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El mantra envenenado del fiscal instructor; por Rosa María Freire, magistrada y miembro del Comité Nacional de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria

26/02/2020
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El día 26 de febrero de 2020 se ha publicado en el diario El Mundo, un artículo de Rosa María Freire en el cual la autora opina sobre la desconfianza que provocaría la sustitución de los jueces de instrucción, independientes e inamovibles, por fiscales que están sometidos al principio de dependencia jerárquica.

EL MANTRA ENVENENADO DEL FISCAL INSTRUCTOR

“O dia mais negro do ministério público”, “Morreu a Magistratura”. Distintos medios de comunicación titulaban así la noticia en la que se hacían eco de la respuesta de la Fiscalía General de Portugal, hecha pública el pasado 4 de febrero, en la que se afirmaba de manera taxativa la sujeción de los fiscales a las órdenes de sus superiores jerárquicos. En el origen de esta respuesta estaba el conflicto generado entre su superior y los dos fiscales encargados de la investigación del Caso Tancos, como se conoce el robo de gran cantidad de material bélico de un arsenal en la base militar de esta localidad portuguesa, en el centro del país vecino, por el que la OTAN llegó a activar el estado de alerta en toda Europa. Estos dos fiscales querían oír el testimonio del presidente de la República y del primer ministro, pero su superior jerárquico no lo permitió alegando razones de “dignidad”. Ante el desacuerdo y suscitada la cuestión, la cúpula de la Fiscalía General no deja lugar a dudas: la jerarquía impone la obediencia.

Sirva este ejemplo reciente de Derecho Comparado para ilustrar lo que se avecina si se atribuye a los fiscales la investigación penal y se hace a la manera de los países de nuestro entorno. “Razones de derecho comparado”, es decir, ser como los demás, es el mantra que trata de justificar el cambio del juez de instrucción por el fiscal. El último en invocarlo -que no el primero, tras más de 30 años intentándolo cíclicamente los sucesivos Gobiernos de distinto color- ha sido el nuevo ministro de Justicia, Juan Carlos Campo, en su reciente comparecencia en el Congreso de los Diputados para anunciar sus líneas de actuación.

Estas “razones de Derecho Comparado” ocultan la crisis del sistema en los países a los que se quiere copiar. Además del ejemplo de Portugal, Francia ha recibido del Grupo de Estados Contra la Corrupción (GRECO) del Consejo de Europa -creado en 1999 para supervisar, mediante evaluaciones periódicas, la fortaleza de los sistemas judiciales para luchar contra la corrupción- reiterados avisos para reforzar la independencia de la Fiscalía frente al Ejecutivo. Alemania ha tenido que oír, nada menos que del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que su Fiscalía no ofrece garantías de independencia. Italia, único país de este entorno que tiene una Fiscalía independiente, integrada en el Poder Judicial y desvinculada del poder político, se enfrenta a unas leyes procesales que hacen lenta e ineficaz la respuesta penal pública a la criminalidad.

Pues bien, el actual Gobierno de España insiste. Obvia que el nombramiento de la nueva fiscal general del Estado y ex ministra de Justicia, que ha pasado sin solución de continuidad de un cargo a otro, no ayuda a generar confianza en su independencia y, por añadidura, en la de toda la Fiscalía. Se obvia que la dependencia jerárquica interna y la unidad de actuación de los fiscales permite que se permeen instrucciones, muchas de ellas opacas, que impongan criterios de oportunidad en las investigaciones, lo cual no sucederá en los casos baladíes. Se obvia la merma del derecho de defensa, por cuanto el investigado estará obligado a pedir a quien es parte acusadora las pruebas que justifiquen su inocencia. Esta quiebra del principio de igualdad de partes afectará también a las víctimas, que en los sistemas que se pretenden homologar no tiene intervención o la tienen muy limitada. Se obvia el importantísimo coste económico que habrá de destinarse al cambio de modelo y que ha de sustraerse a otras partidas, lo cual puede estar justificado, pues en eso consiste gobernar, pero habrá de explicarse a los ciudadanos las importantes razones que justifican este destino prioritario.

Se invocan también otros mantras, como la agilidad del proceso o la mayor adecuación constitucional del nuevo modelo frente al actual, pero de nuevo obviando que los sistemas de nuestro entorno no son más ágiles ni garantistas, como es fácilmente contrastable a través de todas las evaluaciones que se vienen haciendo por organismos independientes y por el acervo jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo), además de que la adecuación constitucional de la investigación de los delitos por los jueces de instrucción ha sido reiteradamente declarada por el Tribunal Constitucional, ya desde los años 90 del siglo pasado, como garantía de imparcialidad siempre que se garantice la necesaria separación orgánica entre los jueces instructor y sentenciador.

Lo cierto es que la figura del juez de instrucción no fue problemática, no obstante las sucesivas reformas experimentadas por nuestra vieja Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, hasta precisamente esa década de 1990, cuando los sumarios que instruye empiezan a recaer sobre políticos y financieros. Y es así como empieza a cuestionarse su labor y se inicia el proceso de desapoderamiento en el que nos encontramos, que comienza con la Ley del Tribunal de Jurado de 1995, donde se establece la necesidad de que exista petición del fiscal -también se permite de una acusación particular- para decretar la prisión provisional del imputado y cuya última manifestación ha sido el famoso artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deja exclusivamente en manos del fiscal la posibilidad de continuar la instrucción traspasado el límite temporal de seis meses desde el inicio de la misma.

La reforma del proceso penal y en particular de la instrucción es una decisión de política criminal legítima, pero hay que explicarla bien, justificar su necesidad y sobre todo hacerla sin merma de garantías para que se traduzca en una mejora notable en la lucha contra el crimen y la corrupción.

El nuevo modelo -cambiar un juez independiente, imparcial e inamovible por un fiscal sujeto a instrucciones y que puede ser apartado de la investigación por decisión de su superior- tiene la indudable ventaja del control de la acción penal, es decir, de lo que se investigará y de lo que no. Y habrá que reflexionar mucho sobre si el estado actual de preocupación ciudadana por la corrupción, de crisis de confianza en las instituciones y en la política, permite atribuir esa ventaja a quien suscita suspicacias sobre su independencia. Eso o que el Gobierno presente un proyecto de ley extraordinario, que refuerce tanto la autonomía e independencia de la Fiscalía que el nuevo fiscal investigador se parezca a un juez de instrucción.

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