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El erróneo concepto de violencia del Tribunal alemán; por Melitón Cardona, fue Asesor Jurídico Internacional y Abogado del Estado sustituto en exteriores

09/04/2018
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El día 9 de abril de 2018 se ha publicado, en el diario ABC, un artículo de Melitón Cardona en el cual el autor considera que la rebelión no figura entre los delitos que implican la ejecución automática de la orden europea en ausencia de control de la doble tipificación.

EL ERRÓNEO CONCEPTO DE VIOLENCIA DEL TRIBUNAL ALEMÁN

En España, la Ley sobre la Orden Europea de Detención y Entrega (Ley 3/2003, de 14 de marzo) fue derogada por la de Reconocimiento mutuo de Resoluciones penales en la Unión Europea, (Ley 23/2014, de 20 de noviembre). Mientras la primera constaba de 29 artículos, la vigente tiene nada menos que 200 y es sabido que la complejidad de las normas es deleite de leguleyos porque ofrece múltiples posibilidades de impugnación e incumplimiento.

Conviene contrastar las exposiciones de motivos de ambas normas. Mientras la de la primera hablaba de que se trataba, “de la creación de una verdadera comunidad de Derecho en la que se asegure la protección jurídica efectiva de los derechos ciudadanos y en la que la lesión de tales derechos cuente con la respuesta de un sistema judicial sin fronteras dentro de la Unión”, la de la segunda lo hace de que “el principio de reconocimiento mutuo, basado en la confianza mutua entre los Estados miembros y consagrado en el Consejo Europeo de Tampere como la “piedra angular” de la cooperación judicial civil y penal en la Unión Europea, ha supuesto una auténtica revolución en las relaciones de cooperación entre los Estados miembros, al permitir que aquella resolución emitida por una autoridad judicial de un Estado miembro sea reconocida y ejecutada en otro Estado miembro, salvo cuando concurra alguno de los motivos que permita denegar su reconocimiento”. Obsérvese que se pasa de “un sistema judicial sin fronteras dentro de la Unión” a la salvedad de “alguno de los motivos que permita denegar su reconocimiento”.

Los motivos de denegación están tasados y se refieren al supuesto de violación del principio non bis in ídem, de prescripción o al de que el formulario que ha de acompañar a la solicitud de adopción de las medidas esté incompleto o sea manifiestamente incorrecto.

Me he tomado la molestia de leer atentamente el auto de la Sección Penal del Oberlandesgericht (Audiencia territorial) de Schleswig-Holstein y, antes de analizarlo, quiero constatar la aparente anomalía consistente en que la Audiencia territorial de un Land de un Estado miembro de la Unión Europea pueda enervar una orden de detención y entrega emitida por el Tribunal Supremo de otro, algo sobre lo que convendría que el Tribunal de Justicia de la UE se pronunciara en forma de cuestión prejudicial si el tribunal de rango superior español se lo plantea.

En cuanto al auto en sí, empieza asegurando que “en relación a la acusación de rebelión, la entrega se revela injustificada desde un principio (vornherein)”. Como en Alicia en el País de las Maravillas, “primero la sentencia, luego el veredicto”. Luego trata de justificarlo asegurando que el tipo penal alemán equivalente, alta traición (Hochverrat), no se da por ausencia del elemento de violencia (Gewalt) porque en un caso similar, el Tribunal supremo alemán afirmó que no es suficiente la violencia o amenaza de violencia, sino que esta tenía que ser susceptible de doblegar (beugen) la voluntad de los órganos constitucionales. Y ahí viene lo bueno: “Cabe atribuir al encausado el haber tenido que contar con actos de violencia como promotor y defensor del referéndum, pero por su naturaleza, alcance y eficacia, aquellos no fueron susceptibles de ejercer tal presión sobre el Gobierno que le hubieran forzado a capitular ante las exigencias de los violentos”. En otras palabras, las rebeliones fracasadas no lo son según esta curiosa forma de razonar, que omite el hecho de que de haberse generado esa capitulación el golpe de Estado hubiera triunfado y nadie hubiera solicitado a una Audiencia provincial de un Land alemán la ejecución de una orden europea de detención y entrega emitida por el Tribunal supremo de un país miembro.

La rebelión no figura entre los delitos que implican la ejecución automática de la orden europea en ausencia de control de la doble tipificación, pero sí la pertenencia a organización criminal que la magistrada Lamela ha imputado al llamado “mayor” Trapero con acierto.

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