba neteada y así era aceptada por BDO...

En relación a la deuda bancaria, el auditor podía obtener información de la CIRBE para obtener información sobre los riesgos bancarios de Pescanova, añadiendo que los bancos circularizados por BDO para confirmar los saldos a 31/12/2013 le contestan directamente a BDO en enero 2013...

En los créditos documentarios se registraba en los libros, pero a efectos de la presentación en las cuentas anuales e intermedias, se neteaba.... También se neteó mediante un ajuste de consolidado el inmovilizado (barcos) por importe de 300 mm € con deudas y BDO lo sabía, pero en la contabilidad y en las cuentas anuales estaba registrado sin neteo".

Al ser preguntados si el Comité de auditoría sabía si se neteaba, respondieron que el citado Comité recibía información de BDO que les recomendaba que informaran favorablemente y el auditor interno no cuestionaba el neteo. Contestaciones que fueron ratificadas en el plenario, precisando no obstante que el conocimiento del neteo por parte de BDO era en la parte de consolidado, no del total de la deuda de Pescanova.

CUARTO.- Se decía en los hechos probados que, como consecuencia de los problemas derivados de la crisis financiera que empezó a detectarse en el 2008, el presidente de la entidad, con objeto de poder seguir disfrutando de la financiación bancaria de la que dependía Pescanova como consecuencia del esfuerzo inversor ejercicio en los años anteriores, planeó, junto con un grupo de personas de su confianza, entre los que se encontraban los responsables de los departamentos administrativo y financiero, otras personas que trabajaban en ellos, del Sr. Hermenegildo, del auditor interno y la falta de salvedad a los datos de la contabilidad por parte de la auditoría externa, seguir obteniendo financiación a través de una serie de mecanismos o prácticas irregulares de financiación con objeto de seguir obteniendo financiación bancaria;

de forma que una vez obtenida, se llevaron a cabo otra serie de manipulaciones en sus cuentas anuales u otros documentos oficiales que reflejaban su situación financiera para conseguir unos resultados positivos que no se correspondían con su situación real y, que tras ser oficialmente publicados, permitían captar nuevo inversores y desplazar a la financiación bancaria y sus excesivas comisiones.

Hasta ahora, se ha expuesto en la presente fundamentación las pruebas de las diversas fases por las que pasó la Sociedad.

Es decir, la primera fase, formada por la ideación de las formas ilegales de financiación llevadas a cabo por el Sr. Florian, en primer lugar, con sus contactos con el Sr. Virgilio, su empleado, Sr. Luis Andrés y su amigo, Segundo y, en segundo lugar, con el Sr. Juan Pablo y la creación ficticia de una serie de operaciones comerciales de compraventa; operaciones que traducidas legalmente serían constitutivas de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares del artículo 392 en relación con el 390, ambos del código penal.

La segunda fase, consistente en que una vez puesto en marcha por el departamento de administración de la Sociedad el organigrama de qué sociedades vendían y cuales compraban evitando que se entremezclaran, se inició la propia fase de financiación bancaria a través de líneas de factoring o de pólizas de descuento bancario; lo que dio lugar al surgimiento del segundo delito del que el primero era el medio; es decir, estaríamos ante un delito de estafa en el que los engañados por la Sociedad eran los bancos y el mecanismo del engaño fueron esas facturas, transformadas en remesas de facturas, supuestamente vinculadas a unos inexistentes contratos de compraventa de pescado.

Y, la tercera fase, tenía a su vez, dos partes:

Una de ellas, era trasladar a las cuentas anuales y otros documentos que debían reflejar la situación jurídica o económica de la Sociedad una imagen con beneficios y con poca deuda financiera, muy distinta a la real, que se transmitió perfectamente al público en general y a los inversores en particular.

La segunda, una vez conseguida esa buena imagen irreal, se trataba de captar inversores que les permitiera una situación financiera más relajada que la propia de la financiación bancaria.

Pues bien, también esta tercera fase está compuesta por una relación concursal medial entre el delito de falseamiento de cuentas anulas y otros documentos del artículo 290 y la modalidad de falseamiento de la información económica y financiera regulada en el artículo 282 bis, ambos del código penal; de tal modo que, como se indicará más adelante, los cuatro delitos que se han indicado están en una única relación de concurso medial.

Hasta ahora, la fundamentación ha ahondado en las pruebas de los hechos que comprenden las dos primeras fases y parcialmente la tercera en cuanto que se han explicado los mecanismos ficticios, su funcionamiento, quienes han participado, cómo se produjo el perjuicio y el porqué se ha llegado a las citadas conclusiones;

también se ha explicado los mecanismos que permitieron dar una imagen económica muy distinta de la real.

Por lo tanto, sólo quedaría exponer cómo esa imagen publicada determinó a quienes decidieron invertir en Pescanova.

Como se ha indicado a este respecto, sólo los inversores más importantes acudieron al plenario a explicar el porqué de su inversión y los tres coincidieron en que su inversión, como no podía ser de otra manera, estuvo determinada, además de por los buenos resultados publicados, por el hecho de estar auditada por BDO Auditores S.L., considerada como la quinta auditora en el ranking mundial.

Los tres grandes inversores, esto es, la compañía americana de SILICON METALS HOLDING S.A., LUXEMPART S.A.

y CORPORACIÓN ECONOMICA DELTA S.A., no sólo invirtieron en el ejercicio de 2011 las cantidades ya indicadas, sino que también participaron en la ampliación de capital aprobado en el Consejo de administración de 2 de julio de 2012, de 9.290.464 de nuevas acciones a un precio de 13,45 € por acción en el que el presidente de la Sociedad asumió personalmente el folleto de emisión constituido por el "Documento de Registro de Acciones" y la "Nota de acciones" que fueron inscritos en la CNMV el 26 de junio y el 10 de julio de 2012, respectivamente que, ofrecían como información financiera fundamental la contenida en sus cuentas anuales consolidadas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 y los estados financieros intermedios del primer trimestre de 2012, figurando igualmente que las cuentas habían sido auditadas favorablemente y sin salvedad y que la sociedad emisora había cumplido todos sus compromisos financieros sin riesgo alguno de vencimiento anticipado de sus obligaciones.

SILICON METALS HOLDING LLC. desembolsó un total de 23.310.126 €, como consecuencia de la compra entre mayo y junio de 2011, de 241.168 acciones que Nova Caixa Galicia vendía a razón de 30 euros la acción, lo que supuso 7.227.719 €, cantidad a la que debe sumarse el importe de lo invertido en la ampliación de capital de julio de 2012, donde adquirió 1.195.718.718 acciones por 16.082.407 €., cantidades ambas que ascienden a la citada cifra de 23.310.126 €, de acuerdo a la documentación oficial de tales adquisiciones que no ha sido impugnada. El total de la inversión realizada por LUXEMPART ascendió a 51.162.445 €, que se realizó en cuatro ocasiones:

a) La primera, en junio de 2011, por importe de 29.783.824 €.

b) La segunda, en septiembre de 2011, tras la compra de 8000 acciones.

c) La tercera, en febrero de 2012, por importe de 17.000.000 €, en bonos convertibles en acciones.

d) La cuarta, en la ampliación de capital de julio de 2012, por un importe de 9.112.469 €.

Cantidades todas ellas que figuran debidamente acreditadas a través de la aportación documental de cada una de esas inversiones, sin que en ningún momento se haya impugnado.

El total de las inversiones realizadas por CORPORACION ECONOMICA DELTA ascendió a 40.182.605 € en tres ocasiones:

a) Entre los meses de mayo y junio de 2011, adquirió 972.366 acciones a través del mercado de valores, lo que supuso 29.181.390,14 €.

b) En la ampliación de capital de julio de 2012, compró 673.762 acciones, abonando 9.123.125,28€.

c) En diciembre de 2012, adquirió en el mercando otras 135.670 acciones por importe de 1.878.090€.

Inversiones y cantidades igualmente adveradas a través de la oportuna documentación que no ha sido contradicha.

DISA CORPORACION PETROLÍFERA sufrió un perjuicio de 6.605.997,72 €, según ha acreditado documentalmente.

GOLDEN LIMIT S.L., perdió 5.544.013 € como consecuencia de la pérdida de valor de sus acciones, cantidad que también consta documentalmente aportada.

INVERSIONES CITURRIOZ S.A. ha acreditado documentalmente una inversión realizada el 07/02/2013 de 59.820,48 € que no ha sido discutida.

Y, a los citados inversores, deben unirse la relación de perjudicados a los que se ha hecho referencia en los antecedentes de hecho y se expondrán nuevamente en el apartado de responsabilidad civil cuya restitución se pospone para el trámite de ejecución de sentencia de acuerdo a las bases acreditativas del capital desembolsado y la fecha de la inversión según figuran en las actuaciones y serán recogidas más adelante.

QUINTO.- Los otros hechos que han merecido la calificación penal de alzamiento de bienes para sus dos autores, el presidente de la sociedad, en concepto de autor y, su esposa, como cooperadora necesaria devienen del planeamiento por aquél y la colaboración por parte de ella con el consiguiente traslado de la responsabilidad penal a las sociedades de las que ésta última era titular y aquél administrador único, de tratar de impedir que una parte de la devolución del préstamo de los 6.000.000 €, prestados por D. Eladio en nombre de SODESCO el 25/02/2013 para apoyo puntual de tesorería por espacio de 5 días, estuviera al alcance de los inversores de Pescanova, razón por la que, transcurrido el indicado plazo y devueltos por Pescanova a Kiwi España S.A. por cuenta de SODESCO, tras varios traspasos por varias sucursales bancarias de Quinta Do Sobreiro o de Kiwi España en territorio español, salieran fuera del mismo una vez que D.ª Estrella abriera a Quinta Do Sobreiro dos cuentas en Portugal y, para dar por acreditados tales hechos, se ha constatado documentalmente que:

1.º.- Mediante contrato de préstamo de 20/02/2013 suscrito entre el presidente de Pescanova, en representación de SODESCO, y el Sr. Fulgencio, como mandatario verbal de Pescanova, el primero prestó a la Sociedad 6.000.000 € para apoyo puntual de tesorería por un plazo de 5 días. (Tomo 40, folio 408 CD).

2.º.- La referida cantidad fue ingresada en Pescanova el 25/02/2013, desde la cuenta de SODESCO en el Banco Etcheverría NUM041 y desde la cuenta también de SODESCO en el Banco de Sabadell NUM027 que, a su vez procedía, en su mayor parte, de la venta de acciones de Pescanova por parte de SODESCO a principios de 2013. (Tomo 8, folio 3377, Tomo 12, folios 5221, Tomo 32, folios 57-170. Tomo 33, folios 98- 145, Tomo 39, folios 215-218, Tomo 40, folios 3038).

3.º.- Llegado el 1 de marzo de 2013, Pescanova devolvió los 6.000.000 € a la cuenta de Kiwi España S.A. por cuenta de SODESCO; Kiwi España S.A. invirtió el 4 de marzo, 4.000.000 € en un depósito y transfirió los otros dos a Quinta Do Sobreiro; una vez que Kiwi España S.A. rescató sus depósitos, transfirió 2.000.000 € a la cuenta que Quinta Do Sobreiro tenía en el Banco Etcheverría.

4.º.- El 29/05/2013, D.ª Estrella abrió a Quinta Do Sobreiro en el Banco Banif de la localidad portuguesa de Valença, la cuenta NUM042 (Tomo 46, folio 328) y, unos días más tarde, el 11/06/2013, abrió la cuenta número NUM009 a la misma entidad, en el banco Millennium BCP, de esa misma localidad portuguesa de Valença, que recibió una transferencia de la sucursal del Banco de Sabadell de la que era titular Kiwi España S.A. de 200.000 € el 02/09/2013 (Tomo 46, folio 73-74).

5.º.- Como quiera que la intención del matrimonio era trasladar parte de la devolución de los 6.000.000 € desde las cuentas de Kiwi S.A. de España a Portugal y desde Portugal a China, una vez abiertas las citadas cuentas pero sin que todavía D.ª Estrella hubiera realizado ninguna transferencia a Portugal, el matrimonio se desplazó a Hong-Kong, donde D.ª Estrella abrió una cuenta particular a su nombre en el "Chartered Bank of China".

A su vez, con objeto de evitar cualquier problema derivado de la transferencia que tendría lugar desde el Banco Banif portugués a la cuenta abierta en Hong-Kong a nombre de la citada, el 23/08/2013, D. Juan Pablo, en concepto de prestamista y como administrador único de Quinta Do Sobreiro, suscribió un contrato de préstamo con D.ª Estrella, en concepto de prestataria, por importe de 5.200.000 dólares USA, durante un año (Tomo 46, folio 27-29).

6.º.- Realizado lo anterior, D.ª Estrella ordenó transferir el 26/08/2013, desde la cuenta que Quinta do Sobreiro tenía en la sucursal bancaria española del Banco Etcheverría, 4.000.000 €. a la cuenta de Quinta Do Sobreiro del Banco Banif de Portugal, a la que siguió una segunda transferencia de 236.000 € desde la cuenta española de Kiwi España S.A. el 28/08/2013 y, una tercera también procedente de Kiwi España por importe de 215.000€.

el 29/08/2013 (Tomo 46, folios 328 y ss.), es decir, un total de 4.451.000 €.

7.º.- El 28/08/2013, D.ª Estrella, con el propósito de hacer la segunda transferencia desde el Banco Banif a la cuenta de Hong-Kong, rellenó el impreso de transferencia en el Banco Banif de Valença, para lo cual cambió la mayor parte de los euros ya ingresados hasta llegar a la cifra consignada en el contrato de préstamo suscrito por el matrimonio el 23/08/2013, esto es, los 5.200.000 dólares USA que no fue cursada por el Banco al considerarla sospechosa.

8.º.- En la información de la comunicación de operación sospechosa realizada por el Banco Banif el propio 28/08/2013 (Tomo 46, folios 17 y ss. en portugués y pieza 3 de la Comisión Rogatoria a Portugal, folio 764 y ss.), los empleados del banco indicaron que D. Juan Pablo entregó una copia del contrato de préstamo suscrito el 23/08/2013 entre Quinta Do Sobreiro, representada por el citado, como prestamista y D.ª Estrella, como prestataria por importe de 5.200.000 dólares USA, cantidad respecto de la que D.ª Estrella ordenó una transferencia a su nombre en la cuenta abierta en el "Standard Chartered Bank of China" y sigue diciendo el informe de Banif:... "Preguntado Eladio por los motivos que le determinaron a efectuar operaciones en Portugal, en vez de realizarlas directamente entre España y China, contestó que no quería realizar operaciones financieras en España, excusándose por no querer hacer más aclaraciones".

Como consecuencia de lo anterior, Banif paralizó la transferencia en cuestión el propio 28/08/2013, que después fue ratificado a nivel judicial tanto por parte del juzgado de instrucción como de las autoridades judiciales portuguesas a petición de aquél.

El delito de alzamiento de bienes, una vez superado el concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar con los que poder cobrarse ( STS de 30/04/2002 y 27/12/2007).

Acerca de hasta qué punto la ocultación ha de dificultar la realización del crédito de los acreedores, la STS de 14/07/2004 indicaba que no es preciso que haya tenido lugar una sustracción en sentido material, o sea, alguna forma de extracción o apartamiento de los bienes del lugar en que pudieran encontrarse. Basta con que la realizada fuera una actuación, obviamente intencional, funcionalmente dirigida a obstaculizar la esperable ejecución, total o parcial de un crédito y dotada de cierta aptitud para producir tal efecto.

El alzamiento de bienes es un delito de mera actividad que consiste en la actuación del deudor, sobre sus propios bienes, destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente frente a todos o parte de los acreedores, con el propósito de frustrar los créditos que hubieran podido atenderse total o parcialmente con dichos bienes.

El bien jurídico protegido, según indican las STS de 11/03/2002, 14/04/2003, 14/05/2003 o 29/05/2006 es el mismo en todas las modalidades de insolvencia punible: la garantía de que goza todo acreedor de ejecutar y hacer ejecutar un crédito, caso de incumplimiento, contra el patrimonio del deudor, conforme dispone el artículo 1911 del código civil. Es el derecho a no impedir u obstaculizar que tal ejecución logre plena efectividad lo que la ley penal trata de salvaguardar. Así pues, cuantos actos, operaciones, negocios, contratos o maniobras, tendentes a impedir u obstaculizar la regular realización de un crédito deben tener cabida y ser considerados como un delito, sean cuales fueran el número de acreedores o de deudas, bien afecten al patrimonio personal o al de las sociedades que les pertenecen, bien se logre a través de un solo acto o a través de varios. Acerca de su comisión por parte de personas jurídicas, la STS de 26/07/2006 indica que sólo puede ser cometido por aquellas personas que tengan o adquieran la condición de deudor, bien directa o subsidiariamente; el Tribunal Supremo ha apreciado la cooperación necesaria en este delito en determinadas resoluciones:

Así, en la sentencia de 23/03/2002, o en la de 04/01/2005, se indica que no es preciso ser deudor y disponer de un determinado patrimonio para ser condenado como autor de alzamiento de bienes, sino que también debe serlo el cooperador que colabora con la persona en la que concurran tales circunstancias.

Por su parte, la sentencia de 21/11/2002, indicaba, la participación del "extraneus" en la acción delictiva como coautor por cooperación necesaria se ha reconocido repetidamente por la jurisprudencia, cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que, sin este concurso no hubiera podido llevarse a efecto la acción defraudatoria.

Pero, aún es más precisa y aplicable al caso, las STS de 14/01/2003, 30/06/2005 y 28/02/2006, relativas a la participación del cónyuge como cooperador necesario cuando colabora en la modificación de las capitulaciones matrimoniales, a sabiendas de la finalidad defraudatoria que se persigue.

En definitiva, los elementos necesarios del delito básico de alzamiento de bienes según la jurisprudencia plasmada en las STS 28/09/2000; 26/12/2000; 31/01/2001; 13/03/2002; 15/06/2006; 25/05/2007 y 10/12/2019, son:

a) La existencia previa de un crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible.

b) Un elemento dinámico que consiste en la desvinculación patrimonial, es decir, la destrucción u ocultación real o ficticia, tal como se deduce de la expresión "realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones".

c) Que derive un resultado de insolvencia o de disminución del patrimonio del delito que imposibilite o dificulte a los acreedores el cobro de lo que les es debido y d) Un elemento tendencial de causar perjuicio a los acreedores, sin que sea necesario que efectivamente se haya causado ese perjuicio porque corresponde a una fase posterior de agotamiento del delito, siendo suficiente que el autor sepa que con su conducta causa perjuicio a los acreedores.

Pero, sin perjuicio de concurrir en el caso los requisitos del tipo básico del alzamiento, los hechos objeto de enjuiciamiento se encuentran perfectamente tipificados en la redacción vigente del artículo 258 del código penal en la época de los hechos. El referido precepto dice así:

"El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de dos a veinticuatro meses".

Los elementos exigidos son:

a) Ocurrencia de un hecho delictivo, en el presente supuesto, el que es objeto de enjuiciamiento en estas actuaciones.

b) Que, con posterioridad al mismo, el autor realice actos de disposición o contrajese obligaciones que disminuyan su patrimonio. En el presente supuesto, el acto de disposición consistió en las transferencias que la acusada, de acuerdo con su marido, realizó desde las cuentas bancarias españolas de Kiwi España S.A. a las dos cuentas abiertas por la citada en sendos bancos lusitanos radicados en la localidad portuguesa de Valença; siendo indiferente a estos efectos que el matrimonio realizara los actos encaminados a llevar a cabo una última transferencia desde el banco Banif a la cuenta abierta con anterioridad por la acusada en el banco radicado en Hongkong.

c) Que consiga con tal conducta una situación de insolvencia total o parcial que resulta perfectamente acreditada en los hechos probados.

El referido delito, en la redacción vigente en la época de los hechos estaba castigado, tanto en la modalidad básica del artículo 257.1 del código penal, como en la específica del 258 reseñada, con una pena de prisión de uno a cuatro años.

En el caso, como se ha indicado con anterioridad, ambos acusados reconocieron, sin ambages, las transferencias en cuestión aunque discreparon de su carácter delictivo, por cuanto, según alegaron, su intención no era ocultar patrimonio a los inversores de Pescanova, sino poder utilizar su patrimonio a la vista de los inconvenientes derivados de la situación económica de la Sociedad.

SEXTO.- En relación a los otros hechos por los que se ha dirigido la acusación a algunos de los acusados se dedicará un apartado para cada uno de ellos que sucintamente enumerados serían:

- Los hechos que podrían haber sido considerados como delito de uso de información relevante.

- Los hechos que podrían haber sido considerados como un delito de insolvencia punible.

- Los hechos que podrían haber sido considerados como impedimento de la actuación del organismo supervisor.

En relación al primer delito relativo a la desinversión llevada a cabo en las proximidades del Consejo de administración del 27 de febrero de 2013, de los hechos declarados probados se deduce que el presidente de la Sociedad vendió entre el 7 de enero y el 27 de febrero de 2013, a través de SODESCO, 1.688.518 acciones a un precio medio de 16,26 €, lo que supuso 27.459.442 €, según se deduce del informe emitido por la CNMV (Tomo 3, folio 756 y ss.), pero lo cierto es que tales ventas no fueron las únicas, poco antes, en el mismo mes de enero vendió a través de la Sociedad Gallega de Importación de Carbones S.A. 24.000 acciones, y anteriormente, entre los meses de septiembre y diciembre de 2012, vendió, a través de INVERPESCA S.A.

un total de 560.678 acciones. Las citadas ventas de acciones estuvieron relacionadas en el tiempo con los préstamos que el presidente de la Sociedad realizó a favor de Pescanova.

Así, la venta de acciones de Pescanova en los meses de diciembre de 2012 y de enero y febrero de 2013 estuvieron relacionadas con el préstamo realizado por el presidente a título particular a la Sociedad, representada por el Sr. Fulgencio, el 7 de febrero por importe de 9.300.000 €, durante tres meses, para apoyar la tesorería y así aparece justificado mediante la aportación del citado contrato (Tomo 8, folio 3431 y ss.) y, de forma similar, la venta de acciones entre el 7 de enero y el 27 de febrero 2013 por las que percibió más de 27.000.000 €, estuvo relacionada con el préstamo de 6.000.000 € que SODESCO hizo a la Sociedad el 20/02/2013, con entrada en la Sociedad el 25/02/2013 por espacio de 5 días para apoyo puntual de tesorería y que llegada la fecha de vencimiento fue devuelta el 01/03/2013 a la cuenta corriente que Kiwi España S.A.

tenía en el banco Etxeverría, por cuenta de SODESCO. Es decir, la última venta de acciones, según se desprende del relato de hechos probados tenía por objeto el planteamiento propuesto por el presidente de la Sociedad a los asistentes a la reunión del 25 de febrero de 2013 de proponer a cada uno de los asistentes una aportación de 15.000.000 € para llegar a la cifra, entre todos, de los 50.000.000 €, con objeto de pagar la cuota de un préstamo sindicado de 150.000.000 €, de forma que al no convencer a los reunidos, se reintegró el segundo préstamo.

El Sr. Fabio llevó a cabo dos ventas de acciones en periodos que podían calificarse de sospechosos teniendo en cuenta las circunstancias del caso, pero, entiende el tribunal, ninguna de ellas vino determinada por la intención de evitar una pérdida.

Las ventas de acciones a través de NOVA ARDARA EQUITIES.S.A., de la que el citado era copropietario junto con su madre tuvieron lugar desde el 29 de enero al 27 de febrero, fueron un total de 344.972 acciones, a un precio medio de 16,86 €, (Tomo 8, folio 3413 y ss.) lo que supuso un ingreso de 5.815.674 € y la venta de 420 acciones de Ibercomercio e Industria (IBERCISA) realizadas el 27/02/2013, a un precio de 16,53 €, estuvieron motivadas según se ha constatado en los hechos declarados probados por haber acudido tanto a la ampliación de capital de 2009, como a la de 2012.

En la ampliación de capital de 2009 aportó 5.200.000€, para lo que pidió su primera póliza de crédito a Caixa Galicia, a reembolsar en el plazo de 5 años, pero como quiera que le anticiparon que no se lo renovarían, vendió el número de acciones necesario para amortizar el préstamo coincidiendo la última venta de acciones con la del 27 de febrero de 2013.

Y su participación en la ampliación de capital aprobada por el Consejo de administración del 2 de julio de 2012 estuvo motivada por el compromiso de aportar, junto con otros inversores, hasta un 80% de la ampliación, lo que supuso una inversión en Pescanova de 3.000.000€, para cuyo abono NOVA ARDARA EQUITIES S.A. pidió un préstamo a IBERCISA por un año que se amortizó anticipadamente vendiendo las acciones que se estimaron necesarias ante la crisis de la prestamista; por lo tanto, el motivo de tal venta no era evitar una pérdida, sino amortizar los dos préstamos pedidos para la aportación de capital.

Y, con respecto a la venta de acciones del Sr. Adriano, ya se indicó en los hechos probados que asistió a la reunión del 25 de febrero, pero también que antes de que diera comienzo la reunión y, por tanto, de que pudiera conocer lo que se iba a tratar, había ordenado a la agencia de valores MG la venta de 110.000 acciones de las más de 900.000 acciones de propiedad de GOLDEN LIMIT, de las que el citado era titular, a un precio medio mínimo de 17 € por acción, de forma que como consta acreditado a través de la documentación aportada por la propia agencia de valores (Tomo 16, folio 26), sólo hubo una orden de venta cursada a las 10,20 del 25 de febrero de 2013 a un precio medio mínimo de 17 euros por acción, de modo que la agencia de valores vendió 87.077 acciones de Pescanova el 25 de febrero y, al día siguiente, el resto hasta completar las 110.000 acciones, a un precio de 17,0192 € por acción, por lo tanto, dentro del rango de precio mínimo fijado por el cliente (Tomo 26, folio 16).

SEPTIMO.- En relación a los hechos que las acusaciones calificaron como constitutivos de un delito de insolvencia punible, debe precisarse que los hechos que han sido declarados probados no encajan en la redacción del artículo 260 del código penal vigente en el momento de los hechos ni, tampoco, pueden englobarse en las diferentes apartados de la actual redacción del artículo 259 o 259 bis del código penal.

La Ley Orgánica 15/2003, en coherencia con la Ley Concursal, modificó este precepto para referirse únicamente a quien fuera declarado en concurso, en consecuencia, a partir del 1 de septiembre de 2004 era necesario una declaración de concurso y que la insolvencia hubiera sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actuara en su nombre.

Como se ha descrito en los hechos probados, la Sociedad que siempre había necesitado para su supervivencia de financiación bancaria y, que tras su restricción, ingenió en algunos acusados la idea de utilizar determinados mecanismos ficticios de financiación susceptibles de ser presentados ante las entidades bancarias para seguir disfrutando de financiación, -tal como, por lo demás, fue reconocido por algunos acusados, lo constató KPMG y la administración concursal-, presentaba desde las cuentas anuales de 2009 una situación deficitaria en la que el pasivo era superior al activo; situación que se fue agravando durante los ejercicios 2010, 2011, 2012 y 2013, de forma tal que ni los contratos de factoring, ni los créditos documentarios, ni las pólizas de descuento de efectos mercantiles, ni las emisiones de bonos o los aumentos de capital pudieron equilibrar sus deudas que empezaron a conocerse, si quiera tímidamente, desde que públicamente saliera a la luz pública en el Consejo de administración de 27/02/2013 el desfase de los datos económicos publicados y su situación real, que más tarde fuera reconocido ante la CNMV primero por los propios servicios administrativos de la Sociedad por un importe superior a los 3.000.000.000 € que después incrementó la pericial de KPMG y la propia administración concursal en el concurso voluntario de acreedores, constituye la base fáctica de la existencia de esta nueva acusación que, sin embargo, no concuerda con unos hechos dolosos como los exigidos en la normativa de la insolvencia punible vigente en la época de los hechos y; si bien es cierto que dados los hechos declarados probados podrían conformar algunas de las modalidades de la actual redacción del tipo penal en el artículo 259, en particular los supuestos comprendidos en el apartado 1. circunstancias 6.ª (relativa a la falta de llevar la contabilidad o cometer irregularidades relevantes),u 8.ª (relativa a formular las cuentas anuales o los libros contables de modo contrario a la normativa reguladora), lo cierto es que tales circunstancias han sido ya tenidas en cuenta en otras infracciones penales también acreditadas, con lo que la punición de este nuevo delito, además de suponer una exacerbación punitiva, podría conllevar a un concurso de normas o, en su caso, de delitos que resulta de todo punto innecesario.

En efecto, en relación al tipo de insolvencia punible del artículo 260 vigente en la época de los hechos, la idea que subyacía en el presidente ejecutivo de Pescanova y los acusados de su plantilla, a los que se ha hecho mención en los hechos probados, era conseguir financiación bancaria para seguir abonando las grandes inversiones y para afrontar los gastos normales de tesorería, pero no hay datos de cargo que permitan deducir que la situación de insolvencia a la que se vieron abocados haya sido buscada de propósito, sino una lógica consecuencia de su desacertado enfoque ante la crisis financiera.

En realidad, lo que el conjunto de acusados que trabajaban en Pescanova pretendía, era hacer frente a la crisis financiera del sector bancario que impedía a la Sociedad seguir obteniendo financiación con la facilidad que lo venían haciendo desde hacía años, de forma tal que al cambiar radicalmente el panorama de obtención fácil de la financiación bancaría, utilizaron mecanismos fraudulentos que permitieran conseguirla, lo que no impidió que además de enfrentarse al procedimiento civil de concurso voluntario de acreedores como consecuencia de la situación deficitaria descubierta a raíz de los primeros informes sobre la contabilidad realizados, en primer lugar, por la empresa Lener, después por KPMG, más tarde, por la administración concursal y por el resto de las periciales mencionadas, hayan tenido que hacer frente a la depuración de responsabilidades penales derivadas de la utilización de esos concretos mecanismos de prácticas irregulares que fueron el elemento determinante de la alteración de sus cuentas para desfigurar su estado real de déficit financiero permitiendo su acceso a la financiación bancaria y a la de terceros inversores.

Mas similar con los hechos declarados probados sería la aplicación de algunos de los supuestos contemplados en la actual redacción del artículo 259 y la agravación del citado precepto del artículo 259 bis.

En concreto, en relación a los hechos que se describen en los apartados 6.º, 8.º o 9.º del artículo 259. 1, relativos a quien encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente:

6.ª- Incumpla el deber legal de llevar la contabilidad, lleve doble contabilidad o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la compresión de sus situación patrimonial o financiera; así como la destrucción o alteración de los libros contables cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

8.ª- Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la norma reguladora de la contabilidad mercantil de forma que dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo o 9.ª- Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio del cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

En el presente caso no nos encontramos con ese tipo de empresas que comercializan un producto cuyo precio es revalorizado sin una base sólida que lo justifique y que es ofrecido a terceros para su adquisición como medio de inversión que es adquirido de buena fe confiando en la inversión al alza que le inyectan sus promotores y, por lo tanto, sin sustrato material de base, de forma tal que siendo el punto de partida del negocio en cuestión nulo, requiere de todo un montaje a su alrededor que da origen a una actividad absolutamente fraudulenta hacia terceros a quienes pretender engañar con esa revalorización parcial y continua de su valor en el que es viable la apreciación de un concurso ideal entre un delito de estafa y un eventual delito de insolvencia punible donde pueden coexistir el bien jurídico protegido en el delito de estafa con ese otro bien jurídico derivado de la natural confianza de una operación financiera dentro de una economía libre de mercado en el que resultan afectados no sólo los inversores, sino también los propios empleados de la entidad, los proveedores o el sector de la economía en el que se desenvolvía la actividad en cuestión.

Pero, esas premisas no concurren en el caso, cuyo escenario era buscar medios de financiación ante la restricción bancaria y la necesidad de hacer frente a las inversiones en curso, de tal forma que si bien es cierto que el uso de mecanismos de financiación irregulares que utilizaron para lograr esa financiación supuso alteraciones contables, estas fueron contempladas de acuerdo a otros tipos penales que han sido aplicados y cuya nueva aplicación daría lugar a una vulneración del principio "non bis in idem".

OCTAVO.- Los hechos declarados probados tampoco encajan con los que podrían constituir un delito de impedimento a la actuación del organismo supervisor, que circunscribe su ámbito de aplicación a los que actuando como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras.

Según se desprende de aquellos, lo acreditado no es una labor entorpecedora y obstructiva hacia el organismo regulador, sino un retraso en las respuestas a los requerimientos emitidos por el órgano supervisor que además contenían información confusa, insuficiente e incompleta, pero que, a partir de mediados de abril de 2013, se convirtió en una segunda etapa en la que las mismas personas que dieron aquellos datos incompletos, desvelaron una parte muy relevante de la deuda que previamente habían ocultado, confesaron los neteos practicados y una buena parte de la deuda de los créditos documentarios, la inexistencia de base real en las sociedades instrumentales, la ocultación de filiales en el perímetro de consolidación y aunque toda esa información fuera llevada a cabo prescindiendo de los cauces legales, es decir, sin ponerlo en conocimiento del Consejo de administración y de los inversores, no se dedujo de las circunstancias del caso el dolo necesario de dificultar y hacer oídos sordos a las labores de inspección que eran propias del organismo regulador.

En definitiva, de las respuestas dadas por los servicios administrativos de Pescanova a los requerimientos realizados por la CNMV no se ha constatado una voluntad obstaculizadora de la entidad a la actuación inspectora del organismo regulador, sin perjuicio de reconocer que aun siendo las respuestas de la matriz incompletas o el organismo supervisor detectara múltiples incorrecciones en las cuentas acerca de no considerar deuda los créditos documentarios, el factoring, o la práctica sistemática de los neteos en los ajustes del consolidado, la ocultación de filiales extranjeras, los artificios contables para disminuir la deuda financiera o la irregularidad de las denominadas prácticas irregulares, también es cierto que en esas defectuosas e incompletas contestaciones, la matriz fue aportando datos de su incorrecta contabilidad y de la existencia de una abultada deuda financiera que facilitó y orientó, en definitiva, la labor de auditoría de KPMG.

NOVENO.- De acuerdo a la cronología de los hechos declarados probados y su secuencia lógica hasta conseguir la finalidad de inversión por parte de terceros, los hechos son constitutivos de:

1.º.- Un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particulares del artículo 392, en relación con el 390 y 74 del código penal, del que son autores, de conformidad con el párrafo 1.º del artículo 28 del código penal, los acusados: Eladio, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo, Gonzalo y Juan Pablo.

2.º.- Un delito continuado de estafa del artículo 248, en la modalidad agravada del artículo 250. 1. 5.º en relación con el 74 del código penal, del que son autores, de conformidad con el artículo 28 del código penal, los acusados: Eladio, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo, Gonzalo, Rodrigo y Pescanova S.A., de conformidad con el artículo 31 bis y el artículo 251 bis del código penal en la redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

3.º.- Un delito continuado de falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, del artículo 290 párrafo segundo, en relación con el 74, ambos del código penal, del que son autores ( artículo 28 del código penal) los acusados: Eladio y Fabio, este último, en grado de tentativa, y Fulgencio, Florian, Gaspar, Geronimo, Hermenegildo, Carlos Gonzalo y Gumersindo , como cooperadores necesarios del artículo 28 b) del código penal.

4.º.- Un delito de falseamiento de información económica y financiera de los artículos 282 bis 2, del que es autor, de conformidad con el artículo 28 del código penal, el acusado Eladio y cooperador necesario, el acusado Gumersindo. Igualmente, son autores del referido delito, Pescanova S.A. y BDO Auditores por virtud del artículo 288, en la redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, y 31 bis del código penal.

5.º.- Un delito de alzamiento de bienes de los artículos 257 y 258 del código penal, vigentes en la época de los hechos, del que es autor el acusado Eladio y, cooperadora necesaria del artículo 28.2 del código penal, la acusada, Estrella, así como KIWI ESPAÑA S.A. y QUINTA DO SOBREIRO S.L. de conformidad con los artículos 31 bis y 261 bis de citado código penal, en la redacción vigente por L.O. 5/2010, de 22 de junio.

Para una mejor comprensión de la autoría de los 4 primeros delitos por parte de los acusados, se agrupan en el siguiente gráfico:

Arts. 392 250 290 282 bis F. documental Estafa Falsedad cuentas Estafa inversores 1.- Eladio Eladio Eladio Eladio 2.- Florian Florian Florian Pescanova 3.- Fulgencio Fulgencio Fulgencio Gumersindo 4.- Geronimo Geronimo Geronimo BDO 5.- Gaspar 6.- Gonzalo 7.- Gaspar Gonzalo Gaspar Gonzalo Hermenegildo 8.- Rodrigo 9.- Juan Pablo. Pescanova Donato 10.- Fabio (tentativa) DECIMO.- El primero de los delitos cometido por los acusados siguientes: 1.º.- Eladio; 2.º.- Florian; 3.º.- Fulgencio; 4.º.- Gaspar, 5.º.- Geronimo, 6.º.- Gonzalo y 7.º.- Juan Pablo es el de falsedad en documento mercantil.

El artículo 392 del código penal sanciona al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, es decir:

a) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

b) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

c) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

La jurisprudencia del T.S. ha expresado que con independencia del autor material del hecho, lo determinante es la condición de "dominio funcional de los hechos", dado que por su propia naturaleza quien falsifica un documento empleará cualquier mecanismo a su alcance para evitar su posterior identificación como autor material de la falsificación; es decir, no sólo cometerá el delito quien físicamente lleve a cabo la alteración, sino todos los que en acción conjunta y previo concierto aporten su esfuerzo individual para conseguir el resultado esperado dentro del reparto de papeles asumido por cada uno en el proyecto común.

A los efectos de precisar el concepto de documento mercantil, la sentencia de 14/11/2018 decía...

"Se recuerda por la doctrina que la jurisprudencia actual ha mantenido desde 1990 el criterio de considerar documento mercantil no todo aquél que está mencionado en el Código de comercio o en otras leyes mercantiles, como anteriormente venía declarando, sino sólo aquellos que cumpliendo ese requisito, tengan potencialidad para tener influencia efectiva en el tráfico de tal carácter... en este contexto se han considerado documentos mercantiles, albaranes de entrega, facturas, recibos y documentos contables cualquiera que sea el contenido... los asientos contables de los comerciantes son generalmente considerados documento mercantil y nada obsta a la existencia del delito el que se trate de contabilidad por sistema informático o registro de los documentos mediante listados de ordenador a efectos contables, tal como ya declararon las ss. T.S. de 19/04/1991 y 22/01/1999".

Como se ha relatado en los hechos declarados probados, la base de las operaciones susceptibles de ser calificadas como falsedad en documento mercantil tuvieron su origen en los contactos que el Sr. Florian tuvo, por una parte, con los 3 administradores de las 12 sociedades constituidas por la matriz para llevar la contabilidad de las indicadas sociedades de forma externa, encargándose Pescanova de su gestión efectiva, lo que le permitió crear una serie de operaciones de compraventa ficticias que eran anotadas puntualmente por el administrador de aquellas que, a su vez generó un alto volumen de remesas de facturas que sirvieron de soporte para que los bancos les concedieran contratos de factoring y operaciones de descuento que permitió financiar a la matriz.

De forma simultánea, a la vista del buen resultado de esas operaciones, el Sr. Florian llevó a cabo operaciones similares con el administrador de World Frost y Seafrizen, a cambio de una importante remuneración a su favor permitiendo a la matriz conseguir más financiación bancaria.

Alegaban algunas defensas que esta forma de calificar los hechos no podía ser considerada como falsedad en documento mercantil y ello por dos motivos:

a) porque se trataba de una falsedad ideológica ya que la operación derivaba de facturas falsas, por lo tanto, al haber sido cometidas por particulares no era delito al no poder ser subsumidos en ninguno de los supuestos comprendidos en el artículo 390 que prevé los diversos tipos de documentos falsos cometidos por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

b) porque las remesas de facturas remitidas por la matriz a los bancos, en donde constaban los precios de los productos, el comprador, el vendedor, el vencimiento y el resto de los requisitos necesarios, no podían ser considerados documentos mercantiles y, por lo tanto, las remeses de facturas en cuestión no reunían los requisitos para ser subsumidos dentro del precepto del artículo 390.

Ninguno de los dos argumentos es admitido.

En relación a la primera cuestión, el tema esgrimido por algunas defensas en contra de la aplicación del delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares era considerar que hubo una falsedad ideológica impune.

Nos hacemos eco del debate jurisprudencial sobre la materia a raíz del denominado caso Filesa: En aquella ocasión, la STS 692/2008, de 8 de Nov. decía...

"El tema relativo a la delimitación conceptual de lo que sea falsedad ideológica, impune para particulares, (art. 390.1.4.º y esas mismas conductas susceptibles de generar una tipicidad incardinables en el n.º 4 de ese mismo artículo (simular un documento de forma que induzca a error sobre su autenticidad) produjo problemas resolutivos a la Sala II del T.S. desde la promulgación del código vigente. En el Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999 se llegó a la conclusión de que las falsedades ideológicas no se habían despenalizado si los hechos probados podían ser subsumidos en otro apartado dentro de las tipicidades falsarias. Sin embargo, a la hora de señalar la línea divisoria, hubo importantes diferencias que la jurisprudencia posterior ha ido decantando, llegando a establecer una doctrina en buena medida consolidada.

La referida resolución, después de un párrafo, seguía diciendo:... Por todo ello, no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falseen, con la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno.

En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico" En el mismo sentido, la S.T.S. de 18/05/2020 concluyó: "La confección de un documento que recoja actos jurídicos inexistentes, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, se encuadra en el n.º 2 del artículo 390 del código penal".

Es decir, en el presente supuesto, existieron facturas auténticas que además fueron aportadas por Pescanova, por el presidente de la Sociedad, por el Sr. Virgilio y por el Sr. Juan Pablo, todas idénticas, lo que no existió fue el contrato base de las mismas; por lo tanto, a efectos penales, la simulación "ex novo" de un documento con relevancia jurídica para tercero, como lo fue la concesión de millones de euros en créditos en favor de Pescanova a través de la aportación de esas facturas reales sobre una base contractual inexistente, resulta penalmente tipificado en el actual apartado n.º 2 del artículo 390 del código penal vigente en la época de los hechos, relativo a los supuestos de falsedad "Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad".

En relación al segundo argumento, es decir, no reputar a las remesas de facturas como documentos mercantiles, desde un punto de vista estrictamente legal, ya se ha hecho mención del criterio amplio de documento mercantil acogido por la jurisprudencia de la Sala II del T.S. en la medida en que el documento utilizado acredite una operación mercantil, pero, con independencia de lo anterior, lo que es innegable, teniendo en cuenta la realidad de los datos acreditados, es que gracias a esas remesas de facturas y, sólo a ellas, Pescanova recibió cientos de millones de euros por parte de los bancos que las consideraron como documentos mercantiles en la medida en que, "supuestamente", reflejaban la existencia de un contrato de compraventa de pescado anterior.

Es más, para salir al paso de otra de las objeciones realizadas por algunas defensas en el sentido de que las facturas entre la Sociedad y las sociedades instrumentales eran falsas o inexistentes, la realidad acreditada es que, como se ha mencionado, un buen número de esas facturas, "tildadas de falsas", fueron aportadas por Pescanova; otro grupo importante de facturas fueron aportadas por el Sr. Virgilio y un tercer grupo de facturas fue aportado por el Sr. Juan Pablo, administrador de las otras dos sociedades; es decir, se insiste, ni las remesas de las facturas eran falsas, ni las facturas originales emitidas por Pescanova tampoco y precisamente porque existían se ha podido comprobar los códigos de RCM (Red Comercial Mayor) o los altos precios a los que se ha hecho mención; lo que eran inexistentes eran los contratos que le servían de soporte, sin que por ello, ni las facturas, ni las remesas remitidas por ordenador desde la matriz a los bancos pueden catalogarse ligeramente como "falsas" o fuera del concepto de documento mercantil.

DECIMO-PRIMERO.- El siguiente delito por el que han sido acusados en concepto de autores: 1.º.- Eladio; 2.º.- Florian; 3.º.- Fulgencio; 4.º.- Gaspar; 5.º.- Geronimo; 6.º.- Gonzalo; 7.º.- Rodrigo y 8.º.- PESCANOVA SA., es el de estafa continuada y agravada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 250.1.5.ª en relación con el artículo 74 del código penal.

Como es sabido, los elementos de esta figura delictiva, son los siguientes:

a) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido por el ordenamiento jurídico.

b) El engaño debe producir el error en el sujeto pasivo de la acción.

c) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido a ese error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

d) La conducta engañosa debe ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro y e) Existencia de un perjuicio para la víctima.

A los efectos de la precisión del engaño bastante, la jurisprudencia del T.S., en ss. de 17/11/1999; 26/06/2007;

14/03/2012; 30/04/2013 o 23/07/2019 ha precisado que es bastante aquel que se muestra suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, para lo que debe ofrecer una suficiente entidad que permita apreciar -en la convivencia social- que actúa como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Analizando la conducta que aparece descrita en la S.T.S. de 03/04/2013 sobre descuentos bancarios, se decía..."Precisamente el hecho de que esos pagarés se presenten al descuento en un contexto de relaciones financieras con el banco con quien conocidamente mantenía operaciones comerciales con la empresa que simuladamente se hacía aparecer como deudora, otorga a la maniobra todos los ingredientes para ser considerada apta a los efectos de constituir el engaño "bastante" que reclama el tipo penal".

En el presente supuesto, ni había razones por parte de los bancos para desconfiar de su antigua cliente con la que en ningún caso había habido ningún incumplimiento, ni tampoco había surgido ningún motivo por el que la entidad financiera tuviera que empezar a desconfiar de la realidad de la documentación que se le aportaba.

Por otra parte, el tráfico mercantil opera con unos mínimos, pero razonables márgenes de confianza que no imponen a los particulares una obligación a asumir tareas preventivas que, en realidad, corresponden al derecho penal.

Es decir y como respuesta al argumento sobre el alegado deber de autoprotección por parte de las entidades bancarias, en el presente supuesto no consta acreditado ni una manifiesta desidia, ni una falta de diligencia por parte de los bancos acreedores que diluya o haga desaparecer la estafa continuada que el presidente de la matriz, con la colaboración indispensable de los responsables de los departamentos financiero y de administración y del personal de confianza del mismo llevaron a cabo para buscar la ansiada y necesaria financiación bancaria.

El delito de estafa examinado lo es en la modalidad continuada toda vez que la actividad desplegada por el presidente de la entidad y el resto de los acusados se ha prolongado una vez que se constituyeron cada una de las sociedades instrumentales dando lugar a la firma de una serie de contratos de financiación bancaria con diversas entidades y que se extendió en el tiempo.

DECIMO-SEGUNDO.- El tercer delito cometido por los acusados: Eladio, el Sr. Fabio, en grado de tentativa, Fulgencio, Florian, Gaspar, Geronimo, Gonzalo, Hermenegildo y Gumersindo, es el de delito de falseamiento de cuentas anuales u otros documentos, delito que según la sentencia del T.S. de 22/07/2019 trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia de los agentes económicos y financieros propios de una libre economía de mercado.

Su objeto material, según las sentencias del Alto Tribunal de 13/07/2010, 07/03/2013 y 14/12/2015, aparece recogido como un numerus apertus, que incluye además de las cuentas anuales, es decir, las que se formulan al final de cada ejercicio y comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, "otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad", entre los que la jurisprudencia ( ss. T.S. de 07/11/2003, 15/11/2018, 22/07/2019), ha incluido los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, en general todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado); siguiendo en la misma línea, la STS de 22/07/2019 indica que el precepto se refiere a cualquier otro documento que deba relejar la situación jurídica o económica de la entidad, sin exigir que se trate de documentos definitivos o no, sometidos a posibles correcciones.

Que dentro del concepto de cuentas anuales se encuentran recogidos las indicadas, se corresponde con el contenido del artículo 254 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), conforme al que, las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. Por su parte, el artículo 172 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) disponía que las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria y añadía en su apartado 2 que esos documentos deberían ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio; como complemento al anterior, el artículo 171 de la LSA atribuía a los administradores la obligación de formular las cuentas anuales.

En cuanto a la responsabilidad de estos últimos, el artículo 133 de la LSA disponía que los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, responderán solidariamente, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél. No obstante, estas disposiciones como ha tenido ocasión de indicar el T.S. en la sentencia 234/2010, de 11 de marzo, la responsabilidad de los miembros del Consejo de administración no se extiende a los hechos delictivos cometidos por otros cuando no conozcan su existencia o cuando no hubieran incumplido su obligación de vigilar una concreta conducta de los terceros autores materiales del delito.

El delito se comete cuando se falsean las cuentas "de forma idónea" para causar un perjuicio económico, distinguiéndose dos apartados según llegue o no a producirse.

El hecho de que el verbo empleado en la acción sea "falsear", implica que los documentos falseados no reflejen la verdadera situación económica o jurídica de la entidad, lo que exige la existencia de dolo, es decir, el conocimiento por parte del autor de que el documento en cuestión contiene datos que no reflejan esa imagen fiel de la situación económica o financiera de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad.

Por otra parte, la característica de este tipo de delitos especiales, según el Tribunal Supremo es el dominio que el sujeto activo ejerce sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se encuentra necesitado de protección por un tipo penal como el artículo 290.

En consecuencia, según los datos expuestos, los elementos de este delito son:

1.º) Que el acusado ostente la condición de administrador de hecho o de derecho.

2.º) Que las cuentas anuales u otros documentos que reflejen la situación jurídica o económica de la sociedad hayan sido falseados.

3.º) Que ese falseamiento sea idóneo para causar un perjuicio económico a la sociedad, a los socios o a un tercero y 4.º) Que el acusado haya intervenido de alguna forma relevante en la formulación, confección o configuración de las cuentas o de los otros documentos. El primer requisito, esto es, que el autor del delito sea el administrador de hecho o de derecho, (concepto que sería equivalente al exigido jurisprudencialmente al hablar de dominio del hecho), requiere algunas precisiones. El artículo 236.3 de la LSC dispone que, a los efectos de la responsabilidad, "tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeña sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 16/02/2017 indicó que..."se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales", o en palabras de la sentencia de 26/07/2006,... "quien de hecho manda o gobierna desde la sombra".

No obstante, en casos como el presente, donde las decisiones se adoptaban por los órganos ejecutivos de la Sociedad, debe concretarse en quien recaía el requisito legal de ser el administrador de hecho o de derecho.

En principio, debería descartarse la idea de que tal requisito sólo pudiera concurrir en quien materialmente ha llevado a cabo la falsedad en cuestión para incluir a quien ha desempeñado o ejercido una situación de liderazgo efectivo de la entidad encargado de adoptar las decisiones al respecto; por otra parte, habría que precisar si el órgano de administración de la sociedad ostenta tal condición; a este respecto, la sentencia del T.S. de 21/11/2017 señalaba que "...el mero hecho de pertenecer al Consejo (de administración) no determina la responsabilidad por los todos los acuerdos adoptados por este...".

En lo que afecta al presente supuesto, las pruebas practicadas en el plenario han evidenciado que, con independencia de otros responsables o empleados de la Sociedad, ninguno de los miembros del Consejo de administración, exceptuado el presidente de la matriz, conocía la situación de déficit de Pescanova hasta la reunión celebrada a instancias del presidente del 25/02/2013, lo que hace innecesario más explicaciones, con la siguiente precisión:

En el ínterin entre la reunión del 25/02/2013 y la del Consejo de administración del 27/02/2013, tuvo lugar la del Comité de auditoría, -respecto del que ya se indicó que, entre sus funciones, se encontraban las de información, asesoramiento y supervisión de los servicios de auditoría interna, así como el conocimiento del proceso de información financiera y de los sistemas de control interno de la Sociedad, lo que suponía que antes de formularse las cuentas anuales por el Consejo de administración, debían ser revisadas por el Comité de auditoría y dar su conformidad-.

Como se desprende del cometido asignado estatutariamente al Comité, al que asistieron, los responsables de la elaboración y supervisión de las cuentas, es decir, el jefe del departamento de administración y responsable de la elaboración de las cuentas, Sr. Fulgencio; el auditor interno, Sr. Gaspar y el auditor externo, Sr.

Donato y los dos miembros del propio Comité a los que los anteriores debían informar, esto es, su presidente, Sr. Constantino y uno de los consejeros asistentes a la reunión del día anterior, Sr. Fabio, los primeros informaron a los dos miembros del Comité de auditoría los buenos resultados económicos del ejercicio y los resultados positivos e incluso mejores que en el ejercicio anterior, añadiendo el Sr. Donato que a falta de una escasa documentación pendiente, no haría salvedad alguna a las cuentas elaboradas por el departamento de administración y que iban a ser formuladas por el Consejo de administración del día siguiente.

Sin embargo, el Sr. Fabio, conociendo por la información ya avanzada de los encargados de la elaboración y supervisión de las cuentas el resultado positivo del ejercicio 2012 y la información facilitada por el presidente el día anterior acerca de la necesidad de aportar entre los reunidos 50.000.000 € para pagar una cuota de un préstamo sindicado de 150.000.000 €, dato que no encajaba con los más de 140.000.000 € de activo que figuraban como tesorería, ni hizo ningún comentario a lo que el día anterior les había revelado el presidente, ni puso en conocimiento de los encargados de la elaboración y fiscalización de las cuentas la discrepancia entre los datos avanzados por el presidente acerca de la falta de liquidez y los buenos resultados de las cuentas que anticipaban los encargados de elaborar y supervisar las cuentas anuales que se iban a formular al día siguiente y ello, aunque esas cuentas y buenos resultados se referían al ejercicio de 2012, es decir, a fecha de 31/12/2012, por lo tanto, con dos meses de diferencia a la fecha en que iba a tener lugar la reunión del Consejo de administración (27/02/2013), pero en el bien entendido que la situación económica no podía ser tan diferente en esta última fecha como para no poder hacer frente a la cuota del préstamo.

Por lo tanto, deduciéndose que el Sr. Fabio conoció desde el 26/02/2013 que el resultado de las cuentas que habían sido elaboradas por el departamento de administración, revisadas por el auditor interno y fiscalizadas por el auditor externo no respondían a lo que les había transmitido el presidente y ostentando por su condición de ser miembro del Comité de auditoría una misión de supervisión de las mismas, en la medida en que conoció que las cuentas presentadas por sus responsables no reflejaban la imagen fiel de la Sociedad que les había transmitido el presidente de la Sociedad, incurrió en la comisión de un delito de falsedad contable del artículo 290 del código penal, en grado de tentativa derivada del hecho de que no llegaran a formularse, precisamente porque fue en ese Consejo de administración del 27/02/2013 cuando los Sres. Segismundo y Teodulfo explicaron al resto de consejeros que el motivo de la reunión convocada por el presidente de la entidad del 25/02/2013 fue la falta de tesorería para hacer frente al vencimiento de una cuota de 50.000.000 € de un préstamo sindicado de 150.000.000 €, lo que demostraba de forma patente la discrepancia entre la situación real de la Sociedad y la que aparecía reflejada en los libros dando lugar a que las cuentas fueran retiradas.

Pues bien, si los miembros del Consejo de administración no supieron hasta esa reunión que las cuentas que iban a formular no reflejaban la situaciónreal de la Sociedad, resultaba claro que la responsabilidad por la autoría de las cuentas había que buscarla en los responsables dentro del departamento encargado de su elaboración, es decir, los Sres. Fulgencio y Geronimo; el responsable del departamento financiero, Sr. Florian , al haber participado activamente en las actividades de financiación ficticias de la matriz; a la persona de confianza del presidente, Sr. Hermenegildo, para llevar a cabo cuantas actividades fueran necesarias para disminuir las deudas frente a las entidades bancarias; al responsable de la auditoría interna, Sr. Gaspar, que habiendo participado activamente en la financiación irregular de la matriz, avaló el resultado positivo de las cuentas anuales y, al responsable de la auditoria externa, Sr. Donato que no hizo salvedad alguna en el resultado de esas cuentas.

Ya se indicó que Eladio, reconoció en el plenario que la decisión última de llevar a cabo estas formas irregulares de financiación fue suya, justificándola en que la Sociedad se vio abocada a utilizarlas para la financiación de la matriz y sus filiales ante la contracción de la financiación bancaria y la dificultad de que las entidades financieras siguieran financiando a la entidad como lo habían hecho con anterioridad a 2008 y entre esas formas de enmascarar la situación económica, reconoció que en la contabilidad se hacían neteos, se utilizaban créditos documentarios, sociedades instrumentales o facturas de antiguos o inexistentes clientes para soportar contratos de factoring o de descuento de efectos; también añadió que la Sociedad puso en conocimiento de la propia CNMV en abril de 2013 las citadas prácticas irregulares, la existencia de ciertas sociedades que no estaban en el perímetro de consolidación como EFRIPEL, AMERICAN SHIPPING, MEDOSAN, ANTARTIC SEA FISHERIES y PORVENIR e incluso en una llamada telefónica anticipó al organismo regulador que quizá los créditos documentarios no estaban bien contabilizados.

Ahora bien, sin perjuicio de que conociera esa financiación irregular, resultaba obvio que una Sociedad del volumen de Pescanova tenía que contar con gente de su confianza que llevara a la práctica esa inveraz contabilidad y para ello se sirvió de la colaboración de personas de su confianza situadas en departamentos estratégicos o de antiguos empleados que con conocimiento de la difícil situación económica de la entidad se convirtieron en los elementos indispensables para crear las bases (a través de las propias sociedades instrumentales, la mecánica de los créditos documentarios, los neteos o la disminución de la deuda financiera sacando fuera del perímetro de consolidación a determinadas sociedades) para sustentar la infinidad de créditos bancarios y, así se ha acreditado:

a) Cómo los Sres. Fulgencio y Gaspar se encargaron a través de American Shipping S.A. de que el importe de los créditos documentarios en los que la matriz suplantó a sus filiales e incluso al órgano de gestión de American Shipping S.A., llegara a la contabilidad de la matriz.

b) Cómo el Sr. Gaspar insistía, a diestro y siniestro, en los correos remitidos a los jefes de área y responsables de las filiales en la necesidad de netear y de disimular deuda bancaria.

c) Cómo el Sr. Gonzalo, no sólo cumplía los neteos ordenados, sino que contrataba con las sociedades instrumentales, tanto en beneficio de la propia Pescafina, como para apoyar la financiación de la matriz.

d) Cómo el Sr. Florian y más tarde los Sres. Gaspar, Fulgencio y Geronimo, se pusieron en contacto con los administradores de las 12 sociedades instrumentales para contratarles en la externalización de la llevanza de la contabilidad de las citadas sociedades, asegurándoles que Pescanova se encargaba de llevar el negocio, limitándose sus gestiones a contabilizar los documentos que la matriz le mandaba y a la firma de los pagarés de acuerdo a las cantidades resultantes de la contabilización los bancos confiando estos últimos en que las gestiones realizados por la matriz correspondían a operaciones comerciales efectivas.

e) Cómo el Sr. Florian, como director financiero, no solo se encargó de obtener financiación para la compañía en las épocas de bonanza, sino también de defender los intereses de la Sociedad ante los bancos cuando se utilizaban algunos de esos mecanismos de financiación ficticios que incluso, al igual que otros altos cargos, suscribió algunos de los contratos de financiación de Pescanova sobre la base de las remesas de las facturas de compraventa de pescado en realidad inexistentes.

f) Cómo el Sr. Florian se encargó de que su amigo Juan Pablo constituyera otras dos sociedades para realizar operaciones ficticias de compraventa de pescado que sirvieran de soporte real para los contratos de financiación.

Pero la responsabilidad penal por este delito no fue sólo del presidente de la Sociedad, tal como se ha acreditado y él mismo reconoció, de la limitada del Sr. Fabio en la forma que se ha indicado, o de los cuatro citados, - Fulgencio, Florian, Geronimo, Gaspar y Gonzalo -, en la forma descrita; sino que la responsabilidad penal según se deduce de los hechos declarados probados se extendió, además de los citados, a otros dos acusados: el Sr. Hermenegildo y el Sr. Donato.

En relación al Sr. Hermenegildo, su participación en los hechos deriva no sólo de los documentos que acreditan su efectiva participación en operaciones económicas que influyeron decisivamente en la imagen fiel de la contabilidad de la Sociedad sino, en el propio reconocimiento de su participación en el plenario donde, efectivamente, por decisión del presidente, manifestó haber participado directamente en varias de ellas y así, en relación a Novapesca Trading S.L., sociedad de cartera perteneciente a la matriz, ubicada en las mismas oficinas que ésta y de la que algunas veces actuó como administrador solidario con el presidente, a petición de éste y, durante el tiempo que duró el apoderamiento, firmó 8 contratos de asunción de deuda de cantidades millonarias que Pescanova había contraído con las sociedades instrumentales. Igualmente, en representación de Novapesca Trading S.L. participó en la venta a final del ejercicio 2010 de EFRIPEL a la sociedad World Frost, propiedad del acusado Juan Pablo por 10.000 euros, con posibilidad de recompra antes de finalizar el ejercicio, también participó en la utilización de Cuvimarket, sociedad española de capital namibio, donde Novapesca Trading S.L. aparcaba las acciones de Novanam Limited a finales de ejercicio, volviéndose a comprar a principios del ejercicio siguiente. igualmente, a petición del presidente y como mandatario de Pescanova, actuó en concepto de fiador de las sociedades de Argentina, Argenova, Medosan y de la uruguaya, American Shipping.

Con respecto al Sr. Gumersindo :

a) No efectuó la menor objeción desde que asumió la responsabilidad de auditor externo en nombre de BDO Auditores S.L. a las cuentas anuales de los ejercicios 2009, 2010, 2011 ni tampoco cuando dio el visto bueno a las elaboradas en el 2012.

b) Emitió su parecer favorable en los informes de gestión intermedia trimestrales o en las periódicas informaciones financieras semestrales desde el 2009 que no sólo siempre fueron positivas sino que se iban incrementando paulatinamente año tras año.

c) Avaló documentalmente los datos necesarios para la aprobación de las ampliaciones de capital del 2009 y de 2012, llevando a cabo en relación a estas últimas un procedimiento de "due diligence" con motivo de la revisión de las cuentas consolidadas limitada al mes de mayo firmando una "comfort letter" dirigida especialmente a avalar a BNP PARIBAS, como entidad coordinadora global y aseguradora de la ampliación de capital, verificando la corrección de determinados cálculos y la conformidad de la información financiera suministrada con sus respectivas fuentes.

d) Entre las tareas de supervisión pasaron por unos u otros miembros de BDO los expedientes de los créditos documentarios con las enormes cifras concedidas por los bancos y su falta de coherencia con:

- Las cifras de las importaciones.

- Los datos de la Agencia Tributaria.

- Los del Banco de España a través de la CIRBE.

- La documentación presentada por la sociedad a los bancos y la que debía haberse presentado.

- Las cifras de compras que figuraban en la Memoria o en las propias cuentas anuales.

- El hecho de que las exportadoras fueran filiales de la Sociedad, lo que era un dato más que suficiente para poner en tela de juicio la contratación de esos productos financieros.

- También se ha reflejado que conociendo los neteos no ponía objeción o, que conociendo las operaciones con las sociedades instrumentales manifestara que no fueran objeto de especial revisión.

Por lo demás, el Sr. Gumersindo tuvo a su disposición desde 2009:

- Toda la documentación de la Sociedad.

- Los datos contables.

- Los contratos de factoring con los bancos -que fueron calificados en los diversos Memorandum como "sin recurso" sin haber examinado si la cedente había cumplido con la obligación que le correspondía- - Las enormes cantidades de las pólizas de descuento anuales.

- Los contratos con las sociedades instrumentales a las que no circularizaban sin percatarse de que sus operaciones representaban el 80% de las operaciones de Pescanova; que varias de ellas compartían administradores y auditores; que no había contratos reales que soportaran las transacciones; que la documentación que entregaban a los bancos (remesas de facturas) no era exacta; que unas veces actuaban como compradoras, otras como vendedoras y después variaban; que a través de contratos de asunción de deuda entre la matriz y Novapesca Trading S.L. aquella se deshacía de las deudas contraídas a final de año y luego las recuperaba; que Pescanova anulaba operaciones de ventas millonarias a final de año; que los precios eran superiores a los de los mismos productos en otras sociedades; que examinados los contratos de créditos documentarios en sus Memorandum, consideraron que no que no era una deuda para la Sociedad; que no compararon las cifras de ventas con el volumen que llegaron a alcanzar; que pese a constar la cuenta de proveedores 404042900 no se percataron que a través de ella la matriz estaba financiándose a costa de las filiales utilizadas sin su consentimiento para tal fin; que los informes emitidos con motivo de la formulación de las cuentas anuales de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 fueron sin salvedades; que en el folleto la ampliación de capital de julio de 2012 a los que se acompañaban las cuentas anuales consolidadas de los tres ejercicios y los estados financieros intermedios del primer trimestre de 2012, en los que no figuraba la deuda financiera se hacía constar que las cuentas habían sido auditadas favorablemente y sin salvedad y que la sociedad emisora había cumplido todos sus compromisos financieros sin riesgo alguno de vencimiento anticipado de sus obligaciones.

No puede acogerse, como se ha pretendido por las defensas, que la ausencia de control en la labor de auditoria externa con respecto a Pescanova respondiera a una mera discrepancia contable en cuanto a la interpretación de las normas de contabilidad con respecto a las elaboradas por la matriz, revisadas por el auditor interno y supervisadas por aquella, pues de ser así, debería haber hecho constar las discrepancias y figurar alguna salvedad, pero lo cierto es que todos los informes llevados a cabo desde que saltaron las alarmas después de la reunión del 25/02/2013 y que dieron lugar:

a) A los diversos requerimientos a la Sociedad por parte de la CNMV y a la emisión por parte de la entidad supervisora de varios informes, así como a la emisión de lo ocurrido con las dos testificales prestadas de los responsables del organismo regulador, ya relatadas.

b) Al informe elaborado por la firma de letrados especialistas en concursos LENER, contratados a propuesta del Consejo de administración de la Sociedad para averiguar el motivo de la deuda financiera, antes de que la citada firma aconsejara a la Sociedad que dada la situación deficitaria comprobada, presentara un concurso voluntario de acreedores.

c) Al informe elaborado por KPMG a petición del propio Consejo de administración de la Sociedad, que al igual que ocurriera con los dos anteriores, conoció los datos de la contabilidad de Pescanova.

d) Al posterior análisis de la contabilidad de la Sociedad por parte de los peritos propuestos por Luxempart.

e) Al informe que, de forma más limitado realizó la UDEF de los factoring contratados por Pescanova desde el 01/01/2012 al 06/03/2013 y por los que percibió 499.118.789,39 €, de los que 487.420.780,25 € carecían de base contractual alguna y f) Al informe elaborado por la administración concursal que de forma contundente, rigurosa y sometida a los principios de las normas del concurso concluyó la falta de fiabilidad de la contabilidad de la Sociedad, lo que les obligó a los efectos del cometido que les fue encargado por el juzgado de lo mercantil a acudir a los datos de la Agencia Tributaria, del Banco de España y de los bancos financiadores de la matriz para conocer la deuda financiera de la Sociedad.

Todos ellos, tras el examen de la misma contabilidad que analizó el responsable de la auditoría externa, cada uno con sus conclusiones analizadas por separado, coincidieron en que la contabilidad de Pescanova era inexacta, contenía neteos y no reflejaba la imagen fiel de la Sociedad.

Ya se indicó anteriormente que tampoco le era exigible al auditor externo conocer la finalidad pretendida por Pescanova, es decir, que descubriera que lo que se ha venido llamando prácticas irregulares tenía por objeto su financiación, sino sencillamente, lo que fue suscrito en su día y aparecía en las cartas de encargo "el objetivo de nuestro trabajo es obtener una seguridad razonable de que las cuentas anuales están libres de errores o irregularidades significativas".

Por lo tanto, ante una Sociedad netamente incumplidora de las obligaciones de llevar una contabilidad que reflejara la situación real de la matriz y una auditora externa relajada ante los resultados fijados por aquella, el resultado fue el inicio de este procedimiento penal y los enormes perjuicios económicos derivados de la comisión de determinados ilícitos penales durante varios años, sin que ni la Sociedad auditada ni los responsables de velar porque aquella reflejara la imagen fiel de su situación en sus cuentas, cumplieran el contenido de sus obligaciones de transparencia hacia terceros.

El segundo elemento del delito es que las cuentas o los otros documentos a los que se refiere el precepto hayan sido falseadas, es decir, alteradas o modificadas en relación a lo que debería ser su contenido correcto, y ello, a través de cualquiera de los mecanismos establecidos en el artículo 390 del código penal.

Para la acreditación de este elemento debe acudirse de nuevo a los hechos probados, esto es: cómo se ocultó deuda en los ejercicios 2010, 2011 y 2012; cómo se anuló por la administración concursal las operaciones sin contenidos; cómo se reexpresaron o reformularon las cuentas de algunos ejercicios y cómo, en definitiva, la propia Sociedad reconociendo las opacidades contables realizadas durante los últimos años, -sin que BDO hubiera opuesto obstáculo alguno pese a comprobar la falta de coincidencia de los datos que se reflejaban con los soportes documentales,-fue reconociendo en abril de 2013 ante la CNMV, los neteos, la cifra de los créditos documentarios que con anterioridad estaba en otra cuenta de la contabilidad de Pescanova, la falta de base de las sociedades instrumentales y cómo estas sirvieron de base a los factoring.

Sólo a modo de ejemplo de ese desfase económico de las cuentas del ejercicio 2012, elaboradas, como en los ejercicios anteriores por el departamento de administración, cuyo responsable era el Sr. Fulgencio, con la supervisión del auditor interno Sr. Gaspar y revisadas sin salvedades por el Sr. Donato, se exponen los dos gráficos siguientes atendiendo a los datos de Pescanova y a los que fueron tenidos como imagen de la situación económica de la Sociedad elaborados por la administración concursal:

GRUPO PESCANOVA Datos según la Sociedad Según la admón. concursal 27/02/2013 Importe real Pasivo 1.759.296.000 € 4.218.489.000 € Deuda financiera 1.034.839.000 € 3.545.270.000 € Patrimonio neto 653.890.666 € -1.487.061.000 € Resultado ejercicio 36.600.000 € -792.423.000 € PESCANOVA SA.

Datos según la Sociedad Según la admón. concursal 27/02/2013 Importe real Pasivo 841.374.000 € 2.955.003.000 € Deuda financiera 787.393.000 € 2.473.161.000 € Patrimonio neto 395.728.000 € -1.522.549.000 € Resultado ejercicio 17.719.000 € -569.978.000 € El tercer elemento del delito es que el falseamiento de las cuentas sea idóneo para causar un perjuicio económico a la sociedad, a los socios o a un tercero.

Bastaría traer a colación las pérdidas sufridas por los consejeros accionistas, por algunos acusados accionistas, por los testigos accionistas que han acreditado haber invertido en los últimos años antes de febrero de 2013 y, por supuesto el resultado deficitario de la Sociedad tras el concurso de acreedores, como datos concluyentes del citado requisito.

El último elemento es la intervención de los acusados en la formulación, en la confección o configuración de las cuentas o en los libros de contabilidad y así en efecto se ha demostrado que bajo la dirección y coordinación del presidente: - a) El auditor interno dio órdenes para que se neteara y ocultara la deuda.

- b) Se crearon sociedades ficticias cuyos resultados económicos irreales pero boyantes se reflejaban en la contabilidad dando una imagen que no coincidía con la situación económica y financiera de la Sociedad.

- c) Se suscribieron créditos bancarios y factoring sin base contractual que ni la administración de la Sociedad, ni el auditor interno, ni el externo consideraron fuera deuda, alterando y modificando las partidas contables hasta llegar a dar una visión saneada de la situación económica y financiera de la Sociedad.

El delito del artículo 290 debe apreciarse en forma continuada porque se cometió, al menos, en los ejercicios 2009, 2010, 2011 y en grado de tentativa en el 2012; por lo tanto, estamos ante un delito continuado del artículo 74.1 del código penal.

Se trata, en el caso, de una pluralidad de acciones ejecutadas de modo reiterado siguiendo un plan ya diseñado por el presidente en colaboración estrecha con los responsables de los departamentos encargados de la elaboración de las cuentas y de su supervisión, y ello de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 10/12/2004, al decir...

"nos encontramos ante un delito continuado cuando de forma persistente y con un plan de acción único produce modificaciones en los balances correspondientes a cada uno de los años"; en términos semejantes, en la más reciente de 04/03/2020, ya citada.

La citada continuidad no es de aplicación al Sr. Fabio que, como se ha anticipado sólo tuvo conocimiento de que las cuentas no reflejaban la imagen fiel de la sociedad en relación a las cuentas elaboradas del ejercicio 2012 que, al no haberse formulado, deben entenderse cometido en grado de tentativa.

Con independencia de considerar la figura de un concurso ideal entre este delito, los anteriores y el que luego se examinará, y con objeto de precisar la responsabilidad por la que deben responder los acusados de los que se ha hablado, la propia naturaleza del tipo impide que todos sean autores en sentido estricto del artículo 28 del código penal, ya que para ello se requiere ser administrador de hecho o de derecho y, tal condición sólo la tenían quienes ostentaban la condición de miembros del Consejo de administración, como era el caso del acusado Sr. Fabio, o de este cargo y además, presidente ejecutivo de la Sociedad, Eladio, quienes eran administradores de derecho. Por lo tanto, habría que determinar si la responsabilidad de los otros acusados responde al criterio de cooperación necesaria.

A la hora de precisar las diferencias entre este tipo de cooperación con la coautoría, por una parte, y la complicidad, de otra, las SSTS: 960/2009, de 16 de octubre, 391/2010, de 6 de mayo, 776/2011, de 20 de julio, 927/2013, de 11 de dic y 23/2015, de 4 febrero, indican que la coautoría se diferencia de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Así, será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

En lo que aquí interesa, existirá cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

Por su parte, la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria, existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Lo decisivo es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores y al respecto, la STS 526/2013, de 25 de junio, afirma que el cómplice no es más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquellos anima y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.

En los hechos probados se ha mencionado que el presidente de la Sociedad con el fin de seguir consiguiendo que la empresa continuara ante las dificultades de acceder a la financiación bancaria en las condiciones a las que había accedido con anterioridad, contó con la colaboración indispensable de los responsables de los departamentos financiero y de administración y de la lealtad de otras personas de su staff. Todos ellos eran conscientes de que la colaboración que prestaban desde su puesto de trabajo era no sólo determinante de la finalidad de continuar la actividad de la Sociedad en su conjunto, sino también que esa concreta actividad no era más que una pieza del doloso plan necesario para sortear las dificultades de la financiación bancaria y obtener la tesorería necesaria para salir adelante en una situación de crisis financiera como la vivida a partir de los años 2009 a 2012.

DECIMO-TERCERO.- El cuarto delito cometido por los acusados Eladio, en concepto de autor, Gumersindo , como cooperador necesario y las mercantiles Pescanova y BDO Auditores S.A., es el del artículo 282 bis, párrafo segundo, del código penal, identificado en el escrito de la acusación pública como de falseamiento de información económica y financiera y, en las de las acusaciones particulares como delito de estafa de inversores y de crédito, en relación con el artículo 288 y 31 bis del código penal con respecto a las personas jurídicas.

El referido artículo castiga a "los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearen la información económica-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio".

Es decir, siguiendo la doctrina marcada por la sentencia T.S. de 22/07/2019 (caso CAM), lo importante del tipo penal no es publicar datos falsos, sino simplemente falsear la información económico-financiera; dicho de otra manera, el delito no va dirigido a castigar a quien difunde la información falsa, sino a quien falsea los recursos, las actividades o los negocios presentes y futuros de una sociedad. Ahora bien, para que concurra el delito, es necesario que la información falsa:

a) Se refiera a una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, b) Se trate de información contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros y, c) Se trate de las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores.

- Es igualmente necesario el dolo que debe abarcar la falsedad de la información y un elemento finalista consistente en obtener una aportación de capital.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 290 del código penal, no se exige que el falseamiento de la información sea idóneo para causar un perjuicio al inversor o financiador; no obstante, ha de entenderse que, como ocurre en general con los delitos básicos de falsedad documental, se excluyen las falsedades burdas no aptas para alterar el tráfico jurídico, debiendo apreciarse una mínima capacidad de la información falseada para captar la inversión o el crédito.

Trasladando estos requisitos a los hechos probados, el presidente de la Sociedad se hizo expresamente responsable de los documentos denominados "Nota sobre Acciones" y "Registro de Acciones" que figuraban en el folleto de emisión de acciones que fueron inscritas en la CNMV tras aprobarse en el Consejo de administración de 12/07/2012 y que supuso una ampliación de capital de 124.956.740 €. y que bajo la responsabilidad última del presidente ofrecían como información financiera fundamental la contenida en las cuentas anuales individuales y consolidadas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, figurando además que las indicadas cuentas habían sido auditadas favorablemente y sin salvedad y que la sociedad emisora había cumplido todos sus compromisos financieros sin riesgo alguno de vencimiento anticipado de sus obligaciones; tal como se ha recogido en los hechos declarados probados, (tomo 6, folios 2992 a 3067). El otro coacusado de este delito, en concepto de cooperador necesario es el auditor externo, de conformidad con lo ya expuesto con respecto al cooperador necesario y a la mención al respecto en la S.T.S. de 23/02/2018 cuando dijo...:

"la aportación del auditor avalando con su informe, cuando es necesario en tanto que exigido por la ley, unas cuentas que sabe que ocultan la imagen fiel, dada la relevancia de la misma, debe ser considerada como constitutiva de cooperación necesaria, ya que el informe de auditoría, como pone de manifiesto la doctrina autorizada, opera como un elemento de seguridad de enorme trascendencia para la correcta valoración de la información suministrada por las sociedades a través de la publicidad de sus cuentas anuales", y, no cabe duda de que toda la documentación publicada por la CNMV indicativa de la situación económica-financiera de Pescanova estaba avalada por quien se encontraba al frente de la auditoría externa.

La responsabilidad personal en concepto de autor de Eladio y del cooperador necesario, Gumersindo, acarrea la responsabilidad penal, de conformidad con el artículo 31 bis y 288 del código penal, de las sociedades PESCANOVA S.A. y BDO Auditores S.L.

Expuestos los elementos y características de los cuatro delitos mencionados y cómo los acusados, bajo las directrices del presidente de la Sociedad, planearon la forma de acceder al crédito bancario, necesariamente debe plantearse la relación entre los delitos examinados.

DECIMO-CUARTO.- Como se ha indicado, el plan diseñado para tratar de sortear la crisis financiera empezaba por la necesidad de crear una ficción consistente en aparentar que Pescanova tenía abundantes y cuantiosas relaciones comerciales con distintas mercantiles de compraventa de pescado que servirían de base para concertar créditos financieros (delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares y estafa);

conseguido lo anterior y adaptadas convenientemente las cuentas anuales y documentos afines con unos resultados que aparentaban ser una institución de importantes beneficios y sin apenas deuda financiera y auditada por una de las entidades más reputadas en la materia, se continuó la trayectoria penal con la intención de captar terceros inversores que aliviaran a la Sociedad de la presión y rigidez de los innumerables préstamos y créditos de todo tipo.

Esta sucesión de actos no ha sido entendida por el tribunal como distintos delitos sin relación entre sí, sino una serie de actividades delictivas concatenadas en el tiempo y dirigidas al fin último de conseguir inversores; de ahí que se entienda que los cuatro delitos cometidos por el núcleo de acusados que, presididos por su presidente como máximo responsable de la entidad, coincidían en su quehacer con la finalidad de disimular su mala situación económica para atraer inversores da pie a la existencia de un múltiple concurso medial de delitos que se inicia con la falsedad en documento mercantil cometida por particulares del artículo 392, en relación con el 390, de forma continuada; continua con la estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.5.ª,igualmente continuada, llega a la falsedad de cuentas anuales y otros documentos, también continuada y, concluye con la denominada estafa de inversores.

La viabilidad de este múltiple concurso medial es admisible en la medida en que los bienes jurídicos de los 4 delitos son compatibles y pueden sucederse en un mismo plan delictivo.

De hecho, a los efectos de comprobar si tal configuración es adecuada, se ha realizado una muestra de otros casos jurisprudenciales en los que, con relativa frecuencia, el Tribunal Supremo ha apreciado el concurso medial entre la falsedad en documento mercantil y la estafa y, de otra parte, en resoluciones recientes y relacionadas con asuntos derivados de la Audiencia Nacional, también se ha pronunciado acerca de la posible concurrencia de un concurso medial de los delitos de estafa, falsedad de cuentas anuales u otros documentos y la denominada estafa de inversores del artículo 282 bis del código penal.

La existencia de un concurso medial de delitos entre la falsedad mercantil cometida por particulares y la estafa se encuentra admitida, entre otras, en las ss.T.S. de 23/07/2019, 09/05/2019, 09/04/2019 o 15/10/2018, 14/07/2009.

Por otra parte, la sentencia del T.S. de 22/07/2019 (caso CAM) analizó si en el citado caso, la relación entre los artículos 290 (falsedad de cuentas anuales) y 282 bis (la denominada estafa de inversores) era la propia de un concurso de leyes o la derivada de un concurso ideal o medial de delitos.

En el citado caso se decía que la conducta considerada típica para la aplicación de ambos preceptos era la misma, se circunscribía al estado económico- financiero de la CAM en el primer trimestre de 2011. Pero, decía entonces el T.S., partiendo de unos mismos hechos considerados delictivos bajo los dos preceptos, esto es, el artículo 290, de una parte y el 282 bis, de otra:

"El artículo 290 exige, además del falseamiento, que éste sea idóneo para causar un perjuicio económico a la misma sociedad, a los socios o a terceros. El artículo 282 bis, por su parte, además de otros elementos, exige que el falseamiento se haga con la finalidad de captar inversores, depositantes o de obtener financiación".

Y seguía diciendo... el bien jurídico protegido del delito de falsedad de cuentas anuales, según decía la STS de 02/11/2004 es el derecho de los destinatarios de la información social a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica d la sociedad; mientras que el bien jurídico del artículo 282 bis, al estar incluido dentro de los delitos contra el mercado y los consumidores, puede identificarse con el derecho de quienes operan en esos mercados a la transparencia y a recibir información veraz por parte de las sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores... Además, seguía diciendo, si bien el delito de falsedad de cuentas anuales u otros documentos no exige una característica especial en la sociedad a la que pertenecen las cuentas o documentos falseados, en el artículo 282 bis, se requiere que la sociedad sea una de las que emiten valores negociados en los mercados de valores y que quien falsea la información lo haga con intención de obtener una aportación de capital. Por lo tanto, concluía, la conducta que se describe en el artículo 290 es más amplia que la tipicidad que recoge el artículo 282 bis." Teniendo en cuenta que la doctrina científica y jurisprudencia ( STS 06/07/2017; 21/07/2016; 24/02/2015;

30/06/2015 y 01/10/2015) concuerdan en considerar que el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho puede ser subsumido en dos o más preceptos penales, de los cuales sólo uno debe ser aplicado, de conformidad con los criterios del artículo 8 del código penal, pues en otro caso se quebrantaría el principio del "non bis in ídem", de los requisitos expuestos, el T.S. deducía que los dos preceptos en cuestión que tienen unos requisitos comunes y otros diferentes, puede ocurrir que, en realidad, la falsedad de las cuentas o de los otros documentos de que habla el artículo 290 del código penal sea idónea para causar un perjuicio económico y que la publicación de esa información tenga como finalidad la captación de inversores o de financiación, de tal manera que de concurrir ambos preceptos, -seguía diciendo la sentencia que se comentapor concurrir los requisitos de los dos delitos, resultaría de aplicación el artículo 282 bis, bien por ser más especial en cuanto se refiere a entidades emisoras de valores o bien, atendiendo al principio de alternatividad, por estar más castigado.

Es decir, y resumiendo, la indicada sentencia, ante una cuestión de hecho semejante en la que se planteó si la relación entre los dos preceptos era la propia de un concurso de normas a resolver por el artículo 8 del código penal o, la de un concurso medial de delitos, porque cada uno de los preceptos penales exigen unos requisitos que sólo coinciden parcialmente, se inclina por entender que la relación entre ellos es la de un concurso medial.

La sentencia del T.S. 04/03/2020 (caso Forum), da un paso más y aunque no aplica al caso el concurso medial, sí prevé la posibilidad de que exista una relación concursal entre la estafa (art.248), el falseamiento de las cuentas anuales u otros documentos (art. 290) y el falseamiento de información económica y financiera (art.

282 bis).

El apartado en el que se plantea el tema que, por su interés, se transcribe, dice así:

"En el décimo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim. denuncia la vulneración del principio non bis in ídem en relación al delito de falsedad en las cuentas anuales, pues entiende que se describe un acto de autoencubrimiento de la estafa ascendiendo a categoría de causa de la misma sin tener en cuenta que el artículo 290 tipifica la falsedad impropia que integra el perjuicio patrimonial.

No cabe duda de que es posible que el mecanismo engañoso que caracteriza al delito de estafa puede concretarse en la elaboración de unas cuentas anuales de una sociedad que proporcionen una imagen de la entidad, que no respondiendo a la realidad, determine a unas personas concretas a realizar actos de disposición en perjuicio propio o de tercero. Una conducta de esta clase podría dar lugar a situaciones de concurso entre los delitos previstos en los artículos 290, 282 bis y 248 del código penal. En el caso (sigue diciendo la referida resolución), no es necesario proceder al examen de esta cuestión pues no se declara probado que la falsedad de las cuentas fuera un dato que hubiera determinado a los inversores a entregar su dinero a Forum"...

En los hechos probados de la presente resolución, se ha recogido esa idea adaptándola al caso; es decir, lo que se ha venido a decir es, precisamente, lo que en los hechos probados de la sentencia del caso Forum no se acreditó, esto es, que para captar inversores (art. 282 bis), era necesario convencerlos de la buena situación económica de la Sociedad (art. 290), y ello requería, previamente, conseguir dinero de los bancos utilizando contratos inexistentes (arts.392 y 248).

Por lo tanto, en el presente supuesto sí concurre el punto de partida al que se refería la indicada sentencia, con dos particularidades que no impiden su aplicación:

- De, una parte, se añade un cuarto delito en el concurso medial, el de valerse de un documento mercantil falso.

- De otra, incorporar al circuito delictivo lo que se pretendía con ese documento mercantil falso, esto es, la estafa, que no era otra cosa que hacer creer a los bancos a los que Pescanova pedía créditos que existía una importante relación mercantil con otras mercantiles (las denominadas instrumentales) aportando al efecto las remesas de facturas reales que reflejaban unos datos que no existían; por lo tanto, para todos los acusados que sean autores o cooperadores necesarios de más de un delito operará el concurso medial de delitos.

En concreto, el concurso medial de los cuatro delitos sólo sería aplicable al presidente ejecutivo de la Sociedad, el acusado Eladio.

El concurso medial de los delitos continuados de:

A) Falsedad de documento mercantil, (artículo 392, en relación con el 390).

B) Estafa agravada (artículos 248 y 250.1. 5.ª) y C) Falseamiento de cuentas anuales y otros documentos (art. 290), sería de aplicación a los siguientes acusados:

1.º.- presidente de la sociedad, Eladio.

2.º.- Fulgencio. 3.º.- Florian. 4.º.- Gaspar.

5.º.- Geronimo y 6.º.- Gonzalo Sin embargo, el citado concurso no concurriría con relación con los acusados siguientes:

1.º.- Juan Pablo, que sólo es autor de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del código penal.

2.º.- Fabio, que sólo es autor, en grado de tentativa, de un delito de falseamiento de cuentas y otros documentos del artículo 290 del código penal.

3.º.- Hermenegildo, que sólo es autor de un delito de falseamiento de cuentas y otros documentos del artículo 290 del código penal y 4.º.- Rodrigo, que sólo es autor de un delito de estafa, del artículo 250 del código penal.

Por su parte, Gumersindo, sería cooperador necesario del concurso medial de los delitos de:

- Falseamiento de las cuentas anuales u otros documentos del artículo 290 y - El de falseamiento de información financiera del artículo 282 bis del código penal.

El último concurso ideal sería el de Pescanova, autora del delito de estafa y el de falseamiento de información económica y financiera.

BDO Auditores S.L., sería autor de conformidad con el artículo 31 bis, en relación con el 282 bis y 288 del código penal, del delito de falseamiento de información financiera.

Finalmente, el presidente de la Sociedad, Eladio y su esposa, Estrella, son autores, la última, como cooperadora necesaria, del delito de alzamiento de bienes del artículo 258 del código penal vigente en la fecha de los hechos lo que a su vez determina la autoría de las dos sociedades utilizadas por la citada para llevar a cabo la misión encomendada, esto es, las entidades Kiwi España S.A. y Quinta do Sobreiro S.L.

DECIMO-QUINTO.- Precisada la relación entre los cuatro delitos y la autoría de cada uno de los acusados, faltaría determinar la penalidad atendiendo, en primer lugar, a las normas del concurso ideal y después a ser una actuación delictiva continuada estableciendo las penas abstractas en cada caso.

Por lo tanto, en este apartado se tratará, en primer lugar, de las reglas y penas aplicables al concurso medial;

en segundo lugar, de las derivadas de ser delitos continuados; en tercer lugar de la no coincidencia entre lo interesado por las acusaciones pública y particulares y la forma de entender la comisión de los hechos por parte del tribunal y, como consecuencia de lo anterior, el máximo punitivo, teniendo en cuenta que no todos los acusados han participado en los mismos delitos.

En relación a la primera cuestión, esto es, la punibilidad del concurso medial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del código penal, la regla a aplicar es la imposición de la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior.

El delito castigado con la pena más grave de los 4 ya expuestos, es el de estafa agravada previsto en el artículo 250.1.5.ª del código penal, relativo a los hechos en los que las defraudaciones superen los 50.000 €, o afecte a un número elevado de personas; en estos casos, la pena abstracta es de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses y su mitad superior, sería de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión a 6 años de prisión y multa de 9 a 12 meses.

Con respecto a la segunda cuestión, esto es, tratarse de varios delitos continuados, el artículo 74 del código penal, establece la misma regla, esto es, la imposición de la pena señalada para el delito más grave en su mitad superior. Ahora bien, la regla segunda del citado artículo establece que cuando se trate de infracciones contra el patrimonio la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado; precisando que el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

En los hechos declarados probados ya hemos dicho que el delito de estafa que debe considerarse cometido en estas actuaciones es el que el presidente de Pescanova junto con otras 6 personas (Sres. Florian, Fulgencio, Geronimo, Gaspar, Gonzalo y Rodrigo ) y la propia Pescanova cometen en relación a las entidades bancarias a las que engañaron haciéndoles creer que las remesas de facturas responden a auténticas operaciones de compraventa de pescado, correspondiendo los perjuicios a los importes de las pólizas de crédito o de las líneas de factoring millonarias.

Por lo tanto, a estos efectos, lo que debe resolverse es si procedería aplicar el párrafo 1.º del ya citado artículo 74, o la modalidad agravada prevista en el apartado 2.º, también citado.

Al respecto, la jurisprudencia sigue el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 en el que se afirmó que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla 1.ª del artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

A los efectos de la correcta aplicación del citado Acuerdo, pongamos varios casos distintos:

a) El de una continuidad delictiva, en el que ninguna de las infracciones llegue a los 50.000€.

b) El de un delito contra la propiedad que supere los 50.000 €.

c) El de una continuidad delictiva que suponga infracciones de más de 50.000 €, en este supuesto se pueden dar dos variantes:

1.ª.- Que ninguno de los apoderamientos supere los 50.000 €, pero sí el conjunto de todos ellos y 2.ª.-Que cada una de las infracciones supere los 50.000 €. que es el presente supuesto.

De los citados supuestos, sólo existiría una incompatibilidad por aplicarse dos veces la reiteración y la cualificación en el caso de que la continuidad delictiva fuera la suma de pequeñas infracciones que sumadas todas rebasaran los 50.000 €., que no es el presente supuesto.

En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.2 del código penal, en principio podría aplicarse la elevación de la pena en uno o dos grados, de no ser porque ninguna de las acusaciones lo ha solicitado; lo que en definitiva, quiere decir, que no podrá imponerse pena superior al límite máximo del artículo 250 del código penal de 6 años de prisión, expresamente interesado por varias de las acusaciones tanto pública como particulares.

Y, pasamos, a la diferencia de criterio entre las acusaciones y el tribunal a la hora de calificar los hechos declarados probados y a establecer el máximo de pena a imponer: Como se ha expuesto, todas las acusaciones han interesado una calificación para cada uno de los diversos delitos que entendieron se habían cometido, de forma separada e independiente.

Sin embargo, del conjunto de la actividad probatoria llevada a cabo en el plenario el tribunal ha entendido que la actividad delictiva pasó por las 4 fases ya explicadas.

Por lo tanto, acogida y razonada esta forma de entender lo ocurrido, la forma de computar las penas de los delitos cometidos, aun siendo los mismos, son radicalmente distintas, de forma que al acogerse el criterio del concurso medial, el tribunal está vinculado, en cumplimiento del principio acusatorio, a no superar la pena señalada al delito más grave en su grado máximo.

Lo que quiere decir que en el concurso medial de los 4 delitos que a continuación se mencionan, la pena máxima a imponer será la de 6 años de prisión y multa de hasta 12 meses, y ello, en relación a los delitos de:

a) Falsedad en documento mercantil cometido por particulares, (artículo 392, en relación con el 390).

b) Estafa de los artículos 248 en relación con el 250.1.5.ª (en relación a la actividad defraudatoria de los bancos).

c) Falseamiento de cuentas anuales u otros documentos, del artículo 290 del código penal y d) Falseamiento de información económica y financiera del artículo 282 bis, la máxima pena a imponer es la de 6 años de prisión.

Por lo tanto, tal límite será de aplicación:

En primer lugar, a Eladio, único autor de los 4 delitos.

En segundo lugar, también a los acusados autores o cooperadores necesarios del concurso medial de los delitos continuados de: falsedad de documento mercantil, estafa agravada y falseamiento de cuentas anuales y otros documentos, cometido, además del presidente de la sociedad, por Fulgencio, Florian, Gaspar, Geronimo y Gonzalo.

Pero, en tercer lugar, tal límite también operaría en quienes sólo han participado en dos delitos, nos referimos a un único supuesto:

Gumersindo en su condición de cooperador necesario de los delitos de falseamiento de las cuentas anuales u otros documentos del artículo 290 y el de falseamiento de información financiera del artículo 282 bis del código penal, por cuanto el máximo de la pena de prisión señalada a éste delito es, al igual que el de la estafa, de 6 años y multa de 12 meses.

La aplicación del concurso ideal es aplicable también a Pescanova, autora de los delitos de estafa, de conformidad con el artículo 251 bis, castigado con multa de entre el triple y el quíntuple de la cantidad defraudada y el de falseamiento de información económica y financiera del artículo 282 bis, en relación con el 288 del código penal, castigado con una multa alternativa de entre dos y cinco años, o del triple al quíntuple de la cantidad defraudada.

Obviamente, las normas del concurso no rigen para aquellos otros que sólo han participado en uno de estos cuatro delitos, como sucede con los acusados:

- Juan Pablo, del que sólo se considera probada su participación en el delito de falsedad en documento mercantil, por lo que su responsabilidad penal queda circunscrita a la comisión del indicado delito, cuya pena oscila entre un mínimo de 6 meses y un máximo de tres años de prisión y, en ambos casos con multa de entre 6 y 12 meses.

- Fabio en relación a la autoría del delito de falseamiento de cuentas anuales en grado de tentativa; delito que teniendo señalada una pena de prisión abstracta de entre uno y tres años y multa de 6 a 12 meses, al ser en tentativa se deberá reducir el mínimo de la pena en uno o dos grados de conformidad con el artículo 62 del código penal.

- Rodrigo que sólo ha participado en el delito de estafa castigado con una pena de entre 1 y 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

- Hermenegildo, que sólo es cooperador necesario del delito de falseamiento de cuentas anuales.

Por lo que se refiere a BDO Auditores S.L. al que según las pruebas practicadas sería autor del delito de falseamiento de información económica y financiera del artículo 282 bis, en relación con el 288, ambos del código penal, el referido artículo señala una multa de 2 a 5 años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, cuando el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad.

Finalmente, en cuanto al delito de alzamiento de bienes del artículo 258 del código penal, la pena abstracta en el tipo penal vigente en la época de los hechos era de entre 1 y 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses y, para las personas jurídicas Kiwi España S.A. y Quinta do Sobreiro S.L., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 bis vigente al tiempo de los hechos, procedería la imposición de una multa de entre 1 y 3 años.

La aplicación concreta de las penas, dependerá de la aplicación al caso de alguna de las circunstancias atenuantes solicitadas por las defensas.

DECIMO-SEXTO.- En relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, varias de las defensas han interesado la aplicación de las atenuantes de confesión, si quiera sea en su versión analógica;

la existencia de dilaciones indebidas; la reparación del daño o la de estado de necesidad; con independencia de ellas, la acusación pública interesó la aplicación de la atenuación de la pena que permite el artículo 65.3 a los cooperadores necesarios, inductores e incluso cómplices que, sin embargo, dadas las circunstancias del caso, no puede ser de aplicación.

1.- En relación a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6.ª del código penal como muy cualificada, se interesa tal disminución de la responsabilidad penal de conformidad con determinados parámetros jurisprudenciales teniendo en cuenta que el procedimiento se inició en abril de 2013 y la vista oral del juicio empezó en diciembre de 2019, es decir, después de seis años y seis meses.

Petición que no puede ser atendida por las razones siguientes: La reforma introducida por L.O. 5/2010, ha añadido una nueva circunstancia atenuante en el art. 21 CP consistente en la "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica precisaba que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía". Por lo tanto, afirma la jurisprudencia del T.S. -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art.

21- que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, sigue diciendo el T.S., de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida.

2) que sea extraordinaria y 3) que no sea atribuible al propio inculpado y 4) a las anteriores, añade la STS de 21/07/2011 que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa. Pues bien, sobre estas premisas, es justo decir que:

a) Sin perjuicio de que la duración desde el inicio del procedimiento hasta la iniciación del juicio han transcurrido 6 años y medio, debe reconocerse que la investigación ha requerido casi 6 años, durante los que el procedimiento ni ha estado paralizado ni se presentó queja alguna derivada de falta de atención a su investigación, sencillamente, fue el tiempo necesario en llevar a cabo la investigación de lo ocurrido y practicar todas las diligencias interesadas por las representaciones de los 29 acusados y varias de las numerosas acusaciones particulares y perjudicados que se han enumerado en los antecedentes de hecho.

b) El volumen de tomos entre la investigación judicial y los del rollo de Sala rondan los 100.

c) El número de folios supera los 80.000.

d) El juicio ha exigido sesiones de mañana y tarde, desde primeros de diciembre de 2019 hasta finales de julio del año en curso, en sesiones que se vieron interrumpidas por el periodo de confinamiento y que tuvo como consecuencia la inasistencia de la mayoría de los acusados en la segunda mitad de las sesiones con objeto de evitar problemas de salud lo que no impidió el seguimiento de las sesiones de juicio gracias a la retransmisión del plenario a través del canal de la televisión pública gallega, salvo en el periodo de confinamiento, en el que las sesiones tuvieron que suspenderse desde mediados de marzo hasta finales de junio, durante las sesiones de juicio acudieron una gran parte de los testigos propuestos, aproximadamente 15 peritos y todos los acusados.

e) Y, sobre todo, la causa no puede considerarse sencilla; se trataba de analizar la contabilidad de una gran multinacional durante los ejercicios 2010, 2011 y 2012 en los que un gran número de inversores españoles y extranjeros depositaron su confianza por los buenos resultados publicados y, esta falta de coincidencia entre la situación económica de la Sociedad y lo publicado, ha requerido una exhaustiva investigación y un dilatado juicio oral.

Resulta curioso recordar cómo las defensas que instaron en sus informes la atenuante de dilaciones indebidas, mantenían a la vez que la instrucción de la causa se hubiera podido concluir con la aportación al juzgado de ese informe pericial realizado por KPMG a instancia de Pescanova, cuya nulidad instaron, pareciendo no recordar que cuando el citado informe fue presentado en el juzgado a instancia del propio juez de instrucción, a primeros de julio de 2013, apenas se acababan de admitir las primeras querellas y todavía no habían declarado los imputados.

La realidad ha sido mucho más compleja que aquellas palabras, han sido las defensas y obviamente los perjudicados los que al haber interesado todo tipo de diligencias han requerido 6 años de instrucción que ahora esgrimen haciendo injustificadamente responsable del lento avance del procedimiento al órgano judicial.

Por lo tanto, ni cabe hablar de dilación, ni de extraordinaria, ni de indebida; solo una lenta tramitación, sin queja alguna, habida cuenta de la dificultad del tema y de los claros intereses contrapuestos.

2.º.- Otra de las circunstancias solicitadas por la defensa de algunos acusados, singularmente, la de Eladio , fue la de la confesión.

Según la STS de 29/06/2020, los requisitos de la apreciación de la atenuante de confesión son los siguientes:

1) Tendrá que concurrir un acto de confesión de la infracción;

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial;

4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla;

6) y habrá de concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

En parecidos términos, la STS de 04/03/2020 (caso Forum) también aplicó la atenuante analógica del artículo 21.4 del código penal; la meritada resolución indicaba que no era preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante era, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos facilitando que se alcance la Justicia y, de otro, su regreso al ámbito del ordenamiento mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias, reiterando así lo dicho por el T.S. en resoluciones anteriores tales como la de 26 de Nov. o 19 de dic. de 2013, o las de 15 y 28 de mayo de 2014, que insisten en que lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos facilitando que se alcance la Justicia y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Teniendo en cuenta los citados requisitos y lo acreditado al respecto, el tribunal sólo ha apreciado en uno de los acusados la atenuación pretendida.

Lo anterior no quiere decir que se desconozca que las declaraciones de algunos de los acusados responden a la realidad de lo ocurrido, sino que en esa narración de los hechos o actividades realizadas, cada uno dentro de su cometido, han obviado:

- colaborar con la investigación de los hechos facilitando que se alcance Justicia y - su regreso al ámbito del ordenamiento como consecuencia de reconocer la actividad delictiva cometida y la aceptación de sus consecuencias.

Es decir, la aplicación de la atenuante de confesión, sea la descrita en la circunstancia 4.ª del artículo 21 del código penal o, sea la analógica a aquella, del apartado 7.º, requiere no sólo lo que algunos acusados han hecho, esto es, relatar, esencialmente lo ocurrido, ajustándose a la verdad de lo expuesto en su declaración, ya sea en el plenario o, con anterioridad, ante el juzgado de instrucción, sino los dos elementos no concurrentes, esto es, reconocer que esos hechos o actividades infringían el código penal (confesar la infracción, dice el código penal) y, colaborar con la Administración de justicia para restaurar el orden jurídico quebrantado con sus acciones.

Y la ausencia de estos dos requisitos no puede ser compensada:

a) Con el hecho de que el presidente de la Sociedad, incluso antes de que el procedimiento se incoara comunicara, a mediados de abril de 2013, a la CNMV que una de las razones del déficit de la Sociedad podía ser que los créditos documentarios no estuvieran bien contabilizados o, b) Con el hecho de que pese a responder de forma confusa, incompleta y tardía a sus requerimientos, la Sociedad aflorara sociedades que no se habían incorporado al perímetro de consolidación o que, c) Descubriera los neteos, los factoring sin recurso, los propios créditos documentarios o las denominadas sociedades instrumentales o, d) Que todos estos reconocimientos que hiciera ante el organismo regulador, fueran mantenidos desde el inicio del procedimiento judicial y reiterados nuevamente en el plenario.

Pues lo cierto es que, de acuerdo a los paradigmas jurisprudenciales, la aplicación de los beneficios de esta atenuante, no se obtienen sólo con decir, en esencia, la verdad de lo ocurrido, sino en admitir que eso que ha ocurrido y que se ha relatado constituye uno o más delitos y ante ello se exige al autor de la infracción una actitud de colaboración positiva con el orden jurídico dañado que permita dar una respuesta lo más acorde posible a los hechos delictivos cometidos.

Y, lo cierto es que del discurso del presidente de la Sociedad al narrar las actividades llevadas a cabo como consecuencia de la restricción bancaria se podía deducir que trataba de justificar su actuación ante la ausencia de ninguna otra alternativa financiera, hasta tal punto, que consideraba impensable que pudiera haberse anticipado la presentación de un concurso voluntario de acreedores como solución alternativa a la comisión de los delitos que se han declarado probados, lo que pone una vez más en evidencia que ni siquiera después del juicio ha demostrado comprender el alcance de las decisiones adoptadas y los enormes perjuicios que tales decisiones han conllevado.

También la acusada Sra. Fabio manifestó en el plenario la realidad de los hechos cometidos consistentes, en síntesis, en ser la titular de las mercantiles Quinta Do Sobreiro S.L. y Kiwi España S.A., su absoluta desvinculación con el negocio de Pescanova, pero también cómo de acuerdo con su marido, abrió dos cuentas en Portugal a Quinta Do Sobreiro a donde, en definitiva fue a parar una parte importante de la devolución de los 6.000.000 € que Pescanova devolvió a Kiwi España S.A., por cuenta de SODESCO el uno de marzo de 2013 y que trató de trasladar a la cuenta abierta a su nombre en el banco de Hongkong, que había sido abierta de común acuerdo por el matrimonio en fechas anteriores a que la citada rellenara el impreso de transferencia a favor del banco en cuestión que figura en las actuaciones el 28/08/2013 y que exigió la firma del contrato de préstamo el 23/08/2013 al que ya se ha hecho referencia; actividades ambas, tanto las del traslado de los fondos a favor de Quinta Do Sobreiro a Portugal, como el intento de transferencia a favor del banco chino; pero, en su descriptiva narración, no consideró pudiera estar cometiendo un delito, sino obtener una mayor rentabilidad que la ofrecida por el banco portugués, por lo tanto, no era viable adoptar una postura de reconocimiento de la infracción ni obviamente mostrar una actitud colaboradora a restaurar el ordenamiento jurídico que consideraba no había sido infringido.

Por lo tanto, en aplicación del mismo principio la coincidencia de lo narrado con lo realmente ocurrido no permite la aplicación de la confesión analógica porque ni ha reconocido cometer ninguna infracción ni ha tratado de colaborar con la Administración de justicia para restaurar el daño causado.

Los otros dos acusados a quienes tampoco procede aplicar la atenuante analógica de confesión son Hermenegildo y Gonzalo y ello por la misma razón; ambos han reconocido en sus declaraciones haber llevado a cabo una serie de actividades encargadas u ordenadas bien por el presidente o por el departamento de administración, pero en ese reconocimiento, como sucede con los anteriores, falta la conciencia de haber sido autores de una infracción y de haber llevado a cabo algún tipo de comportamiento activo colaborador en la investigación en favor del orden legal vulnerado.

Sin embargo, entiende el tribunal que quien se ha hecho merecedor de la atenuante de confesión analógica es Pescanova S.A. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 quater del código penal que establece al respecto, sobre este particular lo siguiente:

Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

En relación a esta acusada, como se recordará antes del inicio del plenario, se presentó un escrito de su representación legal solicitando del tribunal la posibilidad de ostentar no sólo por ministerio de la Ley, la condición de acusada por ser el principal acusado el presidente ejecutivo de la entidad, sino la condición procesal opuesta, es decir, la de perjudicada por las actuaciones ejercitadas por su representante legal en nombre de la entidad que en su momento no fueron conocidas.

La respuesta del tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del código penal no podía ser otra diferente a la de impedir su personación como perjudicada de las decisiones delictivas cometidas, pero aun así, el tribunal ha comprendido la razón de ser de tal petición y, aun conociendo que la referida entidad no pudo hacer uso ni de los supuestos previstos en los párrafos 1.º y 3.º del artículo transcrito, es decir, confesar a las autoridades una infracción, por cuanto quienes ahora representan a Pescanova desconocían las actividades llevadas a cabo por su representante legal o, reparando los daños que terceros sufrieron, al haber quedado totalmente arruinada, sí se ha hecho merecedora de las otras dos modalidades de la indicada atenuante de confesión, es decir, la de colaborar con la administración de justicia para aclarar cuantos extremos estaban a su alcance, tal como se ha constatado durante las actuaciones y, adoptar las medidas de prevención del delito en lo sucesivo, como también se ha acreditado documentalmente al objeto de que actos como el ahora enjuiciado no puedan volver a cometerse.

3.º.- La tercera atenuante interesada por la defensa de Eladio fue la reparación del daño.

Ciertamente no hay posibilidad alguna de apreciación de la referida atenuante cuya petición incluso es difícilmente entendible. No consta en autos acto alguno del citado acusado tendente a minorar las cuantiosas pérdidas de quienes confiaron en la veracidad de los datos económicos publicados, lo que hace inviable su aplicación.

4.º.- Algo similar podría decirse de la solicitud de aplicación de la atenuante de eximente incompleta de estado de necesidad. Resulta también difícil de entender que el responsable de gestionar y dirigir la Sociedad, a la vista de la crisis financiera y las repercusiones que supuso a nivel general no utilizara otras medidas legales como, en definitiva, la de anticipar la salida finalmente escogida en vez de iniciar una dinámica delictiva del tamaño de la generada, como si no hubiera otra alternativa legal.

Por otra parte, el artículo 65.3 del código penal, prevé la posibilidad de degradar en un grado la pena al delito cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, previsión que la jurisprudencia ha entendido aplicable al cómplice, aunque no aparezca expresamente mencionado en el precepto; no obstante, se trata de una degradación facultativa que requiere ser motivada.

Ya se ha indicado que, en el delito de falseamiento de cuentas, la condición de autores estricto sensu correspondía al presidente ejecutivo y al Sr. Fabio y la autoría de los acusados Sres. Fulgencio, Florian, Gaspar, Geronimo, Donato, Gonzalo, Rodrigo y Hermenegildo, se correspondía con la de cooperadores necesarios.

Si bien es cierto que la respuesta penal no puede ser la misma a nivel de culpabilidad y responsabilidad penal entre el presidente ejecutivo de una entidad como Pescanova y la de quien, desempeñando su trabajo en la entidad, se aquieta a la orden recibida y decide seguirla, lo que, en teoría permitiría la aplicación de la posibilidad de reducir la pena a los citados, lo cierto es que al ser de aplicación a todos ellos el delito más grave y ser éste el de estafa, del que son todos autores directos no es posible la reducción de la pena contemplada en el artículo 65.3 del código penal.

En cambio, la referida atenuación podría aplicarse al auditor externo y a BDO Auditores S.L., porque ambos serían cooperadores necesarios del delito del artículo 282 bis del código penal que es el delito más grave en relación con el concurso medial con el de falseamiento de cuentas anuales y otros documentos.

No obstante, los hechos declarados probados demuestran la falta de atención del auditor externo a la enorme dimensión y complejidad del negocio de Pescanova, a la difícil situación económica de aquellos años y a lo que la restricción bancaria supuso para una entidad que, como ella, dependía totalmente de la financiación bancaria.

Si a lo anterior, se une la enorme responsabilidad que suponía ser auditor por la trascendencia y repercusión de sus informes y decisiones en cuanto gozaban del crédito necesario para dar por veraz, frente a terceros, lo que aquella decidía, resulta absolutamente inviable y fuera de lugar la posibilidad de atenuación que podía haber tenido lugar a través del artículo 65.3 del código penal.

Sin embargo, la atenuación del artículo 65.3 del código penal si sería de aplicación en el delito de alzamiento de bienes con respecto a la acusada Estrella que ostenta la condición de cooperadora necesaria, al entender que dados los hechos probados, la aportación de su esfuerzo personal a los fines pretendidos por el responsable principal del delito era absolutamente insustituible, por lo que desde el punto de vista culpabilístico, su colaboración a la evasión del dinero trasladado a Portugal merece ser atenuado.

Como consecuencia de lo dicho en estos dos últimos fundamentos de derecho y procediendo a la aplicación concreta de las penas para cada uno de los acusados, procede decir lo siguiente:

Para la determinación de la pena a imponer a Eladio por el concurso medial de los 4 delitos, sin la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, (artículo 66.1.1.ª), se debe partir de la pena abstracta del delito de estafa de entre 1 y 6 años de prisión que deberá ser impuesta en su mitad superior, como consecuencia de la regla del concurso medial, es decir, de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión a 6 años y multa de 9 a 12 meses;

por lo tanto, habida cuenta de la gravedad de los hechos cometidos deberá imponerse una pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 100 euros.

La pena a imponer a Fabio, por el delito de falseamiento de cuentas anuales u otros documentos en grado de tentativa, considerada en abstracto, sería de 1 año y 6 meses de prisión a 3 años y multa de 9 a 12 meses, por lo que rebajando la pena en un grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62, procede imponer la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de una cuota de 10 euros.

Para la determinación de las penas a imponer a los acusados autores del concurso medial de falsedad documental, estafa y falseamiento de cuentas anuales u otros documentos, en quienes no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, es decir, a Florian, Fulgencio, Geronimo , Gaspar y Gonzalo sobre la base de la pena abstracta de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión a 6 años, de conformidad con el artículo 66.1.6.ª del código penal, será la mínima legal, esto es, la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 10 euros diarios.

La pena a imponer a Hermenegildo y Rodrigo, como autores, el primero de ellos, de un delito de falseamiento de cuentas anuales y otros documentos y el segundo, de un delio de estafa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se entiende adecuada a los hechos la pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses a razón de una cuota de 10 euros diarios.

La pena a imponer a Juan Pablo como consecuencia de su participación en el delito de falsedad en documento mercantil, a falta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal será de 6 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 50 euros diarios.

La determinación de la pena a imponer a Gumersindo, como autor de un concurso medial entre el delito de falseamiento de cuentas anuales u otros documentos y el de falseamiento de información económica y financiera, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sería en abstracto de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión a 6 años y multa de 6 a 12 meses, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6.ª, procede imponer el mínimo legal, esto es, 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 6 meses a razón de 10 euros diarios.

En relación a las penas a imponer a Pescanova, como autora de un concurso medial entre el delito de estafa y el de falseamiento de información económica, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 bis y 288 del código penal, y a BDO Auditores S.L., como autora de un delito de falseamiento de información económica y financiera, de conformidad con el artículo 282 bis, en relación con el 288 del código penal sería, desde el punto de vista abstracto, una multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada; sin embargo, en este supuesto, como se ha adelantado, no se ha podido fijar el importe total defraudado habida cuenta de que:

a) En relación al Banco Espirito Santo, la documentación aportada es confusa y no se ha establecido con claridad ni el importe ni el ejercicio de la acción civil.

b) Tampoco se ha podido fijar la cantidad invertida por parte de un gran número de pequeños inversores al no haber comparecido en el plenario y haberse limitado a aportar determinada documentación a la que se hará referencia en el apartado de responsabilidad civil de esta resolución, sin que pueda precisarse en este momento cual será definitivamente la cantidad que deba ser indemnizada, razón por la que su determinación se llevará a cabo en trámite de ejecución de sentencia de acuerdo a los datos ya obrantes.

Como consecuencia de la imposibilidad de fijar esa cantidad total es de aplicación al caso la regla establecida en el artículo 52.4 del código penal que dice así:

"En los casos en los que el Código prevé una pena de multa para las personas jurídicas en proporción al beneficio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto o a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, de no ser posible el cálculo en base a tales conceptos, el Juez o Tribunal motivará la imposibilidad de proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán por las siguientes:

a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.

c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos." En el presente supuesto, deberán imponerse, a cada una de las dos personas jurídicas, una pena de multa de entre dos a cinco años, por razón de los máximos penales aplicados a las personas físicas representantes de las jurídicas, extensión de la que el tribunal impone a las dos entidades en la mínima duración posible de dos años y con la cuota mínima establecida por el código penal de 30 euros diarios y ello, por los motivos siguientes:

1.º.- En primer lugar y en el caso de Pescanova, por la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión. 2.º.- En segundo lugar, por la precariedad económica en que se encuentra la indicada sociedad, que se encuentra en concurso voluntario de acreedores no previéndose beneficios hasta el 2040.

3.º.- En tercer lugar, por el hecho de que la Pescanova que ahora se enjuicia sólo representa el 1,6% de la Nueva Pescanova.

4.º.- En cuarto término, por el hecho de que para alcanzar el convenio los acreedores de Pescanova, fundamentalmente bancos, hayan tenido que llegar a una quita de un 80% de sus créditos.

5.º.- Y, finalmente, para ambas personas jurídicas por el elevado importe de las responsabilidades civiles conocidas, que deberán ser sufragadas conjunta y solidariamente con los demás acusados y subsidiariamente en su defecto; circunstancias todas ellas que permiten aplicar al caso, las indicadas multas de dos años, en vez de la regla de la multa proporcional.

El otro delito declarado probado y que sólo afecta al matrimonio formado por el presidente de Pescanova y la Sra. Fabio es el de alzamiento de bienes previsto en la redacción del artículo 258 del código penal vigente en la época de los hechos, castigado con una pena de entre 1 y 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero con la aplicación para la Sra. Fabio de la posibilidad de atenuación de la responsabilidad penal para los cooperadores necesarios prevista en base al artículo 65.3 del código penal.

En consecuencia, a los efectos de concretar la pena que deba imponerse a Eladio, será la de 2 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 50 euros diarios.

Con respecto a Estrella, en razón a la posibilidad de rebajar la pena en base al artículo 65.3 del código penal, procede imponer la pena de prisión de 1 año y multa de 6 meses, a razón de 25 € por día.

En cuanto a las penas de multa a imponer a las dos mercantiles utilizadas para realizar las transferencias, Kiwi España S.A. y Quinta do Sobreiro S.L., es de aplicación lo establecido en el artículo 261 bis del código penal que señala una multa de uno a tres años; en el presente supuesto, corresponde imponer el mínimo legal, esto es, una multa para cada una de las mercantiles, de un año a razón de una cuota de 30 euros diarios.

DECIMO-SÉPTIMO.- En el ámbito de la responsabilidad civil derivada de los delitos que se han declarado probados, deberán seguirse las reglas establecidas en esta materia en el código penal, es decir:

En primer lugar, declarando la responsabilidad civil directa de los autores de los delitos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109, 110 y 116 del código penal, esto es, todo responsable penalmente está obligado a reparar los daños y perjuicios provocados por el delito-; preceptos que son también aplicables a Pescanova y BDO Auditores S.L. que deberán responder solidariamente con las personas físicas que fueren condenadas por aquellos delitos que el código penal permite su autoría.

En segundo lugar, y como garantía de la responsabilidad civil directa de BDO Auditores S.L. el contrato de seguro concertado con la entidad MAPFRE, de conformidad con lo establecido en el artículo 117 del citado código penal, en relación con los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro hasta el límite de las sumas aseguradas.

Y, en tercer lugar, aplicando las reglas de responsabilidad subsidiaria establecidas en el artículo 120.4 del referido código penal, en cuanto declara tal responsabilidad civil, en defecto de quienes lo sean criminalmente a las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios, responsabilidad que vuelve a recaer sobre BDO Auditores S.L. y Pescanova S.A.

Pero antes de entrar en el análisis de los tres apartados se expondrán determinados principios establecidos por el T.S. con carácter general. Así, la sentencia del T.S. de 15/10/2018 recordaba lo siguiente: "La acción civil ex delicto no pierde su naturaleza por el hecho de ser ejercitada en el proceso penal y las normas de derecho civil son supletorias de las penales ( STS 646/2005, de 19 de mayo).

El conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual por estar condicionada por la existencia de responsabilidad penal. Por tanto, ejercitada la acción civil en el propio procedimiento penal para el resarcimiento del perjuicio estrictamente derivado del delito objeto de condena, art. 109.1 del C., penal, es el propio proceso penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados".

- La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenido que deber ser probada ( STS 1095/2005, de 28 de septiembre).

- Rige el principio de justicia rogada y no el principio acusatorio, por ello, para medir la congruencia de la sentencia con la pretensión hay que acudir a los criterios del proceso civil y no a las especialidades del proceso penal. En particular, la imposibilidad de fijar una indemnización más alta que la solicitada no es una derivación del principio acusatorio -como se argumenta a veces por inercia- sino del principio dispositivo y el de rogación ( SSTS 365/2012, de 15 de mayo, 353/2008, de 13 de junio). En STS 10367/2007, de 12 de diciembre se dice que la acción penal es pública indisponible en cuanto regida por el principio de legalidad, la acción civil ejercitada conjuntamente con la penal, art. 109 del C. Penal, mantiene sus principios rectores de disposición y de rogación. Doctrina consolidada del Tribunal Supremo de la que son exponentes las Sentencias de 3 de mayo y 11 de diciembre de 2001 y la de 26 de octubre de 2002, pudiendo verse en esta que "el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en este caso conjuntamente con la penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierde su autonomía, como se desprende de los arts. 107 y ss. Los principios dispositivos y de rogación exigen de expresa declaración de voluntad dirigida al Tribunal sobre lo que se pide en relación con la petición en sí misma y con su contenido.

- Respecto al quantum indemnizatorio en las SSTS 105/2005, de 26 de enero, 131/2007, de 11 de febrero, hemos dicho que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando:

a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte.

b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

Sobre la base de los citados principios, debe precisarse, en primer lugar, quienes sean los responsables penales que deban resarcir esos perjuicios económicos y su cuantía y, en segundo término, determinar el alcance de la responsabilidad civil de MAPFRE en relación al seguro obligatorio de responsabilidad civil concertado con BDO Auditores S.L.

En relación a la primera cuestión, como se ha indicado existe un concurso medial entre los delitos de falsedad en documento mercantil, estafa y falseamiento de las cuentas anuales del que son autores: Eladio y los Sres.

Florian, Fulgencio, Geronimo, Gaspar y Gonzalo, a los que deben sumarse:

- Rodrigo y Pescanova, como autores sólo del delito de estafa.

- Hermenegildo y Gumersindo, como cooperadores necesarios del delito de falseamiento de cuentas anuales.

También ha sido considerado autor del delito de falsedad en documento mercantil, Juan Pablo y, de falseamiento de cuentas anuales en grado de tentativa, Fabio; sin embargo, entiende el tribunal que ninguno de estos dos acusados deben asumir la responsabilidad civil derivada de la comisión del indicado concurso medial y ello, en relación al primero de los citados, por dos motivos: En primer lugar, porque en este caso, la responsabilidad penal derivada de la comisión de un delito de falsedad mercantil no genera responsabilidad civil y, en segundo lugar, porque no hay pruebas de que el citado acusado supiera que la intención de Pescanova era utilizar las dos compañías de las que era administrador como medio para engañar a los bancos y conseguir financiación.

Y, por lo que se refiere a la no responsabilidad civil con respecto a Fabio, porque los hechos probados demostraron que tuvo conocimiento de que las cuentas de Pescanova podían no ser coherentes con su situación real en la reunión del Comité de auditoría del 26/02/2013 y al día siguiente, cuando en teoría tenían que haberse formulado en la reunión del Consejo de Administración ese borrador de cuentas elaborado por el departamento de administración, supervisado por el auditor interno, Sr. Gaspar, y por el externo, Sr. Donato , por decisión del presidente ejecutivo de la Sociedad fue retirado; por lo tanto, no hubo posibilidad de causar ningún perjuicio económico.

Lo anterior quiere decir que los acusados que han participado en los tres delitos del concurso medial y además, Rodrigo, Hermenegildo, Donato y Pescanova deberán asumir los daños y perjuicios causados a las entidades bancarias derivados del delito de estafa y que como se ha acreditado, son:

- BANKIA, que ha acreditado un perjuicio de 19.959.494 € derivados de las pólizas sin sustrato mercantil y - UBI BANCA, que ha resultado perjudicada en 18.899.617,45 €, como consecuencia de los créditos concedidos a la matriz sin cobertura comercial.

Ya se mencionó que la entidad bancaria portuguesa Espirito Santo que prestó importantes sumas a Pescanova figura en el concurso de acreedores como una de las grandes perjudicadas, no resultando su posición en las actuaciones a los efectos de la responsabilidad civil suficientemente aclaradas, por lo que la indemnización a su favor, si constara debidamente acreditada a través de la documentación ya obrante, se llevará a cabo en el trámite de ejecución de sentencia.

Pero como se decía, el concurso medial englobaba un cuarto delito, el de falseamiento de información económica y financiera del que son autores, además de Eladio, Pescanova, Gumersindo y BDO Auditores S.L. quienes deberán asumir de forma conjunta y solidaria los perjuicios causados a quienes, confiando en la realidad de los datos publicados invirtieron diversas cantidades durante los ejercicios de 2010, 2011 y 2012, responsabilidad que, por lo que afecta a BDO Auditores S.L. deberá ser asumida de forma directa, conjunta y solidariamente por la aseguradora MAPFRE hasta los límites de las diversas sumas aseguradas según los diversos ejercicios, según se expondrá más adelante.

Los perjudicados en este caso son:

En primer lugar, los inversores que han acudido al juicio y, dentro del mismo, se ha debatido la procedencia de las inversiones realizadas con la prueba que han estimado pertinente; dentro de este grupo, deberán ser indemnizados los inversores siguientes:

- LUXEMPART, en la cantidad de 51.162.445 €.

- Corporación Económica DELTA, en la cantidad de 40.182.609 €.

- SILICON METALS HOLDING, en la cantidad de 23.310.126 € - GOLDEN LIMIT S.L. en la cantidad de 5.544.013 €.

- CORPORACIÓN PETROLÍFERA S.A., en la cantidad de 6.620.067,72 € - CITURRIOZ INVERSIONES S.A., en la cantidad de 59.820,48 €.

- Y los inversores que se indicarán a continuación, personados en el ejercicio de las acciones penales y civiles o sólo en estas últimas, que no asistieron al plenario, pero cuyos representantes legales aportaron la documentación relativa a sus inversiones, en la mayoría de los casos, con las fechas en que aquellas se produjeron, siempre y cuando, a la vista de la citada documentación, que se tomará como base, se acredite en ejecución de sentencia, que los perjuicios tuvieron lugar en los ejercicios a los que se contrae las presentes actuaciones, esto es, los ejercicios 2010, 2011 y 2012.

En relación a estos últimos, la imposibilidad de poder pronunciarse sobre la procedencia de una indemnización en la presente resolución como sucede con los anteriores viene dada por varios factores:

1.º.- En primer lugar, porque ninguno de esos inversores acudió a juicio con objeto de poder ratificar la inversión, su importe o la fecha en que se hizo, que permita corroborar o completar la documental aportada en su día.

2.º.- En segundo lugar, u como consecuencia de lo anterior, por la necesidad de examinar el único dato aportado de la inversión realizada, comprobando su fecha y la no coincidencia con periodos que deben ser excluidos de cualquier restitución. 3.º.- Unido a lo anterior, deberá examinarse si la inversión fue en un periodo en el que se desconocía las irregularidades de Pescanova o, por el contrario, se trataba de aprovechar la bajada de precios de las acciones después de ser conocida públicamente su situación financiera real.

4.º.- Y, en el caso de la entidad bancaria portuguesa Banco Spirito Santo, por la imprecisión de sus propios escritos, a veces contradictorios en lo que afecta a la responsabilidad civil que no permiten adoptar una decisión coherente.

En relación a la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes, este tribunal se hace eco y acoge la petición de decomiso de las cantidades que se encuentran depositadas en las dos cuentas abiertas por la acusada Estrella, a nombre de la mercantil Quinta Do Sobreiro, en las entidades Millennium y Banif de la localidad portuguesa de Valença.

En cuanto a si la responsabilidad civil ya declarada debe ser asumida de forma directa o subsidiaria, ya hemos indicado que será directa para los acusados, sean personas físicas o jurídicas siempre que su responsabilidad derive de la responsabilidad de las personas físicas con las que guardan una relación contractual o institucional que, en este caso, se concreta en Pescanova y en BDO.

Y, con respecto a ésta última, como se ha declarado probado la auditora externa BDO Auditores S.L. tenía un contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil con MAPFRE SEGURO DE EMPRESAS, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. de la que deriva una relación de solidaridad entre ambas, frente a los daños causados con respecto a terceros como consecuencia de la actividad profesional de su asegurado y hasta el importe de la suma asegurada anual derivada de la póliza de responsabilidad civil suscrita el 20 de octubre de 2010 y sus renovaciones quedando así cubiertos los perjuicios económicos derivados de la labor de auditor externo del Sr. Donato en relación a su labor profesional durante los ejercicios 2010, 2011 y 2012, de acuerdo a los límites concertados, que según la documentación aportada resulta ser la siguiente:

1.º.- Póliza de 20/10/2010, con fecha de inicio del 1 de junio del citado año hasta el 31 de mayo de 2011 y con una cobertura de 12.150.0000 €.

2.º.- Renovación de la póliza anterior, desde el 1 de junio de 2011 hasta el 31 de mayo de 2012, por el mismo importe.

3.º.- Renovación de la póliza de fecha 30 de julio 2012, con fecha de vigencia del 01/06/2010, por un importe máximo de 16.000.000 euros.

Y, a los efectos de dar soporte a la indicada conclusión, se expone lo siguiente:

En primer lugar, se debe partir de la idea de que estamos ante un contrato de seguro de responsabilidad civil profesional de carácter obligatorio.

Pero, antes de ello, es necesario partir de la premisa de la normativa aplicable al caso, en la que se distingue, la específica de la profesión de auditor que ejercía el Sr. Donato como miembro auditor de BDO Auditores S.L.

consistentes en la existencia de responsabilidad civil establecida en la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas, vigente en el momento de los hechos y, de otra parte, la normativa general derivada de la Ley de Contrato de Seguro en relación con la también general del código penal.

La Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas, establecía en su artículo 11:

"1. Los auditores de cuentas y sociedades de auditoría responderán por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del Código Civil, con las particularidades establecidas en el presente artículo.

2. La responsabilidad civil de los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría será exigible de forma proporcional a la responsabilidad directa por los daños y perjuicios económicos que pudieran causar por su actuación profesional. La responsabilidad civil del auditor de cuentas será exigible en forma personal e individualizada, con exclusión del daño causado por la propia entidad auditada o por un tercero.

3. Cuando la auditoría de cuentas se realice por un auditor de cuentas en nombre de una sociedad de auditoría, responderán solidariamente, dentro de los límites señalados en el apartado precedente, tanto el citado auditor que haya firmado el informe de auditoría como la sociedad.

4. La acción para exigir la responsabilidad contractual del auditor y de la sociedad auditora prescribirá a los cuatro años de la fecha del informe." Dentro de la normativa de la Ley de Contrato de Seguro, el artículo 73, en su párrafo primero, establece que:

"Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo de nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho".

Por su parte, el artículo 75 de la citada Ley establece que será obligatorio el seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de determinadas actividades. En el caso, el contrato de seguro suscrito entre BDO Auditores S.L. y MAPFRE reúne los caracteres de ser obligatorio y relativo a la responsabilidad civil profesional.

Pasando a la siguiente normativa sobre el seguro, es decir, la del código penal, el artículo 117 prescribe que:

"Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda." Delimitado así el tema, la primera pregunta que nos deberíamos hacer es la de determinar cuándo se produce el siniestro y qué se entiende por éste y la segunda es comprobar si en el contrato suscrito entre BDO Auditores S.A. y MAPFRE existían realmente esas cláusulas limitativas que alega la entidad aseguradora.

En relación a qué deba entenderse por siniestro, en principio, a nivel teórico, se han dado tres respuestas:

a) el siniestro existe cuando se comete el hecho dañoso.

b) cuando se conocen sus efectos o c) cuando se produce la reclamación del tercero.

La cuestión fue zanjada por la jurisprudencia civil, en concreto, en la sentencia de 01/12/2006 en la que se decía:

"Entre las distintas teorías y soluciones legislativas mantenidas acerca de la definición de siniestro, es opinión común la de que el legislador español acoge en el artículo 73 de la Ley de contrato de Seguro, la que sostiene que el siniestro coincide con el hecho dañoso...". Trasladando esa respuesta al caso y teniendo en cuenta que la base de las inversiones de los terceros vino dada porque el auditor garantizaba, frente al público inversor y sociedad en general, que las cuentas anuales y el resto de los documentos contables e informes trimestrales o semestrales de la Sociedad o la información a la que se hacía referencia en los folletos de emisión de la ampliación de capital reflejaba la imagen fiel de aquella, quiere decir que cada vez que se hacía pública esa información contable inveraz y que, como consecuencia de ella, se llevaban a cabo inversiones, ya fueran las iniciales del 2011 de los tres grandes inversores citados, esto es, SILICON METALS HOLDING, LUXEMPART Y CORPORACION ECONÓMICA DELTA, sobre la base de los datos publicados en el ejercicio anterior, o las de las ampliaciones de capital de 2012, que además de publicar las cuentas anuales e informes favorables del 2010, añadían las del 2011, la obligación de resarcir de la entidad aseguradora habría que ponerla en relación con el o los ejercicios fiscales en donde se produjeron los "hechos dañosos", que en el presente supuesto podría decirse que coincide con los años en los que se realizan las inversiones, no porque se conocieran en ese momento, sino porque ha resultado acreditado que los datos publicados de esos dos ejercicios eran, sencillamente, falsos; en consecuencia y a priori, si los "hechos dañosos" consistentes en la transmisión al público de una información inveraz determinó una posterior inversión, no es lógico el planteamiento de la aseguradora de eliminar la responsabilidad en base a la inclusión en la póliza de algún tipo de cláusula limitativa; todo ello sin perjuicio de que el pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil de una aseguradora está supeditada a la condena del acusado como autor del hecho ilícito, por cuanto, sin ésta, no es posible la del responsable civil.

El paso siguiente sería determinar si alguna de las cláusulas o estipulaciones de la póliza del contrato del seguro que se analiza contiene cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, sometidas al régimen del artículo 3 de la L.C.S. o si sólo son clausulas delimitadoras del riesgo.

Es decir, una de las cuestiones más habituales dentro del clausulado de las pólizas de responsabilidad civil, en general, y de responsabilidad civil profesional en particular, se centra en determinar si alguna de sus cláusulas son limitativas de los derechos del asegurado sometidas al régimen del artículo 3 de la L.C.S. o, por el contrario, constituyen cláusulas delimitadoras del riesgo con plena validez en cuanto sean aceptadas por el asegurado y estén incluidas en la póliza como cláusulas contractuales en cuanto permiten delimitar el objeto del contrato, fijando, por ejemplo, los riesgos, el alcance económico, delimitación del objeto y el ámbito del seguro, permitiendo, como dice el T.S. en la sentencia de 07/07/2006, "se trata de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva"; a diferencia de lo que sucede con las cláusulas limitativas que restringen el derecho del asegurado a la indemnización, por lo que, de conformidad con el artículo 3 de la L.C.S. requieren para su eficacia que sean resaltadas de modo especial en el contrato y además expresamente aceptadas por el tomador; en efecto, el párrafo primero del indicado artículo dice así:

"Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los perjudicados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiera y, necesariamente en la póliza del contrato o en un documento complementario que se suscribirá por el asegurado y al que se entregara copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las clausulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptados por escrito".

Pues bien, la defensa de MAPFRE alegó la inexistencia de responsabilidad civil a su cargo de los hechos delictivos acaecidos en los ejercicios 2010 y 2011 al haber tenido conocimiento de lo ocurrido tras recibir la notificación por parte del juzgado y ello en base a la validez de ciertas limitaciones de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 73 párrafo segundo de la Ley de Contrato de Seguro conforme al que:

"Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriben la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su periodo de duración." Es decir, al amparo del citado precepto se cuestiona la aplicabilidad de pólizas de responsabilidad civil profesional a siniestro acaecidos en espacios temporales distintos a los derivados del inicio y extinción del contrato, es decir, a su inicial ámbito de cobertura, pues, en principio, de haber tenido lugar el hecho generador de la responsabilidad profesional con anterioridad o posterioridad a la celebración del contrato de seguro sería nulo de conformidad con el artículo 4 de la referida L.C.S.; de modo que, lo que en realidad permite el artículo 73 de la L.C.S. es una asimetría entre la reclamación y la vigencia del contrato.

Sin embargo, en las condiciones particulares del seguro de responsabilidad civil profesional suscrito entre BDO Auditores S.L. y MAPFRE aportado a la actuaciones y cuyo contenido figura en negrita, constando la firma del asegurado no existe ninguna cláusula limitativa con un contenido similar al transcrito, lo que permite concluir que el único límite para la entidad aseguradora por los perjuicios económicos derivados a los inversores serán los de la suma asegurada de cada uno de los ejercicios, ya citados. En consecuencia, y conforme a lo indicado, la entidad aseguradora MAPFRE será responsable civil directa y solidaria junto con BDO Auditores S.L. de las cantidades que ésta deba abonar en su condición de autora del delito de falseamiento de información económica y financiera hasta el límite de la suma asegurada según los distintos ejercicios.

La relación de los perjudicados a los que se ha hecho referencia con los datos que figuran en las actuaciones son los enumerados en la siguiente tabla.

PERJUDICADOS CAMTIDAD INVERTIDA O N.º DE TITULOS LOCALIZCION EN LAS ACTUACIONES FECHA COMPRA BONOS FECHA COMPRA Eleuterio 11.701,00 € T.2 F. 221 03/04/2013 Ceferino 23.640,00 € T. 2 F. 239 Y 241 12/03/13 Cosme 11.701,00 € T. 2 F. 253 09/04/2013 Daniel 400.000,00 € T. 3 F. 376 Desiderio 400.000,00 € T. 2 F. 269 19/12/12, 04/03, 05/03, 07/03 DEL 2013 Abelardo 30.082,88 € T. 3 F. 669-671 08/03/2013 Purificacion 1.865,39 € T.3 F. 659 19/04/2013 Borja 8.379,18 € T. 3 F. 639 08/03 Y 11/03 DEL 2013 Belarmino Y Amparo 6.428,50 € T. 3 F. 687 27/02/2013 Y 06/03/2013 Antonieta 3.764,85 € T. 3 F. 717-719 07/03 Y 08/03 DEL 2013 Ignacio 8.664,42 € T. 3 F. 637 22/10 Y 23/10 DEL 2012 Hipolito 82.836,32 € T.3 F. 613-707 07/06/2013 08/03 Y 11/03 DEL 2013 Olegario 9.693,27 € T. 3 F. 687 08/03/2013 Y 07/05/2013 Pelayo 4.733,00 € T. 6 F. 261-263 24/01, 04/02, 12/03 y 08/05 DEL 2013 Porfirio 20.012,14 € T.6 F. 327 VALORADA A 31/3/13 Torcuato 21.397,25 € T. 6 F. 289-291 25/02/2013 y 26/02/2013 Roman 185.113,99 € T. 6 F.301-315 05/03,06/0 3,07/03,08/03 DEL 2013 Saturnino 17.879,00 € T. 6 F.279 21/10/10 29/12/2011 27/01/2012 24/04/12 12/07/2012 y 16/1/2013 Jesús Luis 13.062,42 € T. 7 F. 501-509 07/03/2013 Luis María 13.650,00 € T. 7 519 12/03/2013 SOCIEDAD HERVILLA 48 S.L. 50.000,00 € T.7 F. 241-245 14/06/2012 Onesimo 6.918,00 € T.7 F. 155-157 21/02/13 25/02/2013 Armando 65.956,98 € T. 7 F. 275 AÑOS 2005,2006, 2007, 2009, 2012 13/08/2012 Anselmo Y Bibiana 29.437,31 € T. 21 FOLIO 117119 07/03/2013 y 03-062009 Adolfo 3.923,00 € T. 21 F. 133 12/03/2013 Darío 2.1634,19 € T.21 F. 616-618 11/09/12 06/02/13 Alvaro 8.679,41 € T.21 F. 646-648 07/02, 13/02, 05/03, 08/03, 12/03, 31/03/13 Casimiro 33.450,00 € T.21 682-696 08/03, 10/03, 11/03, 12/03/2013 Emilio 141.813,84 € T.21 F