Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 4
Fecha: 10/10/2019
Nº de Recurso: 2992/2018
Nº de Resolución: 1351/2019
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
En Madrid, a 10 de octubre de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 2992/2018, interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa del Servicio Madrileño de Salud, contra la sentencia n.º 131, de 2 de marzo de 2018, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el rollo de apelación n.º 717/2017, seguido contra la sentencia n.º 104/2017, dictada el 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 11 de los de Madrid en el procedimiento abreviado n.º 455/2016.
Se ha personado, como recurrido, don Onesimo, representado por el procurador don Ramón Valentín Iglesias Aráuzo y defendido por el letrado don Rafael Ariño Sánchez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el rollo de apelación n.º 717/2017, seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 2 de marzo de 2018, se dictó la sentencia n.º 131, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid D. Luis Jesús García Redondo, en nombre y representación del SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de Marzo de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 11 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el n.º 455/2016, la cual, por ser parcialmente contraria a derecho, revocamos única y exclusivamente en el particular relativo a la imposición de las costas de la Primera Instancia al Servicio Madrileño de la Salud, pronunciamiento que dejamos sin efecto. Y todo sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas en esta apelación".
SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó recurso de casación el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa del Servicio Madrileño de Salud, que la Sala de instancia tuvo por preparado por auto de 23 de abril de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.
TERCERO.- Recibidas, y personados el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la parte recurrente y el procurador don Ramón Valentín Iglesias Aráuzo, en representación de la parte recurrida, por auto de 3 de diciembre de 2018 la Sección Primera de esta Sala acordó:
"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Servicio Madrileño de Salud contra la sentencia núm. 131/2018, de 2 de marzo, por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso de apelación 717/2017.
Segundo. Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:
Si es conforme con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la reducción, en el sector sanitario, de los períodos mínimos de descanso diario y semanal, producida por aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 51 a 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; y si, de acuerdo con la citada Directiva, es posible aplicar, para el cálculo del período mínimo de descanso, el que se deriva del apartado segundo del artículo 52 del Estatuto Marco citado, de tal forma que deba considerarse vulnerado dicho precepto cuando se reconoce el derecho a descansar 36 horas semanales o 72 horas cada 14 días de manera ininterrumpida.
Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de
Salud; y los artículos 3, 5, 16 y 17 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto. Y Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme".
CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2018 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar la interposición del recurso.
QUINTO.- Por escrito de 31 de enero de 2019, el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa de dicha Comunidad, formalizó la interposición del recurso, señalando como infringidos los artículos 5, 16 y 17 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo; así como los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Además, precisó la contradicción existente con la doctrina sostenida por otros órganos de esta Jurisdicción.
Y, manifestó que entiende como interpretación que debe de darse a los preceptos infringidos la siguiente:
"1- Es conforme con la Directiva Comunitaria 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la reducción, en el sector sanitario, producida por la aplicación de los artículos 51 a 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en la medida que tales preceptos resultan de la transposición directa de las previsiones de dicha Directiva que habilita a los Estados miembros a establecer por ley excepciones al descanso diario, al descanso semanal y a los periodos de referencia, en el sector de la asistencia sanitaria de urgencias, contemplando un régimen de descansos compensatorio.
2- Es posible aplicar, de acuerdo con la Directiva 2003/88/CE, para el cálculo del periodo mínimo de descanso, el que se deriva del apartado segundo del artículo 52del Estatuto Marco, de tal forma que debe considerarse vulnerado dicho precepto cuando se reconoce el derecho a descansar 36 horas semanales o 72 horas cada 14 días de manera ininterrumpida, en la medida que supone desconocer las excepciones previstas por el Estatuto Marco al respecto, singularmente en lo referente al periodo de referencia de 2 meses, amparadas todas ellas por la propia Directiva".
Suplicando a la Sala que dicte sentencia declarando haber lugar al recurso de casación, "revocando la resolución impugnada y desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto, en los términos alegados".
SEXTO.- Evacuando el traslado conferido por providencia de 11 de febrero de 2019, el procurador don Ramón Valentín Iglesias Arauzo, en representación de don Onesimo, se opuso al recurso por escrito de 26 de marzo de 2019, en el que solicitó a la Sala que "I. Desestime el recurso de casación, y confirme la sentencia del TSJ de Madrid impugnada, con condena en costas.
II. Y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87 bis.2 LJCA en relación con el art. 93.1 LJCA, proceda a adoptar los pronunciamientos a que se refiere el FJ 7 del presente escrito de oposición".
Por otrosí digo, interesó, al amparo del artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, la celebración de vista.
SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública.
OCTAVO.- Mediante providencia de 19 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
NOVENO.- En la fecha acordada, 17 de septiembre de 2019, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.
DÉCIMO.- No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre este Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los términos del litigio y la sentencia de instancia.
Don Onesimo, personal sanitario del Hospital Universitario Gregorio Marañón, reclamó al Servicio Madrileño de Salud de Madrid el reconocimiento de su derecho al descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas en un período de referencia de 14 días y una indemnización por el descanso no disfrutado en los cuatro años anteriores a la presentación de su reclamación. Su solicitud fue denegada por resolución de la Directora Gerente del Hospital Universitario Gregorio Marañon, confirmada en alzada por el Viceconsejero de Sanidad en resolución de 30 de junio de 2016.
El Sr. Onesimo interpuso el recurso n.º 455/2016 contra esa actuación administrativa y el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 11 de los de Madrid, en sentencia n.º 104/2017, de 17 de marzo, estimó en parte sus pretensiones y condenó en costas al Servicio Madrileño de Salud. La estimación supuso la anulación de las resoluciones administrativas, el reconocimiento del derecho del recurrente a disfrutar de un descanso semanal de 36 horas o de 72 en período de referencia de 14 días y, en fin, de su derecho a ser indemnizado por las horas de descanso no disfrutadas hasta esas 36 ó 72 por un importe a calcular multiplicando el número de horas en cuestión por el precio de la hora de guardia en festivo o no festivo, según se tratara, establecido en la normativa de nóminas de la Comunidad de Madrid.
El Servicio Madrileño de Salud interpuso el recurso de apelación n.º 717/2017 contra la sentencia del Juzgado y la de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, objeto de nuestro enjuiciamiento, lo estimó en parte, confirmando el fallo del Juzgado en todos sus extremos, salvo en el de la condena en costas ya que, al ser parcial la estimación del recurso y no advertirse temeridad o mala ni justificarse ese pronunciamiento, conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procedía imponerlas.
En su recurso de apelación, como antes en la instancia y en la vía administrativa, el Servicio Madrileño de Salud adujo, entre otros motivos, como fundamento de la denegación de la reclamación del Sr. Onesimo el artículo 13 de la Ley madrileña 4/2012, de 4 de julio, de Modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, de acuerdo con los artículos 5.2 y 17.2 y 3 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y en relación con los artículos 51, 52, 54 y 57 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y la jurisprudencia que los interpreta.
Importa destacar ya que dicho artículo 13 de la Ley madrileña dispone:
"Uno. Los profesionales del Servicio Madrileño de Salud que realicen guardias, descansarán las 24 horas siguientes al día de la guardia. El personal que realice guardias los viernes y día anterior a festivo, descansará, en todo caso, el sábado o el festivo inmediatamente posterior, sin que pueda admitirse que dicho descanso se traslade a días posteriores al festivo".
La sentencia de apelación explica ya desde el principio de sus fundamentos que comparte los razonamientos del juzgador de instancia sobre el fondo del asunto y su conclusión pues sigue el criterio que ya había sentado la Sección Séptima de la Sala de Madrid en su anterior sentencia de 30 de septiembre de 2016 (apelación n.º 969/2015), la cual, nos dice, ya es firme por haberse inadmitido el recurso de casación autonómico n.º 5/2017 interpuesto contra ella.
La interpretación sostenida en la instancia y en la apelación precisa que la aplicación de ese artículo 13, cuando el profesional sanitario efectúa guardias de 24 horas los sábados o el día anterior a un festivo, no respeta su descanso semanal ininterrumpido de 36 horas y tampoco contempla el derecho a la compensación previsto en el artículo 54 del Estatuto Marco.
Identificado el asunto controvertido, la Sala de Madrid reproduce los artículos 51 y 52 de la Ley 55/2003.
Además recuerda que la sentencia del Juzgado, a la vista de las determinaciones del Derecho de la Unión Europea, ahora en la Directiva 2003/88/CE, de las sentencias del Tribunal de Justicia en los casos SIMAP y Jaeger, y de diversos pronunciamientos de esta Sala y de la Sala Cuarta, así como de Tribunales Superiores de Justicia, señaló que el artículo 13 de la Ley madrileña 4/2012, no infringe la Directiva 2003/88/CE. No lo hace pues no impide que el saliente de guardia disfrute del descanso que le corresponde, ya que si bien a continuación de la guardia solamente dispone de 24 horas, puede descansar 72 horas en un período de referencia de catorce días.
La sentencia de apelación coincide con la de instancia en que no es contraria esa solución al artículo 54 de la Ley 55/2003 y no advierte que se dé el supuesto previsto en el artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE, es decir que se justificaran condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo para limitar a 24 horas el descanso, ya que ni siquiera se alegaron.
Rechaza, asimismo, que el artículo 13 de la Ley 4/2012 pueda ser considerado como una de las excepciones admitidas por la Directiva 2003/88/CE. No es posible, explica la Sección Séptima de la Sala de Madrid, porque para hablar de excepción es preciso que no se pueda cumplir la regla general. Y sucede que esa regla, el descanso de 36 horas semanales o de 72 en un período de referencia de catorce días, no se ve impedido por ese precepto legal ya que cabe esta última variante: 72 horas ininterrumpidas de descanso en 14 días.
En lo que respecta a la indemnización reconocida por la sentencia de instancia al Sr. Onesimo, la sentencia de apelación dice, que no acordarla sería desconocer el perjuicio efectivamente sufrido y consumado ya. Y, sobre la cuantía que resulta de la sentencia del Juzgado, dice que podrá ser discutida pero que la Administración no lo ha hecho. Además, señala que las bases para su determinación establecidas por el juzgador de instancia "son plenamente proporcionales en atención al daño que se ha de reparar". Añade, en fin, que, a efectos indemnizatorios, no es necesario que la privación del descanso al que tenía derecho el recurrente se materializara en un resultado lesivo derivado de enfermedad profesional o de un posible error médico debido al cansancio. Es la propia privación del descanso, subraya, la que ha de implicar una indemnización adecuada para reparar le vulneración del derecho.
SEGUNDO.- La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
El auto de la Sección Primera de 3 de diciembre de 2018 explica que ha admitido este recurso de casación y apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en las cuestiones que se han indicado en los antecedentes --y seguidamente reiteraremos-- pues plantean la adecuada interpretación y aplicación de normas estatales en relación con disposiciones de la Unión Europea. Además, recuerda, no existe coincidencia sobre ellas en los tribunales de instancia y afectan a un gran número de situaciones.
Esas cuestiones, también planteadas en el recurso de casación n.º 3180/2018, deliberado al mismo tiempo que este son las siguientes:
"Si es conforme con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la reducción, en el sector sanitario, de los períodos mínimos de descanso diario y semanal, producida por aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 51 a 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; y si, de acuerdo con la citada Directiva, es posible aplicar, para el cálculo del período mínimo de descanso, el que se deriva del apartado segundo del artículo 52 del Estatuto Marco citado, de tal forma que deba considerarse vulnerado dicho precepto cuando se reconoce el derecho a descansar 36 horas semanales o 72 horas cada 14 días de manera ininterrumpida".
Y los preceptos que, en principio, debemos interpretar son los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; y los artículos 3, 5, 16 y 17 de la Directiva 2003/88/CE.
TERCERO.- Las alegaciones de las partes.
A) El escrito de interposición del Servicio Madrileño de Salud Afirma que la sentencia recurrida en casación infringe los artículos 5, 16 y 17 de la Directiva 2003/88/ CE, pues ésta contiene un régimen de excepciones susceptibles de incorporación por parte de los Estados mediante procedimientos legales, reglamentarios, administrativos o por convenios colectivos y con períodos equivalentes de descanso compensatorio. Las excepciones, sigue diciendo el escrito de interposición, no están condicionadas a la existencia de razones objetivas, como dice que es necesario la sentencia impugnada. Esa exigencia de razones objetivas no es precisa, explica, cuando el Estado ha optado por dictar una norma legal o reglamentaria que prevea de manera general el régimen excepcional y conceda descansos compensatorios.
Esto, dice, es lo que sucede en este caso, pues, junto a la excepción del artículo 13 de la Ley 4/2012, hay que tener en cuenta las compensaciones previstas por la Ley 55/2003.
Para el Servicio Madrileño de Salud, la Directiva permite dos opciones: un régimen de jornada y descansos que ya prevea legalmente excepciones y descansos compensatorios o la aplicación de excepciones sin necesidad de habilitación legal cuando, en circunstancias específicas, no sea posible el descanso compensatorio y se adopten medidas equivalentes de protección. En cambio, según la Sala de Madrid, aunque ya se prevea la excepción en el ordenamiento interno, su aplicación dependerá de la presencia de elementos objetivos extraordinarios. Para la recurrente en casación esta interpretación vacía de contenido el artículo 17 de la Directiva y las previsiones de los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003 que siguen la primera de las dos vías indicadas. La Directiva, insiste, contempla dos posibilidades independientes: o procedimiento legal para establecer excepciones, o excepciones ligadas a razones objetivas acreditadas, cuando no sea posible, con carácter particular, aplicar el régimen general.
Seguidamente, el escrito de interposición sostiene que la sentencia de apelación infringe los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003. De ellos se deduce, nos dice, que, en el sector sanitario, la regla es el descanso de 12 horas entre jornadas y de 24 semanales a las que se añaden las 12 horas diarias, por lo que el descanso semanal es de 36 horas. Ahora bien, se trata de un promedio y el período de referencia para verificar tales descansos es de dos meses.
Para el Servicio Madrileño de Salud, la sentencia recurrida vulnera frontalmente estos preceptos legales cuando impone, sin matices, un descanso de 36 horas semanales o de 72 horas cada 14 días, ignorando que pueden ser reducidas y que la Directiva --y la Ley 55/2003 que la traspone-- están considerando un descanso medio. Además,resalta, la sentencia señala que el período de referencia ha de ser de 14 días cuando el artículo 52.2 de esta Ley prevé que sea de dos meses, y niega todo efecto al sistema de descansos compensatorios del artículo 54 dando por hecho que no tuvieron lugar en vez de tener en cuenta que, si no se acudió al régimen compensatorio, fue porque no se infringieron los descansos medios del artículo 52 en el marco de referencia de dos meses.
Niega el Servicio Madrileño de Salud, por otra parte, que el artículo 16 de la Directiva 2003/88/CE limite a 14 días el período de referencia. Es, dice, una posibilidad --no una obligación-- de la que pueden hacer uso los Estados y es susceptible de excepción, tal como sucede con el artículo 52.2 de la Ley 55/2003. Por eso, la sentencia infringe el artículo 17.2 y 3 de la Directiva en lo relativo a este período de referencia.
Insiste la recurrente en casación en que, en el Derecho español, no se infringe el derecho al descanso de los trabajadores si en una semana no se disfruta de 36 horas de descanso ó 72 en 14 días. Solamente se producirá esa infracción, dice, si esa falta de disfrute efectivo tiene lugar en un período de dos meses. De confirmarse la interpretación de la instancia y de la apelación, afirma el escrito de interposición, se inaplicaría directamente la Ley 55/2003 y se desconocería la potestad de los Estados para establecer excepciones.
Por último, el escrito de interposición alega diversas sentencias de Salas territoriales en las que ve contradicción con la de la Sección Séptima de la Sala de Madrid y niega relevancia para este litigio a las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de este Tribunal Supremo invocadas por la recurrida en casación.
B) El escrito de oposición de don Onesimo Tras criticar la admisión de este recurso de casación porque entiende que solamente versa sobre la aplicación del Derecho autonómico --el artículo 13 de la Ley 4/2012-- y anteriormente esta Sala ha inadmitido otros recursos de idéntico cometido y los ha remitido a la Sala de Madrid, expone cuál es, a su parecer, el régimen que en materia de descanso semanal prevé la Directiva 2003/88/CE.
Coincide la interpretación que considera procedente con la seguida por la sentencia impugnada. Por eso, ya nos dice desde el principio que el Servicio Madrileño de Salud ha planteado un falso problema ya que no hay conflicto entre los preceptos mencionados de la Ley 55/2003 y la Directiva 2003/88/CE y tampoco supone el artículo 13 de la Ley madrileña 4/2012 una excepción al descanso semanal, en los términos de la Directiva.
Al desarrollar sus razonamientos, apunta que esta última sienta, en su artículo 5, párrafo primero, la regla general en la materia: el derecho básico a un descanso semanal de 35 horas ininterrumpidas (24 horas + las 11 horas diarias), que la Ley 55/2003 eleva a 36 (24 horas + 12 diarias). Por tanto, en nuestro ordenamiento la regla general es el derecho a 36 horas ininterrumpidas de descanso semanal. A partir de aquí, recuerda que el párrafo segundo del artículo 5 prevé una excepción: en el caso de que se acrediten condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo se puede sustituir las 36 horas por 24 horas de descanso semanal.
Ahora bien, según el artículo 16 de la Directiva, el período de referencia para el cómputo del descanso semanal es de 14 días, de manera que si una semana no se descansan 36 horas ininterrumpidas en 14 días habrá que descansar 72 horas seguidas.
Esto es, nos dice, lo que reconoce la sentencia recurrida.
Se refiere, seguidamente, al significado de la excepción prevista en el artículo 17 de la Directiva 2003/88/ CE y dice que está condicionada a que se establezca, mediante procedimientos legales, reglamentarios, administrativos o mediante convenios colectivos con períodos equivalentes de descanso; o, en casos excepcionales, en que por razones objetivas no se puedan conceder períodos equivalentes de descanso, a que se conceda una protección equivalente. Por tanto, prosigue, no se podrá entender que se ha hecho uso de esta excepción si no ha habido un procedimiento con descanso complementario o, si éste no es posible, con una protección equivalente. Y sucede que el SERMAS no ha cumplido, afirma el Sr. Onesimo, ninguno de estos requisitos.
Explica al respecto que: (i) el artículo 13. Uno de la Ley 4/2012 no prevé una excepción al descanso semanal en período de referencia de 14 días; (ii) no se ha aplicado un procedimiento que asegure la compensación al más débil, el trabajador; (iii) no existe un período equivalente de descanso compensatorio; (iv) no se justifican razones objetivas que, impidiendo un período equivalente de descanso compensatorio, requieran sustituirlo por una protección equivalente.
Asimismo, niega que la sentencia recurrida vulnere los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003, pues son normas básicas que no regulan los requisitos del artículo 17.2 de la Directiva. El artículo 51, recuerda, no tiene que ver con el descanso semanal, sino con el diario; el artículo 52.2 no regula un procedimiento, ni prevé períodos equivalentes de descanso compensatorios, ni excepciona la regla de las 36 horas ininterrumpidas de descanso semanal. Y, el artículo 54 contempla el descanso diario. En estas condiciones, subraya, el período de referencia de dos meses previsto en el artículo 52.2, si bien fija un período de referencia de dos meses, no es bastante para excluir la exigencia de 36 horas de descanso semanal o las 72 horas en 14 días. No lo es porque el descanso compensatorio del artículo 54 es el diario y los períodos que considera son de 12 horas y no de 36 horas.
En consecuencia, afirma, el régimen de los artículos 52 y 54 de la Ley 55/2003 no permite acogerse a la excepción del artículo 17 de la Directiva.
Completa el Sr. Onesimo su oposición, citando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de octubre de 2010 (asunto n.º C-428/2009) y afirmando, con el apoyo de las sentencias, también del Tribunal de Justicia, de 9 de septiembre de 2003 (asunto n.º 151/2002) y de 14 de octubre de 2010 (asunto C-428/2009), que el período de referencia de dos meses por sí solo no infringe la Directiva, pero sí podría hacerlo su aplicación sin períodos de descanso compensatorios inmediatamente sucesivos.
Por último, pone de manifiesto el recurrido que el SERMAS no ha motivado por qué le ha privado de las 36 horas ininterrumpidas de descanso semanal que nunca ha recuperado y nos recuerda las más de treinta sentencias de Tribunales Superiores de Justicia en el mismo sentido que está defendiendo, que invocó al oponerse a la admisión de este recurso de casación.
CUARTO.- El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.
A la hora de resolver este recurso de casación, llama la atención que, negando radicalmente el Sr. Onesimo haber disfrutado de las horas semanales a que tiene derecho sin que se le hubieran concedido descansos compensatorios o justificado la imposibilidad de dárselos y sustituirlos por una protección equivalente, el Servicio Madrileño de Salud se limite a afirmar que no hubo lugar a esa compensación ni protección porque el Sr. Onesimo descansó las 36 horas semanales en el período de referencia de dos meses, sin acreditar que fue así.
Esta circunstancia invalida la posición del Servicio Madrileño de Salud, desde su propia argumentación porque el principio de facilidad probatoria hace recaer sobre ella la carga de la prueba.
En todo caso, como el escrito de interposición afirma que la sentencia de la Sala de Madrid, confirmatoria en lo sustancial de la del Juzgado n.º 11, infringe los artículos 5, 16 y 17 de la Directiva y los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003, para resolver al respecto, debemos volver sobre lo que dice la Directiva 2003/88/CE en lo que aquí importa.
De acuerdo con su artículo 5, es menester la concurrencia de condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo para dejar en 24 horas el descanso semanal, en otro caso de 35 horas (36 según la Ley 55/2003).
Así, pues, no ofrece cobertura aquí y en este caso no constan. Por otro lado, la Directiva no autoriza períodos de referencia para el descanso semanal superiores a los 14 días de su artículo 16 a) más que cuando se den los supuestos de su artículo 17. Por tanto, su extensión a dos meses ha de establecerse por los cauces de su apartado 2 e ir acompañada de períodos de descanso compensatorio o, justificada su imposibilidad, de una protección equivalente.
Desde estas premisas, parece claro que no hay infracción del artículo 51 de la Ley 55/2003 porque no se refiere al descanso semanal sino al diario, que fija en 12 horas ininterrumpidas. El artículo 52 tampoco resulta infringido porque no es irrazonable considerar que la aplicación del período de referencia de dos meses previsto en su apartado 2, en excepción al artículo 16 a) de la Directiva, requiere que, efectivamente, no se pueda disfrutar en 14 días del descanso semanal --ya de 72 horas-- que es la regla y, además, la previsión de un descanso compensatorio o, en su caso, de una protección equivalente.
A este respecto, debemos resaltar que la Sala de Madrid, a quien corresponde la interpretación del Derecho propio de la Comunidad Autónoma --y no advertimos razones para considerar que vaya más allá al sentar esa conclusión-- precisa que la limitación a 24 horas dispuesta por el artículo 13.Uno de la Ley madrileña 4/2012 se refiere al descanso después de las guardias, no al semanal. Por tanto, no impide por sí misma el descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas a que tiene derecho el Sr. Onesimo en el período de referencia fijado por el artículo 16 a) de la Directiva 2003/88/CE de 14 días.
Por último, nos encontramos con que la remisión del artículo 52.3 de la Ley 55/2003 a su artículo 54 no parece bastante para tener por satisfechos los requisitos del artículo 17.2 en este caso. En efecto, el artículo 54 se refiere al descanso diario, no al semanal, afirma un derecho a la compensación mediante descansos alternativos nunca inferiores a la reducción padecida y conduce a un cómputo trimestral de un promedio semanal de 96 horas de descanso. No obstante, este precepto como dice la Sala de Madrid y antes dijo el Juzgado, nunca se aplicará en las circunstancias que se dan aquí, "al superarse las 96 horas de descanso en un cómputo trimestral, (al disfrutar el descanso de 24 horas después de haber efectuado una guardia) y sin embargo, no haber disfrutado del descanso semanal ininterrumpido de 36 horas semanales". Sobre esto no nos ha ofrecido argumentos el Servicio Madrileño de Salud.
Las anteriores consideraciones son suficientes para desestimar su recurso de casación ya que no advertimos infracciones ni de los artículos de la Directiva 5, 6 y 17 ni de los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003.
QUINTO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.
De igual modo, los argumentos expuestos en el fundamento anterior nos llevan a responder a la cuestión que nos planteó el auto de admisión diciendo que, para la aplicación del régimen excepcional contemplado por el artículo 17 de la Directiva 2003/88/CE y extender el período de referencia para el descanso semanal más allá de los 14 días previstos por sus artículos 5 y 16 a), es preciso que no se pueda aplicar la regla de su artículo 5, primer párrafo, mejorada por el artículo 51.1 de la Ley 55/2003, es decir la que establece el derecho a un descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas en un período de referencia que no exceda de 14 días y ofrecer un descanso compensatorio o un período de protección equivalente en los términos del apartado 2 del artículo 17 de la Directiva.
SEXTO.- Costas.
A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento quinto, (1.º) No dar lugar al recurso de casación n.º 2992/2018 interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la sentencia n.º 131/2018, de 2 de marzo, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación n.º 717/2017, interpuesto por el Servicio Madrileño de Salud contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 11 de los de Madrid de 27 de marzo de 2017 en el recurso n.º 455/2016.
(2.º) Estar respecto de las costas al último de los fundamentos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
