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  • EDICIÓN DE 28/02/2018
 
 

El TS reitera que la medida de expulsión contenida en el art. 89.1 del CP no puede aplicarse de manera automática, debiendo ponderarse las circunstancias del caso

28/02/2018
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La Sala, con estimación parcial del recurso interpuesto, condena al recurrente como responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del CP, revocando la sentencia recurrida en cuando acordó que, cumplida la mitad de la pena de prisión de 4 años, se sustituyera la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional por tiempo de 6 años.

Iustel

Considera el Tribunal que se ha aplicado indebidamente el art. 89.1 del CP, pues, tal y como tiene establecido la jurisprudencia, la expulsión que impone el precepto a los ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, no puede ser aplicada de manera automática, debiendo estudiarse las concretas circunstancias del penado, su arraigo en España, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. En el presente supuesto no se han analizado las circunstancias del caso y la incidencia que la medida de expulsión pudiera tener en valores constitucionales como son el arraigo o el derecho a la unificación familiar del condenado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 608/2017, de 11 de septiembre de 2017

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10104/2017

Ponente Excmo. Sr. PABLO LLARENA CONDE

En Madrid, a 11 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación 10104/2017 interpuesto por Romulo, representado por la procuradora D.ª María Teresa Marcos Moreno bajo la dirección letrada de D.ª María del Carmen Álvarez Álvarez, y por Ilias Argaz, representado por la Procuradora D.ª María Teresa Campos Montellano bajo la dirección letrada de D. Antonio Ramírez Gutiérrez, contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimotercera, en el Procedimiento Abreviado 1550/2016, en el que se condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368.1 del Código Penal. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de DIRECCION000 incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 1447/2015 por delito contra la salud pública, contra Benjamín, Romulo y contra Ezequiel, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimotercera. Incoado el Procedimiento Abreviado 1550/2016, con fecha 22 de diciembre de 2016 dictó sentencia n.º 749/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

“ ÚNICO.- Probado y así se declara que desde primeros de junio de 2015 hasta finales de noviembre del mismo año, los acusados Ezequiel y Romulo, ambos mayores de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vivían en el piso sito en la CALLE000 NUM000, portal NUM001, NUM002 NUM003 de la localidad de DIRECCION000, piso que destinaban al almacén de sustancias estupefacientes que posteriormente distribuían y vendían a terceras personas en la CALLE001 número NUM004 de la referida localidad. Y así, la Guardia Civil efectuó diligencia de entrada y registro, previa la correspondiente autorización judicial, en la CALLE000 NUM000, interviniendo en el salón de la misma, 78 comprimidos con la marca "Silver" de MDMA, sustancia que causa grave daño a la salud, así como dos balanzas, y una bolsa con un trozo de hachís; en la en la habitación al lado del baño se encontraron tres lámparas especiales, un ventilador, dos transformadores, un humificador, dos tubos de ventilación de aluminio, tres ordenadores, dos "Ipad" y una "Tablet", utensilios, los primeros, aptos para la preparación y disposición para la venta de marihuana. Igualmente en la vivienda sita en la CALLE001 número NUM004, en la diligencia de entrada y registro domiciliario, se encontró un bote de cristal con cinco bolsas pequeñas de marihuana, otra bolsa también pequeña de la misma sustancia, una bolsita de hachís, una báscula de precisión, un cuchillo con restos de sustancia estupefaciente, varias bolsas de las utilizadas para distribuir y vender sustancia estupefaciente y una libreta de contabilidad con anotaciones de nombres de personas y cantidades, típica de las que se usan para el control de la venta de sustancia estupefaciente a clientes consumidores finales de tales sustancias. El peso neto de las pastillas de MDMA era de 47,43 gramos, mientras que el de la marihuana fue de 31, 419 gramos.

Las referidas sustancias estaban destinadas a la venta entre terceras personas y el precio de las mismas en el mercado ilegal alcanzaría la cantidad de 5.003, 73 euros.

No ha quedado plenamente acreditado que el acusado Benjamín hubiera tenido participación alguna en los anteriores hechos ni que se dedicara a la venta de sustancias estupefaciente entre menores de edad.”.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

“ FALLAMOS

Que debemos condenar a Ezequiel y a Romulo, como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE QUINCE MIL EUROS (15.000 EUROS) con la responsabilidad personal subsidiaria de QUINCE DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en caso de impago; y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales causadas en el presente juicio.

Debemos absolver y absolvemos a Benjamín del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y venta a menores. que se le venía imputando por el Ministerio Fiscal y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Ezequiel, por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 6 años con prohibición de entrada en España, una vez que haya cumplido la mitad de la pena, en los términos previstos en el artículo 89.1 del Código Penal, la cual se hará efectiva en ejecución de sentencia.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales. Dese el destino legal a los efectos y útiles ocupados a los acusados.

Una vez firme la sentencia déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el procedimiento contra Benjamín.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.”.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de Romulo y de Ezequiel, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- El recurso formalizado por Romulo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo objeto es revisar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Segundo.- Por vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo objeto es revisar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española.

Y el recurso formalizado por Ezequiel se basó en los siguientes motivos de casación:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo del derecho a la presunción de inocencia al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se estima infringido como precepto penal de carácter sustantivo, el párrafo 1.º del artículo 368 del Código Penal, por su aplicación indebida.

Tercer y cuarto motivo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de norma jurídica en aplicación de la Ley penal, artículo 21.2 del Código Penal, por su no aplicación. y

Por infracción del Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador, que consideró no probado el consumo habitual de estupefacientes por parte de su representado.

Quinto.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de norma sustantiva del artículo 89.1 del Código Penal, por su aplicación indebida.

QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en escrito de 23 de marzo de 2017, solicitó la inadmisión de los motivos de los recursos por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885-1.º de la ley de Enjuiciamiento Criminal e impugnó de fondo los motivos de los mismos. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de julio de 2017 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Ezequiel.

PRIMERO.- La Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Procedimiento Abreviado n.º 1550/2016, procedente del Procedimiento de esa misma clase n.º 1447/2015 de los del Juzgado de Instrucción n.º 3 de DIRECCION000, dictó Sentencia el 22 de diciembre de 2016, en la que condenó a Romulo y Ezequiel, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal, a las penas, para cada uno de ellos, de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago. Respecto de Ezequiel, se acordó que, cumplida la mitad de la pena de prisión, se sustituyera la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional por tiempo de 6 años.

Frente a este pronunciamiento, el acusado Ezequiel formula su recurso fijando como primer motivo la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Entiende el recurrente que resulta irrazonable la inferencia de responsabilidad en la que descansa su condena. Expresa que la vivienda sita al número NUM004 de la CALLE001, de la localidad de DIRECCION000, es una vivienda deshabitada, razón por la que se ha convertido en el lugar de encuentro de muchos jóvenes, hasta el punto de que el grupo policial que realizó las pesquisas origen de este procedimiento, expresó que había días en los que se acercaban al lugar hasta 40 jóvenes. Entiende que, con estas circunstancias, no resulta racionalmente asumible que se atribuya al acusado la propiedad de las sustancias estupefacientes que allí se encontraron. Sostiene que tampoco puede atribuírsele la posesión de la droga que se incautó en la vivienda en la que reside, sita ésta en la CALLE000 NUM000, portal NUM001, NUM002 NUM003, de la misma localidad, pues afirma que la droga se intervino en la habitación de su compañero de piso. Y termina indicando que la imputación que hizo en su día su expareja, cuando relató a la policía que el recurrente vendía drogas, es una declaración que se hizo por despecho, tras un episodio de discusión que le llevó a denunciarle también como responsable de violencia doméstica, por lo que resulta un testimonio carente de credibilidad.

Ya en su sentencia 31/1981, de 28 de junio, el Tribunal Constitucional estableció que la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general de derecho que ha de informar la actividad judicial ( in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos. El artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, dispone que " toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley a un juicio público en que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". De igual modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado el 16 de diciembre de 1966 establece en su artículo 14.2 que " toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley" y nuestra Constitución proclama en su artículo 24.2 " Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a al asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables, y a la presunción de inocencia". En todo caso, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Del mismo modo, debe recordarse también que, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

Y no puede apreciarse una ausencia de solidez en el juicio valorativo que conduce al convencimiento de la Sala de Instancia. La sentencia impugnada parte de la constatación de que en la vivienda sita al número NUM004, de la CALLE001, de DIRECCION000, se vendían sustancias estupefacientes. Lo extrae de que diversos testigos reconocieran haber comprado droga en dicha vivienda, corroborándose la versión de los testigos con otros elementos probatorios, como son: 1) El dispositivo de vigilancia policial, que constató cómo numerosas personas acudían al inmueble, abandonándolo tras un corto tiempo de estancia; 2) La incautación de droga que abordaron los agentes policiales a diversas personas que abandonaban el lugar y 3) La circunstancia de que en dicha vivienda, con ocasión del registro efectuado por los agentes, se incautaran también 6 bolsitas conteniendo marihuana (con un peso total de 31,419 gramos), así como una bolsita que contenía hachís, una báscula de precisión, un cuchillo con restos de sustancia estupefaciente y una libreta con anotaciones de nombres de personas y de cantidades, semejante a las que se usan para el control de la venta de sustancia estupefaciente a consumidores finales.

A la circunstancia de ser éste un lugar de venta de droga, se añade -respecto de la inferencia de participación del recurrente en los actos de tráfico- que Prudencio, que depuso en el plenario como testigo, reconoció haber comprado hachís al recurrente y al acusado Romulo, en la vivienda sita al n.º NUM004 de CALLE001; un testimonio al que el Tribunal otorga credibilidad, dado que los agentes policiales confirmaron en el acto del plenario que ambos acusados eran quienes se instalaron de manera estable en la vivienda de la CALLE001, y visto también que se incautó en su domicilio -sito en la CALLE000 -, una cantidad importante de MDMA, así como hachís y distintos útiles para el cultivo de la marihuana.

Y la racionalidad de la inferencia alcanza también a que el acusado fuera partícipe, no sólo de la venta del hachís que relata el testigo, sino del tráfico de otras sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, que determinan la aplicación del subtipo penal por el que viene condenado. Si bien no hay testimonio directo de que el recurrente haya participado en operaciones de venta de esa naturaleza, el Tribunal refleja que las pastillas de MDMA que fueron incautadas en el domicilio de la CALLE000, estaban a su disposición para su transmisión a terceros, lo que infiere de un conjunto de elementos que reflejan la conclusión, concretamente: 1) De que el acusado vendiera droga en la vivienda de la CALLE001; 2) Que en numerosas ocasiones se desplazaba desde este lugar de venta hasta su domicilio, para regresar de inmediato; 3) Que se localizara una cantidad de 78 pastillas de MDMA en el salón de su domicilio, con un peso neto de 47,43 gramos y 4) Que la analítica refleja que el recurrente tiene hábitos de consumo ajenos al MDMA.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal.

El recurso analiza el dispositivo de vigilancia establecido por los agentes y la credibilidad de los testigos para, finalmente, expresar que los testigos únicamente le atribuyen la venta de porros y que la cantidad de droga incautada es levemente superior a las cantidades que esta Sala ha reconocido como habituales de consumo. En todo caso, el recurso no concreta si la indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal, se sustenta porque se entiende que la conducta no merece ningún reproche penal, o porque considera que debería haber sido sancionada en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, o porque entiende procedente la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

1. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio ), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

Lo expuesto muestra que el recurso resulta insostenible, tanto si lo que se pretende es la inexistencia de acción típica por considerar que la droga iba destinada al propio consumo, como si la pretensión del motivo es que la conducta se sancione como constitutiva de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. Desde una valoración probatoria cuya corrección ha sido ya analizada en el anterior fundamento jurídico, el relato fáctico de la sentencia de instancia expresa que: " desde primeros de junio de 2015 hasta finales de noviembre del mismo año, los acusados Ezequiel y Romulo, [...], vivían en el piso sito en la CALLE000 NUM000, portal NUM001, NUM002 NUM003 de la localidad de DIRECCION000, piso que destinaban al almacén de sustancias estupefacientes que posteriormente distribuían y vendían a terceras personas en la CALLE001 número NUM004 de la referida localidad. Y así, la Guardia Civil efectuó diligencia de entrada y registro, previa la correspondiente autorización judicial, en la CALLE000 NUM000, interviniendo en el salón de la misma, 78 comprimidos con la marca "Silver" de MDMA ". Y añadía " El peso neto de las pastillas de MDMA era de 47,43 gramos [...] Las referidas sustancias estaban destinadas a la venta entre terceras personas...". Lo que debe ser puesto en concurrencia con la Jurisprudencia de esta Sala que ha expresado que para determinar si una droga causa grave daño a la salud, hay que atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y, en general, la salud personal ( STS 1185/97, de 29 de septiembre ), de manera que el MDMA (metilnodioximetanfetamina), sustancia incluida en la Lista I del Convenio de 1971, firmado por España, desde la Orden Ministerial de 19 de octubre de 1990, ha sido considerado como sustancia que causa grave daño a la salud (Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de 7 de junio de 1.994 y de 7 de junio de 1.999), pues concurren en ella los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación ( STS 1486/1999, de 25 de octubre ): por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( SSTS 80/1999, de 27 de enero; 26/2013, de 22 de enero, entre una jurisprudencia pacífica).

2. Respecto a la eventual reclamación de que se aplique el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, que contempla la facultad de los tribunales de sancionar estas conductas con la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, esta Sala tiene declarado que el precepto otorga al órgano decisorio, una facultad discrecional, de carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo ).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica, se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17 de junio ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 de febrero ). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6 de abril o 380/11, de 19 de mayo entre otras).

Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10 de octubre o 1433/11, de 30 de diciembre ).

Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 del Código Penal. Por más que carezca de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia o que se evidencien determinadas pautas de consumo de hachís y cocaína, el hecho no refleja la nimiedad de puesta en riesgo del bien jurídico que se esgrime, pues su condena no deriva de haber realizado un acto aislado de venta de una cantidad pequeña, sino que se declara probado que el acusado se dedicaba a esa actividad desde hacía varios meses, con distribución de sustancias prohibidas de la más variada naturaleza y en cantidad trascendente (se le incautaron 78 comprimidos de MDMA), facilitándolas a innumerables compradores y contando incluso con efectos expresamente adecuados para el cultivo permanente de plantas cannábicas.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El recurso refunde sus motivos tercero y cuarto. Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, el recurso argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador. Sostiene el motivo que el informe pericial emitido con ocasión del análisis capilar del recurrente, muestra unos hábitos de consumo de cocaína y cannabis (f. 695). Desde la acreditación de este hecho, y al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, formaliza la indebida inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, que entiende apreciable cuando " la perturbación mental del acusado es leve, aplicándose a los toxicómanos con fuerte dependencia a la droga, pero que no actúan bajo la influencia del síndrome de abstinencia, o cuando éste únicamente tiene un carácter leve, reservándose la actual atenuante analógica del artículo 21.7, para los supuestos de inexistencia de grave adicción".

Si bien el informe analítico emitido por el Instituto Nacional de Toxicología refleja que el recurrente es consumidor de cocaína y de cannabis, la sentencia de instancia destaca que no existe ningún informe pericial que muestre cual es el verdadero grado de adicción del recurrente o cual es el nivel de influencia que dicho consumo tiene respecto a la imputabilidad del acusado, razón por la que, sin negarse el hábito tóxico, el relato fáctico no recoge ninguna afectación en las facultades de conocer y querer del recurrente. El posicionamiento es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha destacado que el requisito biopatológico no basta para la estimación de esta atenuante ( SSTS 180/10, de 10 de marzo o 696/2015, de 17 de noviembre, entre muchas otras), reclamándose para la apreciación de la circunstancia atenuante que contemplamos, que la grave adicción a la droga provoque en el comportamiento del sujeto un efecto compulsivo que le lleve a la comisión de delitos, con el fin de obtener dinero y procurarse las sustancias a las que es adicto. La compulsión debe así evaluarse desde la influencia que la dependencia pueda alcanzar en los resortes mentales del adicto, así como por su influencia en el momento de la comisión delictiva, lo que en el caso enjuiciado no consta y se enfrenta a una realidad fáctica que refleja que el acusado había hecho de la venta de sustancias prohibidas, su actividad cotidiana, pues la narración histórica de la sentencia recoge su dedicación a la actividad delictiva desde hacía varios meses, y expresa que el recurrente distribuía sustancias prohibidas de la más variada naturaleza y en cantidad trascendente. Se evidencia así que su actividad criminal, excedía de aquella que puede venir impulsada para sufragar el gasto que su propio consumo conlleva (SSTS 16/09, de 27 de enero o 555/13, de 28 de junio ) y que constituye el fundamento de la atenuación que se reclama.

Los motivos se desestiman.

CUARTO.- Su último motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por entenderse indebidamente aplicada la medida de expulsión del artículo 89.1 del Código Penal.

Expresa el recurrente que si bien nació en la ciudad de Tetuán (Marruecos), reside en España desde hace veintitrés años, concretamente desde que contaba con dos años de edad, habiendo cursado aquí sus estudios de formación primaria y secundaria. Añade que su hermana cuenta con la nacionalidad española y que él tiene fijado su domicilio en la localidad de DIRECCION000 desde hace seis años, habiendo realizado un curso para la adquisición de la nacionalidad española. Considera que su arraigo en España es total, sin que tenga vinculación con ningún otro lugar, razón por la que entiende que la medida de expulsarle una vez cumplida la mitad de la pena privativa de libertad impuesta, supondría una exacerbación de la sanción, máxime si se considera que no conoce el idioma del lugar al que sería expulsado, carece de vínculos con ese territorio y quedaría separado de su familia en España.

Ya hemos destacado en otras ocasiones que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal, en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique - aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP, ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ).

Lo expuesto muestra la necesaria estimación del motivo. La injustificada aplicación de la medida de sustitución no sólo surge de un relato fáctico que no recoge el carácter de extranjero del recurrente (la cuestión tampoco se aborda con ocasión del análisis jurídico del material probatorio aportado), sino por la ausencia de cualquier análisis de las circunstancias del caso y de la incidencia que la medida pueda tener en valores de relevancia constitucional como son el arraigo o el derecho a la unificación familiar del condenado.

El motivo debe estimarse.

Recurso interpuesto por Romulo.

QUINTO.- Romulo formula su recurso fijando como primer motivo la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24 de la CE, también por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

En su desarrollo, el recurrente argumenta que no se intervino ninguna droga en su poder, y que no existen intervenciones telefónicas o declaraciones testificales que le vinculen con la venta de este tipo de sustancias. Añade que es el coacusado Ezequiel quien sostiene que el recurrente residía en la vivienda en la que se encontraron las pastillas de MDMA (sita en la CALLE000 de DIRECCION000 ), y que esta aseveración no puede operar como prueba de cargo, en la medida en que está orientada a exculparse de su propia responsabilidad y derivar la culpa hacia el recurrente. Por último, destaca que los agentes policiales intervinientes declararon que era Ezequiel quien iba y venía entre la vivienda sita en la CALLE001 y la residencia de la CALLE000, sin que se apreciara este comportamiento en el recurrente. Con todo ello, expresa que la prueba de cargo practicada es totalmente insuficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia y justificar así el dictado de la sentencia condenatoria que impugna, reclamando la anulación de su declaración de responsabilidad.

Ya hemos expresado en nuestro primer fundamento jurídico, el correcto juicio valorativo del que el tribunal ha extraído que Ezequiel abordaba una actividad de venta de sustancias estupefacientes -concretamente hachís y marihuana- en la vivienda sita en la CALLE001, fundándose en los mismos elementos probatorios la participación del actual recurrente. Varios testigos reconocieron haber comprado droga en la vivienda sita al número NUM004 de la CALLE001, corroborándose la versión de los testigos con el dispositivo de vigilancia policial, que permitió intervenir distintas cantidades de droga a diferentes individuos que salían del inmueble después de un corto tiempo de estancia en el edificio. A esto, se añade la incautación en dicho inmueble de seis bolsitas de marihuana, una bolsita que contenía hachís, así como una báscula de precisión, un cuchillo con restos de sustancia estupefaciente y una libreta con anotaciones de nombres de personas y de cantidades. Y en cuanto a la participación concreta del recurrente Romulo, el propio testigo Prudencio reconoció haberle comprado hachís en dicho inmueble, lo que el Tribunal encuentra creíble en atención a que los agentes policiales también testificaron que el recurrente era una de las personas que permanecía habitualmente en la vivienda de la CALLE001.

En cuanto a la vinculación del recurrente con las pastillas de MDMA que fueron incautadas en el domicilio de la CALLE000, el Tribunal de instancia no sólo contempla la afirmación de Ezequiel de que ambos acusados residían en la vivienda dónde esta sustancia se almacenaba, sino que expresa la coherencia de esta aseveración con el relato de Romulo, que si bien afirma que su presencia en la casa era esporádica, admite que sus pertenencias se encontraban allí y admite también que era en aquella vivienda dónde se duchaba, por lo que se encontraban allí sus pertenencias de aseo.

De este modo, la coparticipación del recurrente en la venta del hachís incautado en la vivienda en la CALLE001, y que compartiera con el otro acusado la residencia donde se escondían las pastillas de MDMA, sin que se acredite que ninguno fuera consumidor de esa sustancia, aporta al Tribunal de instancia la fundada conclusión de que ambos acusados detentaban el MDMA incautado y que ésta sustancia estaba también destinada a su distribución a terceras personas.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El segundo, y último motivo, se interpone por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, prevista en el artículo 18.2 de la CE.

El recurrente pretende que no existía autorización judicial para la entrada y registro en el piso de la CALLE000, n.º NUM000 de DIRECCION000. Basta contemplar el auto dictado el 25 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de DIRECCION000, en el que se acordó la entrada y registro del inmueble sito al número NUM004 de la CALLE001 y del ubicado al n.º NUM000 de la CALLE000 (f. 351 y ss), para apreciar la inmotivación de la denuncia que se expresa.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado íntegramente el recurso interpuesto por Romulo deberá asumir el pago de sus costas, declarándose de oficio las causadas con relación al recurrente Ezequiel cuyo recurso ha sido parcialmente estimado ( artículo 901 LECRIM ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el motivo de casación por infracción de ley, formulado por la representación de Ezequiel, por indebida aplicación de la medida de expulsión prevista en el artículo 89 del Código Penal. Consecuentemente, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del pronunciamiento que contiene la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2016, por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su procedimiento abreviado 1550/2016, procedente del Procedimiento de esa misma clase n.º 1447/2015 de los del Juzgado de Instrucción n.º 3 de DIRECCION000. No haber lugar al resto de motivos de casación formulados por Ezequiel, así como a los motivos formulados por el recurrente Romulo. Declarar de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación del recurso interpuesto por Ezequiel, condenando a Romulo al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 608/2017, de 11 de septiembre de 2017

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10104/2017

Ponente Excmo. Sr. PABLO LLARENA CONDE

En Madrid, a 11 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto la causa Procedimiento Abreviado 1550/2016, seguida por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del Procedimiento Abreviado 1447, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de los de DIRECCION000, por un delito contra la salud pública, contra, entre otros, Romulo, con DNI N.º NUM005, nacido en España el NUM006 de 1992, hijo de Doroteo y de Elvira, e Ezequiel, documento número TC NUM007, de nacionalidad marroquí, nacido en Marruecos el NUM008 de 1993, hijo de Doroteo y de Paulina, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 22 de diciembre de 2016, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El fundamento jurídico cuarto de la sentencia rescindente, estimó el motivo de infracción de ley formulado por el recurrente Ezequiel y declaró improcedente la medida de expulsarle una vez cumplida la mitad de la pena privativa de libertad impuesta, manteniéndose el resto de pronunciamientos incluidos en la sentencia de instancia.

De conformidad con ello,

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar a Ezequiel y a Romulo, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de quince mil euros, con quince días de privación de libertad por responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Joaquin Gimenez Garcia

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