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El TSXG rechaza rebajar la pena al extesorero de un Ayuntamiento condenado por malversación

21/10/2019
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El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia ha desestimado el recurso de apelación interpuesto por el extesorero de un Ayuntamiento condenado por la Audiencia Provincial a dos años y nueve meses de prisión y a la inhabilitación absoluta durante ocho años por cometer un delito de malversación de caudales públicos.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal

Sede: Coruña (A)

Sección: 1

Fecha: 07/10/2019

Nº de Recurso: 40/2019

Nº de Resolución: 56/2019

Procedimiento: Penal. Jurado

Ponente: PABLO ANGEL SANDE GARCIA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

SENTENCIA

A Coruña, siete de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo 40/2019) el Procedimiento del Tribunal del Jurado seguido en la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo número 26 de 2018 ), partiendo de la causa que con el número 943/2012 tramitó el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número 2 de Noya por delito de malversación contra los acusados don Pio, don Sixto y doña Elisenda. Son partes en este recurso, como apelante el mencionado acusado y condenado don Pio, representado por la procuradora doña Isabel María Castiñeiras Fandiño y asistido del letrado don José Manuel Saborido Martínez, y como apelados el Ministerio Fiscal, la acusada doña Elisenda, representada por la procuradora doña Isabel María Castiñeiras Fandiño y asistida del letrado don Miguel Ángel Nouche Ferreira, y la acusación particular ejercitada por el Concello de Lousame, representada por la procuradora doña Teresa Maneiro Ces y defendida por el letrado don José Manuel Roibás Vázquez.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha 5 de diciembre de dos mil dieciocho por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña contiene los siguientes hechos probados:

"De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- EN RELACIÓN CON EL ACUSADO Pio 10. Pio, en su condición de tesorero del Ayuntamiento de Lousame, durante los ejercicios 2010 a 2012, aprovechándose del acceso que tenía a las cuentas bancarias del Ayuntamiento, desvió fondos del Ayuntamiento en numerosas ocasiones, utilizando diferentes técnicas.

2°. El acusado Pio procedió a ordenar telemáticamente transferencias a favor de proveedores que habían prestado servicios para el Ayuntamiento, para obtener un comprobante que unir al expediente de gasto.

Posteriormente anulaba dichas transferencias y se dirigía a la oficina bancaria retirando idéntico importe en efectivo. Por este procedimiento el acusado desvió y se apropió de la cantidad de 68.238,35 euros.

3°. Pio acordó que la mercantil Químicos del Ulla S. L.,que no tenía relaciones comerciales con el Ayuntamiento, librara efectos comerciales a cargo de la cuenta de la que era titular el Ayuntamiento, sin ninguna justificación comercial. Pio, con la colaboración del contable de la referida empresa, en ignorado paradero, descontaba o entregaba en gestión de cobro los referidos efectos y, a su vencimiento, se cargaban en la cuenta del Ayuntamiento, sin que Pio ordenara la devolución de dichos cargos, pese a que no tenían ninguna justificación.

Para compensar dichos cargos ingresaba fondos en las cuentas del Ayuntamiento, compensando las cantidades sustraídas en el año 2010 y 2012, si bien en el año 2011 quedaron efectos sin saldar por importe de 9.607 €.

4°. Transferencias sin expediente de gasto. Pio ordenaba transferencias a favor de proveedores del Ayuntamiento, a quienes se les había reconocido un crédito, con la peculiaridad de que, en el justificante de transferencia, aparecía como beneficiario el proveedor, pero con número de cuenta de otra persona; cuentas de las que eran titulares o autorizados los acusados Sixto, Elisenda, y la mercantil Químicos del Ulla S. L., de la que era administrador y autorizado de la cuenta el acusado Sixto.

5°. Transferencias con expediente de gasto. Pio también acudió a expedientes de gasto en los que no había coincidencia entre la cuenta de la factura con la cuenta de abono de las transferencias, y también procedió a realizar transferencias bancarias desde las cuentas del Ayuntamiento a las cuentas de las que eran titulares o autorizados los acusados Sixto, Elisenda y Pio.

6°. Pio, sin justificación comercial, transfirió dinero desde las cuentas del Ayuntamiento a las cuentas de las que eran titulares o autorizados los aquí acusados Sixto, Elisenda y Pio.

7°. Por la mecánica anteriormente descrita fueron detraídas de las arcas municipales, al menos, la cantidad de 320.813.05 euros, si bien, durante el periodo temporal al que se refieren tales actuaciones, el acusado Pio hizo ingresos en las cuentas del Ayuntamiento por importe de 30.247,99 euros, resultando por tanto la cantidad de 290.564,06 como dinero definitivamente sustraído al Ayuntamiento.

80. Las sustracciones de dinero efectuadas por el acusado Pio supusieron un detrimento económico notable para el patrimonio del Concello durante mucho tiempo.

9°. Las sustracciones de dinero afectaron de manera considerable al funcionamiento ordinario del Concello y a la carga de trabajo de los funcionarios que integraban la plantilla, así como al prestigio del Concello con sus proveedores.

10°. El acusado Pio ha reintegrado al Ayuntamiento de Lousame la cantidad de 136.000 € realizando al pago de las siguientes fechas: el 23 de noviembre de 2012, 5.0000 €; el 28 de noviembre de 2012, 30.000 €; El 29 de noviembre de 2012, 40.000 €; el 10 de diciembre de 2012, 6.000 € y el 12 de diciembre de 2012, 10.000 €.

El reintegro de dichas cantidades se produjo durante la fase de instrucción de este procedimiento y antes de ser requerido para aportar fianza. El reintegro fue realizado con la intención de disminuir los efectos del daño causado al Ayuntamiento. El hecho de que el acusado ingresara durante la instrucción de la causa, antes de ser requerido para ello en el auto de apertura del juicio oral, y con la intención de disminuir los efectos del daño causado, la cantidad el de 135.000 € supone una disminución de los efectos del delito y por tanto del perjuicio causado al Ayuntamiento 11°. El acusado reconocía los hechos, ante la Alcaldesa, y otros responsables del Ayuntamiento de Lousame, antes de iniciarse la investigación judicial o policial, y antes de la auditoría encargada por el Ayuntamiento, por medio de un escrito entregado a la Alcaldesa del Ayuntamiento y que fue redactado por personal del propio Ayuntamiento. El reconocimiento se mantuvo durante todo el procedimiento judicial, siendo así que, en esa línea, en su primera declaración judicial reconoció haber detraído para sí importantes cantidades de las arcas municipales.

12.º. El acusado Pio no colaboró activamente para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el esclarecimiento completo de los hechos delictivos.

13°.El tiempo transcurrido durante la tramitación de este procedimiento se considera no se una dilación indebida y por tanto no tenida que soportar por los acusados.

SEGUNDO.-EN RELACIÓN AL ACUSADO Sixto.

1°. Que Pio ante los bancos era quien gestionaba las cuentas de Químicos del Ulla.

2°.- Que en la cuenta de Sixto, Pio también operaba ante los bancos.

3°.- Que Sixto era proveedor del Ayuntamiento de Lousame 4°.No ha quedado acreditado que Sixto, administrador único de la entidad mercantil Químicos del Ulla, en colaboración con Pio, plenamente consciente de que en las dos cuentas de la empresa se estaba ingresando, ilícitamente y sin ningún motivo comercial, el dinero proveniente del Ayuntamiento, dispusiera libremente, en varias operaciones, y para sí y para la empresa de la que era administrador, Químicos del Ulla, y/o con su autorización, puesto que era la persona autorizada, permitiera disponer, en varias operaciones, del referido dinero en la cantidad de 88.510,73 e en la primera de las cuentas y de 16.539,47 € en la segunda de las cuentas.

5°. No ha quedado acreditado que el acusado Sixto, autónomo con una trayectoria de más de 40 años, titular, junto con su esposa, de la cuenta bancaria terminada en el número NUM000 de la entidad ABANCA, con la que operaba de manera habitual, en colaboración con Pio, plenamente consciente de que en esas cuentas se estaba ingresando, ilícitamente y sin ningún motivo comercial, dinero proveniente del Ayuntamiento, dispusiera libremente para sí y para la empresa de laque era administrador (Químicos del Ulla S. L.) y/o con su autorización, puesto que era el titular, permitiera disponer, del referido dinero por cuantía de 26.125,78 €.

TERCERO.- EN RELACIÓN A LA ACUSADA Elisenda.

1° En la cuenta en la que es titular Elisenda, antes los bancos actuaba su marido Pio.

2° La entidad Químicos del Ulla pertenecía a la esposa de Pio, a la acusada Elisenda, al acusado Sixto y al contable, en paradero desconocido, Luciano.

3°. El acusado Pio, transfería el importe de dinero procedente del Ayuntamiento a cuentas que pertenecían, entre otros, a los acusados Sixto y Elisenda. En concreto a la cuenta de la que él era autorizado y titular su esposa, con régimen matrimonial, desde la constitución de la sociedad Químicos del Ulla, de separación de bienes, Elisenda, transfirió la cantidad total de 26.125,78,00 € de los que Elisenda disfrutó desconociendo su procedencia ilicita. En dicha cuenta Elisenda disponía de tarjeta para mover fondos de dicha cuenta, sin que conste hiciera reintegros en efectivo, ni hiciera gestiones presenciales en el banco, y percibía la nómina de su trabajo de la que la empresa todos los meses le daba constancia documental.

4°. No haquedado acreditado que Elisenda conociera la procedencia ilícita del dinero transferido a dicha cuenta.

" SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue:

"Condenamos a Pio, como autor de un delito de malversación de caudales públicos del articulo 432 apartados primero y segundo del Código Penal,en la redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de disminución de los efectos del delito del art. 21. C.P. y analógica de confesión del art 21.5 en relación con el 21.7 C.P., a la pena de dos años y nueve meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de inhabilitación absoluta durante ocho años. En concepto de responsabilidad civil, y sin perjuicio de la responsabilidad contable dirimida y en ejecución por el Tribunal de Cuentas, el acusado indemnizará al Ayuntamiento en la cantidad de 154.565,06 euros. Se imponen al acusado la tercera parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos al acusado Sixto del delito de malversación de caudales públicos por el que había sido acusado.

Se declaran de oficio la tercera parte de las costas causadas.

Absolvemos a Elisenda del delito de malversación de caudales públicos objeto de acusación. En concepto de responsabilidad civil, coma partícipe a título lucrativo, responderá solidariamente con Pio hasta el límite de 26.025,82 €. Se declaran de oficio la tercera parte de las costas causadas.

Únase a esta resolución el acta del veredicto del Jurado." TERCERO: La representación procesal del acusado don Pio interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso.

CUARTO: Mediante providencia del pasado 11 de julio la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose como Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.

QUINTO: La Sala, por providencia de 4 de septiembre, señaló día, el siguiente 24, para la vista del recurso, teniendo lugar la misma con la concurrencia de las partes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: 1. La Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado apreció la concurrencia de las circunstancias atenuantes de disminución de los efectos del delito ( artículo 21.5.ª CP ), y analógica de confesión ( artículo 21.7.ª CP ), en atención a los hechos declarados probados 10.º y 11.º respectivamente, atinentes al acusado aquí recurrente. A su vez, los Jurados no consideraron probados, en relación igualmente a dicho acusado, los hechos reflejados en el veredicto, puntos C 3.º ( "El acusado Pio colaboró activamente para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el esclarecimiento completo de los hechos delictivos") y C 4.º (" El tiempo transcurrido durante la tramitación de este procedimiento se considera una dilación indebida y por tanto no tenida que soportar por los acusados").

Por lo tanto, el Jurado descartó por completo la hipotética concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, y lo hizo -según su explicación- "al considerar que el tiempo transcurrido perjudica a ambas partes, al Ayuntamiento y a los acusados".

Incide la Magistrada-Presidenta del Jurado en la no concurrencia de dicha atenuante ex artículo 21.6.ª CP al destacar que la instrucción de la causa fue "muy compleja" teniendo en cuenta que "se desconocía el montante de la cantidad sustraída, las cuentas beneficiarias del dinero, y las empresas afectadas y/o involucradas".

Por otra parte, añade, el acusado Pio, "pese a estar suspendido de empleo y sueldo, siguió hasta la fecha percibiendo del Ayuntamiento la cantidad mensual aproximada de 710 euros"; demora, pues, en la tramitación del procedimiento, "justificada" y no causante de "perjuicio". En consecuencia, y teniendo en cuenta por añadidura que constituye doctrina jurisprudencial (por todas, ATS de 12 de abril de 2018 y STS de 23 de julio de 2019 ), la que enseña que la aplicación de la atenuante exige: a) una dilación indebida y extraordinaria; b) acaecida durante la tramitación del procedimiento; c) que la demora o retraso no sea achacable al imputado; y d) que la complejidad del litigio no justifique la dilación, así como que en el caso enjuiciado se ha destruido la presunción relativa al en principio perjuicio causado al acusado condenado, se comprenderá el fracaso de la pretensión del recurrente de que esta Sala -haciendo abstracción por completo del incombatido factum al que inexcusablemente hemos de atenernos- aprecie por la vía de recurso -básicamente centrado en la particular valoración probatoria- la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

2. El acusado aquí recurrente reconoció los siete primeros hechos reflejados en el apartado primero del veredicto a élrelativo (en todo caso acreditados porla testifical, la documental contable y la pericial practicada), pero, según antes pusimos de relieve, más allá de ese reconocimiento, no identificó las cuentas a las que había transferido el dinero que desvió del Ayuntamiento, no precisó cada una de las operaciones fraudulentas, y no cuantificó la cantidad real distraída; circunstancias todas ellas que, como destaca la Magistrada-Presidenta, determinaron la necesidad de una compleja indagación por parte del personal del Concello de Lousame, de una auditoría externa y -no se olvide- de una dilatada instrucción "en la que hubo de recabar de cada una de las empresas proveedoras del Ayuntamiento su situación en relación con los créditos".

De ahí, pues, que, tal y como declaró el Jurado, no hubo una efectiva colaboración del acusado, lo que descarta de todo punto la aplicación del tipo atenuado del artículo 434 CP. Es más: según declara probado el Jurado, las sustracciones de dinero (290.564,06 euros tras los ingresos realizados por el mismo), "supusieron un detrimento económico notable para el patrimonio del Concello durante mucho tiempo" (hecho 8.º), y afectaron

de manera "considerable" al funcionamiento ordinario del Concello y a la carga de trabajo de sus funcionarios, así como al prestigio del propio Concello con sus proveedores (hecho 9.º); y aunque el acusado restituyó al Ayuntamiento la cantidad de 136.000 € de los 290.564,06 sustraídos, durante la fase de instrucción y antes de ser requerido para aportar fianza (hecho probado 10.º), ello no puede ser estimado más que como un ingreso realizado con la intención de disminuir los efectos del daño causado y el perjuicio causado al Ayuntamiento, tal y como lo declara probado el Jurado, pero nunca con la entidad suficiente -según postula el recurrentepara apreciar como cualificada la atenuante del artículo 21.5.ª CP. En este sentido repárese, con la Magistrada Presidenta, en que no cabe hablar de la total reparación del daño causado, y en que el propio acusado reconoció que parte del dinero que siguió cobrando del Ayuntamiento -ya suspendido de empleo y sueldo- lo destinó a sufragar las cuotas del crédito solicitado para hacer frente a la deuda contraída con el mismo; dinero, pues, que el acusado percibía del Ayuntamiento, sin trabajar, y una vez reconocidos los hechos. Y, en fin, por lo que al fracaso de esta alegación se refiere resulta concluyente destacar -junto al contenido de los indicados hechos probados 8.º y 9.º- que no consta el planteamiento ante el Jurado o en primera instancia, quiere decirse que no fue objeto de debate ni desde luego se introdujo en el objeto del veredicto, la posibilidad de apreciar como cualificada la atenuante de que se trata de disminución de los efectos del delito, lo que por ende implica que atenidos indefectiblemente al relato histórico de la sentencia impugnada -en particular al referido hecho 9.º-, no podemos más que concordar en la aplicación de la atenuante simple del artículo 21.5.ª CP.

3. Razones similares a las recién plasmadas son las que conducen a no estimar como muy cualificada la atenuante de confesión ex artículo 21.4.ª CP, tal y como igualmente propone el recurrente. En efecto, siendo como es indudable que el acusado reconoció haber detraído para sí importantes cantidades de dinero de las arcas municipales ante la Alcaldesa y otros responsables del Ayuntamiento de Lousame, previamente al inicio tanto de la investigación judicial como de la auditoría encargada por aquél, al igual que es indudable que dicho reconocimiento se mantuvo durante todo el procedimiento judicial, no lo es menos que -como antes avanzamos- el acusado "no identificó las cuentas a las que había transferido el dinero, no precisó cada una de las operaciones fraudulentas, no cuantificó la cantidad real distraída, y ello determinó la necesidad de una compleja indagación por parte del personal del Ayuntamiento, de una auditoría externa y una dilatada instrucción en la que hubo de recabar de cada una de la empresas proveedoras del Ayuntamiento su situación en relación con el cobro de sus créditos", así como que el acusado, cuando reconoció inicialmente los hechos, lo hizo en una reunión en el Ayuntamiento en la que -como no se le escapa a la Magistrada Presidenta- "le fueron puestas de manifiesto las irregularidades detectadas", habiéndosele requerido al efecto "una explicación".

Sucede en realidad, así pues, como bien destaca la acusación particular del Ayuntamiento de Lousame, que el acusado se limitó a reconocer haber distraído dinero de las arcas municipales cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento una vez que el Concello tenía constancia de la malversación, pero sin que en ningún momento -insistimos- el reconocimiento del acusado hubiera alcanzado los niveles necesarios para apreciar por sí solo y por sí mismo la atenuante cualificada de confesión, más allá de la efectivamente apreciada ex 21.7.ª CP.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal no se limitó en la vista de la apelación a impugnar en su condición de apelado el recurso del acusado, por lo demás en línea con su propio escrito impugnatorio, sino que, inopinadamente, introdujo en su informe oral una suerte de motivo de apelación en torno a la pena impuesta, y en concreto sobre la a su juicio indebida aplicación ex artículo 66.1.2.ª CP por la Magistrada-Presidenta del Jurado de la pena inferior en un grado en su mitad superior, y no en su mitad inferior.

Esta Sala no comparte el alegato del Ministerio Fiscal tendente a obligar a aplicar la mitad inferior de la pena habiéndola rebajado en un grado como consecuencia de la apreciación de dos atenuantes, ninguna de ellas de especial entidad para determinar la rebaja de la pena en dos grados ni tampoco para imponerla en el límite mínimo, tal y como razona con detalle la Magistrada-Presidenta en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia por ella dictada.

En todo caso, el motivo o alegación de que se trata -suscitado por el apelado Ministerio Fiscal en el acto de la vista- ha de rechazarse por extemporáneo: los artículo 846 bis b ), d ) y e) LECRIM en ningún caso permiten la interposición del recurso de apelación en el acto de la vista, sin que quepa equiparación alguna entre ambos momentos procesales, el de interposición del recurso y el de celebración de la vista.

Es más: la doctrina jurisprudencial que veda con carácter general la admisión de motivos de apelación aducidos ex novo en el acto de la vista del recurso, con mayor razón ha de aplicarse a quien los aduce sin reunir la condición de apelante y sí la de apelado. En este sentido, insistimos en vincularnos a la doctrina jurisprudencial inicialmente reflejada en las SSTS 948/1999, de 9 de junio, y 1603/2000, de 16 de octubre, traídas a colación en la STSJG 11/2018, de 27 de abril; doctrina conforme a la cual la admisión en el acto de la vista del recurso de motivos diferentes de los contenidos en el escrito de interposición, "produciría no solo una deslealtad procesal frente a las demás partes -pues éstas ignorarían injustificadamente hasta ese momento de la vista el contenido real de la impugnación-, sino que a dichas partes se les causaría indefensión, pues éstas habrían formado su resolución de formular o no recurso supeditado con base en los motivos expuestos en el escrito de interposición, pero luego encontrarían que la impugnación se podría basar en otros motivos, que habrían dado lugar a una decisión diferente sobre el recurso". Así pues, leemos en la segunda de las precitadas SSTS, "si se admitiese la alegación de nuevos motivos en la vista, se quebrarían los principios de contradicción y defensa para las otras partes, por lo que ha de rechazarse la posibilidad de incluir o variar los motivos de la apelación", de manera que, en definitiva, en la vista del recurso de apelación contra la sentencia dictada por Tribunal del Jurado, "las partes se encuentran vinculadas a los motivos previamente consignados en el escrito de formalización del recurso, que constituyen el marco procesal del debate del juicio oral, y sólo de manera excepcional cabe introducir en ese acto alegaciones o motivos diferentes siempre que estos novedosos argumentos vengan referidos a la violación de derechos fundamentales que, no estando contemplados en el art. 846 bis c) LECrim, tuvieran relevancia para la resolución del proceso", en cuyo caso el Tribunal de apelación "habrá de pronunciarse sobre los mismos".

TERCERO : Las costas procesales del recurso se imponen al recurrente ex artículo 240.2.º LECRIM.

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

F A L L A M O S

1.º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado don Pio contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2018 por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en el Procedimiento de Tribunal del Jurado 26/2018.

2.ª Imponer las costas procesales del recurso al recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. MagistradoPonente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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