Iustel
Declara el Tribunal que, son hechos declarados probados que el acusado habría vendido a una tercera persona un fragmento de hachís recibiendo por ello 10 euros, y que, conforme al párrafo segundo del art. 368 aplicado, la pena de multa que procedería imponer sería entre 10 y 5 euros. En relación al decomiso de 45 euros ocupados en la detención del recurrente, no está acreditado que procedieran de acto delictivo alguno, ni la sentencia emite razonamiento alguno sobre ello, por lo que falta un requisito imprescindible para proceder al decomiso, esto es, la afirmación expresa de que el dinero ocupado eran ganancias procedentes de la venta de drogas.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 30/01/2019
Nº de Recurso: 1044/2018
Nº de Resolución: 728/2018
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 728/2018
En Madrid, a 30 de enero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del acusado DON Apolonio, contra Sentencia de 16 de enero de 2018 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que desestimó el recurso de apelación formulado por dicho acusado contra Sentencia dictada el 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de dicha capital, y que condenó al hoy recurrente como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.2 in fine en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados.
Han sido partes en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal, y como recurrente el acusado Don Apolonio representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Cortina Fitera y defendido por el Letrado Don José Manuel Suero de la Sierra.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona incoó D.P. urgentes núm. 52/2017 contra DON Apolonio y una vez conclusas las remitió al Juzgado de lo Penal núm 10 de dicha Capital que con fecha 26 de septiembre de 2017 dictó Sentencia núm. 341/2017, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
““PRIMERO.- Queda probado que Apolonio, sobre las 19:00 horas del día 15 de mayo de 2017, hallándose en la calle de la Cera de la ciudad de Barcelona, hizo entrega a Bruno, de un fragmento de hachís con un peso neto de 1,452 grs. (un gramo con CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS miligramos) y una pureza en THC del 27%, sustancia por la que aquél pagó al acusado 10 euros.
El acusado había partido dicho fragmento de una pieza mayor que portaba oculta bajo la ropa interior, con idéntica finalidad comercial, la cual resultó con un peso neto (desgajada la anterior) de 6,202 grs. (SEIS gramos con DOSCIENTOS DOS miligramos) y una pureza en THC del 26%.
El precio medio del gramo de hachís en el mercado ilícito es de 5 euros.”“ SEGUNDO.- El Juzgado de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
““CONDENO a Apolonio como autor/a de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, segundo in fine, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de SEIS MESES de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.
53 CP. Así como al pago de las costas procesales.
Procede la destrucción de la droga intervenida y de sus muestras, en su caso, si no hubiera sido ya destruida.
El dinero se decomisa en 45 euros que se adjudica al Estado.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, previniéndoles que no es firme y contra la misma podrá interponerse recurso de APELACIÓN, ante este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, en el plazo de CINCO días a contar desde el inmediato siguiente al de su notificación en legal forma.”“ TERCERO.- La anterior resolución fue recurrida en apelación ante la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 16 de enero de 2018 dictó sentencia, cuyo Fallo es el siguiente:
““DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Apolonio contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal n° 10 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado n° 235/17 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida.
Se declaran de oficio las costas de la alzada.”“ CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado DON Apolonio, que se tuvo anunciado;
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Apolonio, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
2 Motivo único.- Se formula al amparo del artículo 849, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado indebidamente el artículo 368, segundo párrafo, en relación con el artículo 70, regla 2, del Código Penal.
SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesa la estimación del mismo por presentar interés casacional en los términos señalados por esta Sala Segunda en sus diversas resoluciones al interpretar el sentido y finalidad de la Reforma Procesal operada por L.O 41/2015 de 5 octubre, conforme a su informe de fecha 10 de octubre de 2018; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de diciembre de 2018 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 20 de diciembre de 2018; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sentencia de fecha 16 de enero de 2018 dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, confirmó íntegramente la dictada a su vez en fecha 26 de septiembre de 2017, por el Juzgado de lo Penal n.º 10 de Barcelona, por el que se condenaba a Apolonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, y en su segundo párrafo, como subtipo atenuado, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.
SEGUNDO.- En su primer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 368.2 en relación con el art. 70.2 del C. Penal.
Argumenta el recurrente que habiéndosele aplicado a Apolonio el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal y rebajada la pena de prisión en un grado, sin embargo, tal rebaja no ha tenido reflejo en la imposición de la pena de multa impuesta que debió haber sido igualmente rebajada en los mismos términos.
El motivo, que ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal, tiene que ser estimado. La sentencia recurrida rebaja en grado la pena aplicable, como consecuencia de la estimación de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, pero lo concreta exclusivamente en la pena de prisión, y no a la multa, siendo así que el precepto citado se refiere específicamente a que los Tribunales puedan imponer la pena inferior en grado a "las señaladas" (en plural), en atención a las circunstancias que se toman en consideración en dicha norma penal.
El factum relata que el acusado habría vendido a una tercera persona un fragmento de hachís recibiendo por ello la cantidad de 10 euros. Pues bien, conforme al art. 368 del Código Penal, la pena de multa que procedería imponer sería la del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito (10 a 20 euros). Por lo que apreciado el párrafo segundo del precepto, la que correspondería imponer estaría comprendida entre los 5 y los 10 euros.
Criterio que sería acorde con lo establecido en el art. 70.2 del C. Penal según el cual la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, y siendo la mínima el tanto del valor de la droga, es decir 10 euros; esta cuantía es la que determina la medida a partir de la cual ha de fijarse la inferior en grado que quedará conformada en los límites anteriormente señalados.
Así lo ha establecido esta Sala Casacional. Por ejemplo, en nuestra STS 419/2016, en donde se expresa que "en las penas conjuntas el aumento o disminución del grado de la pena debe alcanzar a la totalidad de ella, privación de libertad y multa". Y relación a la determinación de la cuantía de la multa, véase la STS 379/2008, de 12 de junio, en interpretación de las reglas penológicas de los art. 70 y 72 del C. penal y el Acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de fecha 10 de junio de 2008, o la STS 259/2012, de 10 de abril, y 1764/2014, de 24 de abril, en los mismos términos expresados.
Como dice el Ministerio Fiscal, la Sala de instancia de instancia, no obstante, impuso una pena de multa de 20 euros lo que supondría una infracción del art. 70.2 del C. Penal y además concurriría interés casacional por ser tal criterio contrario a la jurisprudencia emanada de esta Sala Segunda.
Por consiguiente estimamos el recurso, y concretaremos la multa, en la segunda Sentencia que dictaremos al efecto.
TERCERO.- El segundo motivo se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 374 en relación con el art. 127 del Código Penal.
Entiende el recurrente que no procede el decomiso de los 45 euros ocupados en su detención por cuanto no está acreditado que procedieran de acto delictivo alguno, ni la sentencia emite razonamiento alguno sobre ello.
Como en el motivo anterior, este reproche casacional ha sido también apoyado por el Ministerio Fiscal, y debe ser estimado. En efecto, la sentencia recurrida adolece de indeterminación en la cuantía total que fue incautada al detenido y su procedencia, lícita o ilícita. Únicamente expresa que el condenado recibió 10 euros por la venta de la droga por lo que para decretar el decomiso de los 45 euros a los que se refiere el fallo condenatorio, tal cuantía de conformidad con el art. 374 y 127 del C. Penal debe tratarse de las ganancias provenientes del delito.
Pero hemos exigido reiteradamente ( ad exemplum, STS 41/2017, de 31 de enero ), que ha de tenerse por probada que la procedencia del dinero incautado sea delictiva, para que pueda ser decomisada, razonándolo así en la sentencia, y que se respete en todo caso el principio acusatorio.
En el caso enjuiciado, no existe motivación alguna encaminada a justificar que tal cuantía derive de ganancias obtenidas por el acusado como consecuencia de su actividad delictiva. Por ello hemos dicho ( STS 1040/2005, de 20 de septiembre ) que si no se determina claramente en la sentencia, falta un requisito imprescindible para la aplicación de los artículos 127 y 374 citados por el recurrente, la afirmación expresa de que el dinero ocupado eran ganancias procedentes de la venta de drogas ( STS 1528/2002, de 20 de septiembre ), pues, en todo caso, debe constar la procedencia del delito y no pertenencia a un tercero, como condiciones para acordarse el decomiso ( STS 235/2001, de 20 de febrero ).
En consecuencia, el decomiso debe ser excluido del fallo, lo que haremos en la segunda sentencia que dictaremos al efecto.
CUARTO.- Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º.- DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del acusado DON Apolonio, contra Sentencia de 16 de enero de 2018 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que desestimó el recurso de apelación formulado por dicho acusado contra Sentencia dictada el 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de dicha capital. En consecuencia, CASAMOS y ANULAMOS la referida Sentencia en la parte que le afecta, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
2.º.- DECLARAR DE OFICIO las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.
3.º.- COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina RECURSO CASACION núm.: 1044/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres.
D. Julian Sanchez Melgar D. Luciano Varela Castro D. Andres Palomo Del Arco D. Pablo Llarena Conde D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina En Madrid, a 30 de enero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del acusado DON Apolonio, contra Sentencia de 16 de enero de 2018 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que desestimó el recurso de apelación formulado por dicho acusado contra Sentencia dictada el 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de dicha capital, y que condenó al hoy recurrente como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.2 in fine en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. La citada resolución recurrida ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo estimatoria de dicho recurso de casación. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de determinar la pena de multa a la cuantía de cinco euros, al haberse aplicado el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal. Y con respecto a lo relacionado con el decomiso, debe ser excluido del fallo de la sentencia recurrida, por falta de motivación.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Que manteniendo el fallo condenatorio de Don Apolonio, hemos de determinar la cuantía de la multa en cinco euros, en los propios términos dispuestos en la instancia, y excluir del fallo el decomiso decretado.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
