¿Es posible la Contratación Temporal durante situaciones de ERE o ERTE?
1.- Introducción
La suspensión de los contratos de trabajo implica la suspensión de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo, el derecho a la reserva del puesto de trabajo y cómputo del período de suspensión como antigüedad, también a efectos indemnizatorios, según doctrina de suplicación(1).
Queremos analizar, brevemente, si las empresas pueden contratar en situaciones de flexibilidad laboral derivadas de un ERE o ERTE, y sobre todo ante situaciones que por causas productivas se necesite incrementar plantilla, al no poder ser asumidas las tareas por los trabajadores habituales, y la pregunta es, en tal caso, ¿podrá contratar?.
2.- Fraude de Ley o Abuso de Derecho
Para analizar la primera parte de la cuestión, deberemos acudir a la regulación del Fraude de Ley y del Abuso de Derecho. La primera aproximación, es que, si la empresa ha solicitado un ERE o ERTE, no podrá contratar a nuevo personal, por cuanto, incurriría en fraude de ley o abuso de derecho. La nueva contratación sería contradictoria con la medida de flexibilidad solicitada, es decir, si por un lado estamos suspendiendo contratos y por otro realizamos nuevas contrataciones, parece que ello, no se corresponde con el espíritu de la norma, y podría implicar la regularización por parte de la empresa de las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores del SEPE, así como las exoneraciones, en su caso, de las cuotas de la Seguridad Social.
Se llega a esta conclusión por cuanto la empresa en el período de consultas, habría podido obtener un acuerdo, basado en presupuestos fácticos inexistentes, con resultado perjudicial para los trabajadores, incumpliendo la presunción legal prevista en el art. 47.1 ET, que establece(2):
Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”
En otro orden de cosas, podría afirmarse que concurre un abuso de derecho, puesto que la contratación de trabajadores externos o la realización de horas extras por los trabajadores, en períodos coincidentes con los de aplicación de la medida de suspensión colectiva de los contratos de la totalidad de la plantilla, es un claro perjuicio a los trabajadores que se les ha suspendido el contrato, a tenor, de un acuerdo que se fundamenta en premisas inexistentes.(3)
Así pues, parece que la medida de flexibilidad puede quedar desvirtuada por la propia actuación empresarial de contratar a nuevos trabajadores en períodos coincidentes con los de la medida de suspensión colectiva de contratos o la realización de horas extras, ya que no existe causa real y efectiva en la decisión de suspensión de los contratos de trabajo establecida por la empresa. Si necesita de la contratación múltiple de nuevo personal y/o ampliación de jornada, por ejemplo, para algunos trabajadores durante el ERTE, decae la necesidad de tales suspensiones contractuales, al considerarse que la empresa lo ha utilizado para beneficiarse del empleo de trabajadores temporales de inferior coste a los propios, lo que provoca que la medida resulte injustificada.
3.- Supuestos en los que sí se podrá contratar durante el ERE o ERTE.
De lo expuesto anteriormente parece que no sería posible la contratación temporal ante las situaciones de flexibilidad laboral descritas, al romperse con el espíritu o la finalidad de la medida. No obstante, entendemos que existen una serie de excepciones que si permiten proceder a la contratación temporal o a través de una ETT.
Los supuestos de los que se trataría, serían(4):
.- Cubrir un puesto de trabajo distinto al de los afectados por el ERE / ERTE, o tener un perfil profesional distinto.
.- Supuestos en los que todos los trabajadores se encuentren desafectados del ERE / ERTE, es decir, períodos en los que la empresa prevea puntas de trabajo, o exceso de producción, se permitirá la contratación temporal, con la salvedad que se hayan intentado otras medidas de flexibilidad como la distribución irregular de la jornada.
.- Si el ERE / ERTE afecta únicamente a algunos centros de trabajo, la empresa podrá efectuar contrataciones en los centros que no se vieron afectados por él. No obstante, se debe tener en cuenta que si la distancia entre los centros es poca (movilidad geográfica débil), lo lógico, será desplazar a los trabajadores, antes que realizar nuevas contrataciones.
4.- Consideraciones Finales.
Del breve análisis realizado podemos concluir que la contratación temporal, en supuestos de ERE / ERTE, será posible, si bien con ciertas precauciones, y siempre que no concurra un fraude de ley o abuso de derecho. Considero interesante, que en el período de consultas, se hable de dicha posibilidad, entre empresa y los representantes de los trabajadores, y en su caso se plasme en el acuerdo alcanzado, estableciendo los sistemas en los que será posible la contratación, con medidas como que la empresa comunique a la representación legal, la necesidad de contratación, acreditando que las tareas contratadas no se pueden desarrollar por ninguno de los trabajadores afectados. Con ello, se conseguirá una mayor paz social y evitar situaciones de conflicto colectivo.
Concluimos que no se podrá acudir a la contratación temporal para realizar tareas propias de un trabajador que se encuentra afectado por el ERE / ERTE, en tal caso, será necesaria su desafectación. En caso contrario, la empresa se arriesga a una impugnación judicial del ERE / ERTE y a la regularización y devolución por parte de la empresa de las cantidades percibidas por los trabajadores en concepto de prestación por desempleo el SEPE, a parte de la posible multa derivada de la LISOS.
NOTAS:
(1). STSJ Andalucía/Sevilla, 23 de julio de 2004 (Rec. 1324/2003) y STSJ Andalucía/Granada, 2 de mayo de 2003 (Rec. 243/2002), pero la STSJ Extremadura 12 de julio de 2012 (Rec. 258/2012) ha señalado que dicho periodo no se computa
(2). STS de 2 de diciembre de 2005, Rec. 4206/2004 (RJ 2006/1292).
(3). STSJ Cataluña de 30 de enero de 2014, Rec. Suplicación 5074/2013 (JUR 2014/97702).
(4). Apuntes y Consejos, Regulación de Empleo, Durante el ERE, Ed. Lefebvre-El Derecho, SA, de 9 de febrero de 2015, consultada en https://basededatos.indicator.es/regulacion_de_empleo/durante_el_ere___puede_contratar_/ESACLBAR_EU14220701/26/related, el día 9 de junio de 2020.
