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Fijos Discontinuos: Final del Estado de Alarma Definitivo y no inicio de temporada. ¿Suspensión, Despido por llamamiento tardío o Erte?

15/04/2020
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Por Jaume Jesús Barcons Casas, Doctorando CEINDO-Abad Oliba CEU, Abogado y Gestor Administrativo

Introducción

Una vez finalice el Estado de Alarma, y se vuelvan a iniciar las actividades según las instrucciones y en la forma que indiquen las autoridades, los trabajadores fijos discontinuos se deberán reincorporar paulatinamente a sus puestos de trabajo.

No obstante, los indicadores económicos como consecuencia del Covid-19, no son nada optimistas, ni halagüeños y menos ante las pocas o escasas medidas a favor de empresarios y trabajadores ofrecidas por el Gobierno, que no ha hecho más que incrementar el endeudamiento de las empresas y familias, en una situación de ingresos nulos, en especial respecto a la factura fiscal.

La situación es compleja y como dicen los especialistas en economía estamos ante un cisne negro (1) al tratarse de un hecho inesperado que ha producido un impacto en la economía mundial, y cuyas repercusiones, aunque esperemos sean temporales, van a destruir parte importante de la actividad económica y del empleo de nuestro país, dejando atrás la incipiente recuperación económica que se venía apuntando desde 2019.

El objeto de este breve post quiere centrarse en el tratamiento laboral que pueden tener los fijos discontinuos, y las posibles repercusiones laborales ante la falta de inicio de la temporada y la conflictividad que ello puede acarrear entre empresas y trabajadores.

1.- Contrato Fijo Discontinuo

1.1.- Concepto

El contrato por tiempo indefinido de trabajadores fijos-discontinuos (2) se define en el art. 16 del ET(3) y se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter fijo-discontinuo y no se repita en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa, tanto en empresas de temporada o de campaña como en empresas permanentes con actividades cíclicas(4).

Se admite la celebración de varios contratos fijos-discontinuos con la misma empresa para atender campañas diversas, rechazando la conversión en fijo ordinario, mientras el trabajador se limite a efectuar las actividades propias de cada campaña (5).

1.2.- Objeto

Es la reiteración de la necesidad de trabajo en el tiempo, aunque sea por período limitado (6) y la necesidad de trabajo es de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados y dotados de una cierta homogeneidad.

En cambio los contratos temporales están justificados cuando la necesidad de trabajo es imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular (7).

El contrato a formalizar debe ser el fijo, o indefinido según la naturaleza del contratante, para realizar trabajos fijos y periódicos de acuerdo al art. 12.3 ET o de carácter discontinuo, según que dichos trabajos se repitan o no en fechas ciertas (8).

2.- Efectos de la falta de llamada al fijo discontinuo después del Covid-19.

Según el TS (9) la falta de llamada a un grupo de fijos discontinuos, cuando se supera el umbral del Art. 51 ET, implica la existencia de un despido colectivo (no individual), lo que determina la nulidad del despido, por eludir la tramitación prevista para los despidos colectivos.

Además según BELTRAN DE HEREDIA (10) el llamamiento tardío de acuerdo al TS (11) debe ser calificado como un despido improcedente, variando con ello la doctrina anterior en que el llamamiento tardío solo producía un derecho a una reclamación de perjuicios (12), si bien esta doctrina debe ser corregida a raíz de la anterior sentencia mencionada.

Pero como acertadamente indica BERTRAN DE HEREDIA una de las notas características de los contratos fijos discontinuos es que la ocupación no está garantizada cada campaña (13) y en caso de falta de llamamiento es la empresa quien debe acreditar su voluntad de seguir contando con el trabajador para la siguiente temporada lo que deberá haber notificado con antelación (14).

2.1.- Breve análisis jurisprudencial sobre la posibilidad de no llamar al fijo discontinuo por no apertura de la actividad una temporada.

Se debe actuar de buena fe por parte del empresario y enviar una comunicación al trabajador que no pueda considerarse un despido encubierto, sino solo mantener la suspensión del contrato de trabajo fijo discontinuo por una temporada.

El contrato fijo discontinuo es un contrato estacional, que en los períodos de inactividad queda suspendido.

La cuestión es determinar si existe amparo legal a la suspensión durante una temporada a la incorporación de este tipo de trabajadores, cuando el empresario lo comunica por causas objetivas y no existe voluntad resolutoria por el empresario.

En la situación actual provocada por el Covid-19 es posible que las actividades turísticas vean mermada su clientela, por ello parecería plausible no proceder a incorporar a la totalidad de la plantilla de fijos discontinuos, por no ser necesaria, y no poder la empresa asumir el coste de la misma por disminución de consumo de sus servicios, pero siempre que se evidencie su voluntad de no extinguir el contrato de trabajo sino solo mantenerlo suspendido. En este sentido se pronuncia el TS en Sentencia de 24 de abril de 2012 (15).

Como hemos apuntado el TS (16), entiende que la falta de llamamiento de un trabajador fijo discontinuo constituye un despido improcedente (17).

El termino despido, no se constriñe solo al que tenga origen disciplinario, sino a cualquier cese unilateral impuesto por el empresario al trabajador, por ello el despido constituye un concepto genérico y diversificable por razón de su caso en especies distintas (18).

Así pues debemos distinguir entre lo que sería la interrupción o suspensión de la campaña de actividad y la rescisión definitiva de la relación laboral (19), debiéndose estar a las circunstancias concretas que concurren en cada caso para dar una adecuada calificación jurídica a los hechos (20).

Es básico que la comunicación se haga a los trabajadores informando que no iniciaran la temporada o de necesitar solo a una parte de la plantilla, que deberá justificarse con razones objetivas, constando expresamente que solamente no serán llamados en esa temporada (21) y en caso que se llame a algún trabajador, debe ser con criterios de antigüedad.

El aplazamiento de la llamada por caída del consumo, es una decisión empresarial no rupturista sino suspensiva de la relación laboral del trabajador fijo discontinuo (22), pero como hemos apuntado se debe anunciar su llamada para la siguiente campaña, en cuyo caso es complicado que pueda prosperar una acción por despido (23). Lo primordial es el carácter cíclico e intermitente de la actividad, aunque sea por períodos limitados, puesto que es la esencia del contrato fijo discontinuo (24).

2.2.- La posibilidad de plantear un ERTE con posterioridad al Estado de Alarma.

En caso que la empresa decida llamar a los empleados fijos discontinuos, entonces puede verse abocada a un Expediente de Regulación de Empleo por causas Económicas y Productivas, si bien el procedimiento a aplicar será el del RD 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (25), puesto que ya no sería de aplicación el art. 23 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19 por haber finalizado el Estado de Alarma.

Conclusión.

La situación posterior al Covid-19, es totalmente incierta, y requerirá de un gran esfuerzo por parte de empresarios y trabajadores, así como de una necesaria y real ayuda por el Estado, que no se concrete solo en la concesión de créditos ICO y moratorias de Seguridad Social e Impuestos.

La conflictividad laboral únicamente traerá más precariedad, por lo que mi opinión es que será necesaria, como siempre ha sido, la negociación, con la finalidad de poder mantener la actividad y los máximos puestos de trabajo, de ahí, que en el caso de los fijos discontinuos sea fundamental una negociación con los representantes de los trabajadores, y se haga lo antes posible, una vez el brote del presente virus esté controlado.

NOTAS:

(1). La teoría del cisne negro fue elaborada por el economista Nassim Nicholas Taleb en el 2007, en su libro Cisne Negro. En él, desarrolla la idea de que hay acontecimientos, a los que llama como a esta ave, que son completamente inesperados y que debido a esa sorpresa tienen mucho impacto.

(2). LOPEZ TERRADA, E. (2016), en Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 4,ª Ed., Ed. Lex Nova y Thomson Reuters,

(3). Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

(4). STS de 3 de junio de 1994, Rec. 3335/1992

(5). STS de 12 de febrero de 1990, STS de 8 de julio de 1991, Rec. 1257/1990 y STS de 15 de julio de 2010 (Rec. 2207/2009).

(6). STS de 8 de noviembre de 2005

(7). STS de 1 de octubre de 2001, RJ 2001/8488)

(8). STS de 5 de julio de 1999 (Rec. 2958/1998), STS de 4 de mayo de 2004, (Rec. 4326/2003), STS de 17 de septiembre de 2004, (Rec. 4671/2003), STS de 26 de noviembre de 2004 (Rec. 5031/2003), STS de 8 de noviembre de-2005 (Rec. 3779/2004) y STS de 11 de abril de 2006 (Rec. 22/2003).

(9). STS de 28 de febrero de 2018

(10). En su blog Una Mirada Crítica a las Relaciones Laborales, en la entrada de 1 de abril de 2016, bajo el titulo Fijos Discontinuos: llamamiento tardío = despido improcedente (¿una doctrina jurisprudencial pacífica?) en https://ignasibeltran.com/2016/04/01/fijos-discontinuos-llamamiento-tardio-despido-improcedente-una-doctrina-jurisprudencial-pacifica/ consultada el 11 de abril de 2020

(11). STS de 19 de enero de 2016 (Rec. 1777/2014).

(12). STSJ Andalucía/Granada de 19 de noviembre de 2002 (Rec. 2037/2002).

(13). STSJ Cataluña de 26 de noviembre de 2012 (Rec. 5281/2012)

(14). TSJ de Andalucía/Granada de 10 de octubre de 2013 (Rec. 1430/2013).

(15). RJ 2012/8954

(16). STS de 30 de diciembre de 2016 (JUR 2017/40403).

(17). Despido tácito.

(18). STS de 4 de junio de 1986 (RJ 1986/3461), STS de 29 de noviembre de 1993 (RJ 1993/9091), STS de 14 de mayo de 2007 (RJ 2007/5084)

(19). Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre, por el que se regulan diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos.

(20). STSJ Valencia de 18 de junio de 2109 (AS 2019/2139).

(21). STSJ Andalucía, Granada de 28 de noviembre de 2013 (JUR 2014/47692).

(22). Pero se debe anunciar su llamada para la siguiente temporada o si la situación mejora.

(23). STSJ Islas Canarias, Las Palmas de 11 de febrero de 2019 (JUR 2019/190782).

(24). STS de 22 de febrero de 2011 (RJ 2011/2975).

(25). BOE núm. 261 de 30 de octubre de 2012.

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