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Arbitraje y globalización; por Bernardo M. Cremades, miembro de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

03/04/2018
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El día 3 de abril de 2018, se ha publicado en el diario ABC, un artículo de Bernardo M. Cremades, en el cual el autor opina que el arbitraje internacional circula entre la inevitable globalización y las exigencias políticas de los movimientos antiglobalización.

El arbitraje forma parte de las instituciones jurídicas que aparecen ya en las más antiguas culturas jurídicas. La posibilidad de encomendar la solución de los litigios a un tercero elegido de común acuerdo por las partes aparece como un derecho garantizado en 1812, en la Constitución gaditana. El arbitraje internacional tal y como aparece en el actual mundo de los negocios es algo, sin embargo, reciente. La globalización es un fenómeno económico, pero también humano y cultural, de nuestra generación. El comercio y el mundo de los negocios sin fronteras han exigido romper con los esquemas en los que habíamos vivido desde la paz de Westfalia. Los Estados no son entes aislados. Se impone la cooperación y en algunos casos la incorporación internacional. El Derecho Administrativo estudiado en época estudiantil se ha quedado obsoleto; la mayoría de las concesiones administrativas tienen un componente internacional.

El arbitraje comercial es el producto de la autonomía de la voluntad, expresada contractualmente. El arbitraje de protección de inversiones constituye un fenómeno más reciente: el Estado receptor de las inversiones se compromete frente al Estado del que proceden a renunciar a su inmunidad de jurisdicción si un inversor agraviado demanda al Estado receptor por el incumplimiento de los compromisos adquiridos en el propio tratado interestatal.

Los movimientos antiglobalización han cuestionado este sistema para garantizar la seguridad jurídica en el comercio internacional o en las inversiones en Estados diferentes de propio de origen. Se ha entendido que la pretendida seguridad jurídica ha dado lugar a abusos. Decía Carlos Fuentes que “no hay globalidad que valga sin localidad que sirva”. La globalización exige la actuación estatal para garantizar la eficacia de los instrumentos internacionales, en concreto del arbitraje. Por eso, los jueces estatales tienen asignadas funciones de apoyo, pero también de control de los árbitros.

El ejemplo de Ecuador ha resultado significativo. El presidente Correa, antes de cesar en el cargo, abandonó instituciones de arbitraje y denunció todos los tratados de protección de inversiones. A los pocos meses, su sucesor, el presidente Moreno, entendió que no era posible conseguir inversiones para las importantes obras de infraestructura que necesita el país sin seguridad jurídica, por lo que anuncia la renegociación de los tratados denunciados y la vuelta al arbitraje.

Con ocasión de la negociación del gran tratado comercial entre la UE y Estados Unidos se produjo una impresionante movilización en los medios en contra de la sección dedicada al arbitraje de protección de inversiones. Las reuniones de arbitraje parecían verdaderos funerales, y parecía cercana la muerte del arbitraje internacional para reparar el agravio a la soberanía de los Estados ocasionado con ocasión de la solución de los litigios. La llegada de la Administración Trump supuso la congelación del tratado con la UE. Y, cosa curiosa, a partir de entonces cesan las grandes críticas contra el arbitraje internacional. Su buena imagen se recupera y quizá nos recuerda la famosa frase de Corneille: los muertos que vos matáis gozan de buena salud.

La Comisión Europea sigue empeñada en modificar el sistema de arbitraje de protección de inversiones caminando hacia la creación de tribunales permanentes. Pretenden ir contra el signo de los tiempos, creando más burocracia y olvidando que las instituciones que funcionan no es conveniente destruirlas sin saber hacia dónde, sino modificar sus reglas en la medida que resulte conveniente. El Tribunal de Justicia de la UE viene contestando a las consultas de los tribunales españoles en favor del consumidor ante los abusos de las entidades financieras. En nuestro Derecho se ha cambiado el espíritu mismo de nuestra legislación mercantil, tradicionalmente basada sobre el principio favor creditoris. Los árbitros que no hubieran seguido las líneas marcadas por este nuevo orden público económico han visto anulados sus laudos arbitrales.

Los tratados de protección de inversiones se han basado sobre conceptos jurídicos indeterminados, por ejemplo, tratamiento equitativo del inversor. Hoy existe la convicción de que estos conceptos deben ser precisados para evitar un excesivo margen discrecional de los árbitros. Cuando se enjuicia en un arbitraje el comportamiento del Estado receptor de la inversión, que no se olvide es un Estado soberano, no se debe dejar de lado que quizá su actuación pudo haberse realizado en protección de los derechos humanos de su población, por ejemplo, en garantía del derecho a un disfrute de agua aceptable para el consumo humano y en condiciones económicas accesibles. Creo que la UE debería tener más presente la garantía de los derechos humanos y no centrarse tanto en la creación de nuevas estructuras burocráticas.

El arbitraje internacional circula entre la inevitable globalización y las exigencias políticas de los movimientos antiglobalización, hoy entre el America

first de la actual Administración norteamericana y el nuevo antiproteccionismo del Gobierno chino que trata de ocupar puestos abandonados por Trump. Los actores del arbitraje no quieren estar en la política, pero inevitablemente se ven afectados por los designios de aquella.

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