Iustel
Lo que el TS considera relevante es que los hechos probados no excluyen ni que el destino no fuera la entrada del dinero en el patrimonio de la sociedad ni que, aun en tal caso, el acusado, cuando lo niega, fuera consciente de que tal incorporación al patrimonio social había tenido lugar. De lo que se deriva que ni el elemento objetivo del tipo de apropiación surge ineludible del relato de lo probado, ni, en ningún caso, se afirma en el mismo el exigible elemento subjetivo del tipo.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 26/07/2018
Nº de Recurso: 2112/2017
Nº de Resolución: 395/2018
Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado
Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 395/2018
En Madrid, a 26 de julio de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 2112/17, interpuesto por D. Higinio, representado por la procuradora D.ª M.ª Isabel Torres Ruiz, bajo la dirección letrada de D. José Gonzalo Rubio Varo, contra la sentencia dictada por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 5 de julio de 2017. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida D. Jacinto, representado por la procuradora D.ª Dolores Palma Almuedo, bajo la dirección del letrado D. Pablo López Blanco.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Morón de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado n.º 24/11, contra D. Higinio y D. Lorenzo, por un delito de apropiación indebida o estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que en la causa n.º 3613/2015 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
“PRIMERO.- Los acusados Higinio y Lorenzo -ambos mayores de edad- fueron socios y administradores mancomunados de la mercantil El Hundidero S.L. desde el 05/12/2003 hasta el 23/04/2004, fecha en que el primero citado fue nombrado administrador único tras adquirir junto a su cónyuge Visitacion las participaciones sociales pertenecientes a Lorenzo y a su esposa Brigida.
En esas fechas, la referida entidad mercantil promovía en Morón de la Frontera (Sevilla) el conjunto de viviendas "Mirador de Santa María", SEGUNDO.- El 26/03/2004, Jacinto entregó a El Hundidero S.L., en la persona de su contable Beatriz, la cantidad de 3.215,41 euros en concepto de reserva para la vivienda n° 3 de dicha promoción. Conforme al procedimiento habitual, Beatriz le extendió el correspondiente recibo, ingresando el dinero en la cuenta de la sociedad o entregándoselo a uno de los dos administradores.
Sin embargo, dicha vivienda ya había sido reservada con anterioridad -el 14/02/2003- por un tercero, Carlos Jesús, a quien después le fue vendida por contrato privado de fecha 27/05/2005, elevado a público en escritura otorgada el 23/03/2006.
Jacinto envió un burofax a El Hundidero S.L. -entregado el 23/11/2005- comunicando que, dado el tiempo transcurrido desde el pago de la señal, ejercitaría las acciones judiciales pertinentes. Pese a ello, no obtuvo respuesta ni se le ha devuelto cantidad alguna.
Higinio niega que el dinero entregado por Jacinto se incorporase al patrimonio de El Hundidero S.L.
TERCERO.- La denuncia por estos hechos fue formulada por Jacinto el 04/05/2007, celebrándose el juicio oral el 27/06/2017.
La causa ha estado paralizada del 17/08/2011 al 20/02/2012, y del 29/10/2013 al 22/12/2011.
Por auto de apertura del juicio oral dictado el 20/02/2012, se declaró erróneamente la competencia del Juzgado de Lo Penal para conocimiento y fallo de la causa; error que no fue advertido por dicho Juzgado hasta el 22/06/2015, fecha del señalamiento previsto para la celebración del juicio.” SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
“FALLAMOS.- Condenamos a Higinio, como autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole asimismo el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas en esa misma proporción las devengadas por la acusación particular; si bien lo absolvemos de los delitos de estafa de los que venía siendo acusado por la acusación particular.
Absolvemos a Lorenzo de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, quedando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado con el mismo en la presente causa y declarando de oficio la mitad restante de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, Higinio indemnizará a Jacinto en la cantidad de 3.215,41 euros más los intereses legales desde el 26 de marzo de 2004, con aplicación del artículo 576 de Enjuiciamiento Civil.
Devuélvase al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad pecuniaria de Higinio para que le remita nuevamente a este Tribunal debidamente concluida conforme a derecho.” TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, por infracción de ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
1.º.- Por el cauce de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.
2.º y 3.º.- Por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca respectivamente, la indebida aplicación de los arts. 28 y 252 del Código Penal relativos a la participación del acusado en los hechos, incorporando la suma recibida al patrimonio de la sociedad "El Hundidero S.L." sin proceder a su devolución cuando le fue reclamado a través del burofax emitido por el perjudicado.
4.º.- Por el mismo cauce se invoca infracción de ley, aduciéndose la indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 131.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de julio de 2018.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El motivo segundo del recurso insta la libre absolución del recurrente por considerar que tal como son declarados probados los hechos en la sentencia de instancia se vulnera el artículo 28 del Código Penal al considerar que el recurrente es autor del delito que en aquellos se describe.
Este motivo, formulado al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, lo examinamos con prioridad ya que su eventual estimación haría inviable entrar a examinar la extinción de una responsabilidad penal por prescripción en la medida que esto presupone un hecho atribuible al acusado como fundamento de la responsabilidad penal de cuya prescripción se trata. Y lo examinamos con preferencia al motivo primero ya que, protestada en éste la pertinencia del relato de lo probado, carece de sentido tal debate si tal relato ni siquiera deriva en una responsabilidad penal declarable.
Pues bien, tal como protesta el recurrente, la sentencia declara como hecho probado que el perjudicado entregó el dinero a la entidad jurídica “El Hundidero SL” en la persona de su contable. Y añade que fue la receptora ¬una contable que no el acusado¬ la que “extendió el correspondiente recibo, ingresando el dinero en la cuenta de la sociedad o entregándoselo a uno de los administradores”.
Al recurrente atribuye que “niega que el dinero entregado......se incorporara al patrimonio de “El Hundidero SL”“.
Lo que la sentencia no excluye es que el dinero pudiera haber sido entregado a otro administrador sin ingreso en la cuenta de la entidad y, mucho menos llega a afirmar que el penado conociera tal particular. Y basta que esto no sea afirmado para hacer no necesario desautoirzar el criterio de que de no aportarse prueba en contrario haya de partirse de tal hecho como probado.
Lo relevante es que el propio hecho probado no excluye ni que el destino no fuera la entrada del dinero en el patrimonio de la entidad ni que, aun en tal caso, el acusado, cuando lo niega, fuera consciente de que tal incorporación al patrimonio social había tenido lugar.
De lo que deriva que ni el elemento objetivo del tipo de apropiación surge ineludible del relato de lo probado, ni, en ningún caso, se afirma en el mismo el exigible elemento subjetivo del tipo de apropiación.
Lo que nos lleva a estimar el recurso formulado por el penado.
SEGUNDO.- La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Estimar el recurso interpuesto por D. Higinio, contra la sentencia dictada por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 5 de julio de 2017, sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.
Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 2112/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres. D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 26 de julio de 2018.
Esta sala ha visto la causa rollo n.º 3613/2015, seguida por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 24/11, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Morón de la Frontera, por un delito de apropiación indebida o estafa, contra D. Higinio, con D.N.I. número NUM000 , nacido en Elcija (Sevilla) el día NUM001 /1961, hijo de Amador y de Florencia y D. Lorenzo, con DNI n.º NUM002, nacido el día NUM003 /1959, hijo Arsenio y de Herminia, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha que ha sido recurrida en casación por el condenado, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se admite en su integridad el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Por las razones dichas en la sentencia de casación procede considerar que no hay méritos para condenar al acusado como autor del delito de apropiación indebida por el que venia acusado.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Absolver a D. Higinio, del delito de apropiación indebida por el que había sido acusado y por el que venía condenado dejando sin efecto la responsabilidad civil impuesta en la sentencia recurrida, cuyos demás pronunciamientos ratificamos declarando de oficio las costas de la instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
