Iustel
Consta que la condenada, por diversos mecanismos, bien cobrando el dinero de los billetes de lotería vendidos en establecimientos de hostelería de la zona, bien quedándose con billetes de lotería premiados, se hizo con determinadas cantidades en ocasiones sucesivas, hasta completar un total de 28.774 euros; dicha cantidad de dinero no fue entregada al titular de la administración de loterías. Señala la Sala que es evidente que como empleada del establecimiento tenía obligación legal de entregar dicha suma al titular de la administración y al no hacerlo obligó a éste a entregar dicha suma de su peculio a la entidad estatal de loterías. La acción de la acusada fue intencionada y no un mero descuido de carácter contable o administrativo y ello porque se trata de una cantidad muy importante de dinero y además con un mecanismo defraudatorio.
Sede: Madrid
Sección: 16
N.º de Recurso: 627/2014
N.º de Resolución: 491/2014
Ponente: FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
AUDIENCIA PROVINCIAL PENAL DE MADRID
SENTENCIA
En Madrid a treinta de Junio de dos mil catorce.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa n.º PAB 627-14, seguida por delito de malversación de caudales públicos, apropiación indebida en el que aparece como acusada Enma, con DNI: NUM000, nacida en Albacete el NUM001 de 1956, hija de Saturnino y de Milagrosa, representada por Procurador Sr. Ruigomez Muriedas y defendida por la Letrada Sra. Artigas Durante, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Juan Luis, representado por Procurador Sra. Lorrio Alonso y defendido por Letrado Sr. Rodriguez Gonzalez y como actor civil AXA Seguros Generales, defendida por Letrado Sr. Gonzalez Quinza y representado por Procuradora Sra. Dorremochea Guiot.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicado, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 435 en relación al 432 y 74.1 y 2 del C. Penal, solicitando para la acusada la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación absoluta durante 8 años, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con la administración de fondos ajenos durante el tiempo de la condena, accesorias y costas, debiendo indemnizar a Axa en la suma de 28.774 euros. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación de fondos públicos del artículo 435.1 en relación al 432 del C. Penal, en concurso ideal con un delito de apropiación indebida del articullo 252 del C.Penal en relación al 249 del mismo texto legal, solicitando pena de cinco años y un mes de prisión, 9 años de inhabilitación absoluta, accesorias y costas, indemnización a favor de Axa en la misma suma. La parte actora civil, AXA, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal, en relación al 74 ( delito continuado) y 249 del C. Penal y alternativamente delito de hurto del artículo 234 del C. Penal o estafa del artículo 248 del mismo texto legal, concurriendo la agravante de abuso de confianza, solicitnado pena de dos años de prisión, accesorias, costas, indemnización en 28.774 euros. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y del resto de partes acusadoras solicitando la libre absolución.
Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 24 de Junio de 2014, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció la acusada, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, si bien calificó alternativamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación al 250.y y 249 del C. Penal, solicitando pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, y multa de 9 meses y un dia con cuota diaria de 6 euros. La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones. El acto civil elevó a definitivas sus conclusiones, si bien alternativamente calificó los hechos como delito de malvesación de caudales públicos, adhiriéndose a la calificación principal del M. Fisca. La defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron todas las partes.
Se concedió el derecho a la última palabra a la acusada.
HECHOS PROBADOS Enma, con DNI: NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, comenzó a trabajar como empleada de la administración de loterías de la calle Hacienda de Pavones, 11 de Madrid, cuyo titular es Juan Luis en Octubre de 2012.
Entre el 15 de Octubre de 2012 y el 14 de Enero de 2013, la citada acusada, aprovechando su condición de empleada del citado establecimiento, fue haciendo suyas y no entregando en la citada administración, diversas cantidades de dinero que obtenía, bien de la venta de lotería en establecimientos de hostelería de la zona o bien quedándose con el importe de billetes de lotería premiados.
De este modo y durante dicho periodo la cantidad de dinero que debía haberse entregado a la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado, dependiente del Ministerio de Hacienda, fue de 28.774 euros. La acusada se hizo con dicha suma, en vez de ser entregada al titular de la administración de loterías. En principio dicho administrador hizo frente al descubierto con la Hacienda Pública.
El citado administrador, Juan Luis, tenía contraída póliza de seguros que cubría el riesgo de descubierto por infidelidad de empleado con la compañía Axa Seguros Generales, siendo así que dicha entidad atendió el siniestro, abonando la suma al administrador.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Primero.- Con carácter previo hemos de centrar los hechos sobre los que en definitiva versó el juicio oral y ello porque los hechos del escrito de acusación formulado por la acusación particular eran más amplios que los formulados por la parte actora civil y por el Ministerio Fiscal. En el acto del juicio oral el Tribunal, oralmente, tuvo ocasión de concretar este extremo, si bien conviene remarcar dicha cuestión por escrito en esta resolución.
En efecto el procedimiento penal que nos ocupa se inicia en virtud de denuncia de Juan Luis, por los hechos ocurridos en su administración de lotería de la calle Hacienda de Pavones,11 de Madrid, entre Octubre de 2012 y Enero de 2013, hechos cometidos por la acusada. Posteriormente en el contexto de la instrucción fueron oídos varios testigos, antiguos empleadores de la acusada en otras administraciones de loterías, que describieron hechos en cierta parte similares, supuestamente cometidos por la misma acusada cuando era trabajadora de ellos en sus respectivas administraciones de loterías. El Ministerio Fiscal en sus hechos del escrito de acusación no recogió más extremos que los relativos a la administración de la calle Hacienda de Pavones, 11, entre Octubre de 2012 y Enero de 2013. Por el contrario en el escrito de acusación de la acusación particular, además de tales hechos que afectan a su cliente, se recogen los otros supuestos hechos cometidos en otras tantas administraciones de lotería. El auto de apertura de juicio oral no era claro en orden a recoger sobre qué hechos concretos se abría juicio oral.
Sin embargo y como tuvimos ocasión de expresar a las partes con carácter previo al acto del juicio oral, este Tribunal entendió que el presente procedimiento sólo podía ceñirse a los hechos que fueron objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal ( administración de lotería de la calle Hacienda de Pavones, 11, periodo octubre 2012, enero 2013) y ello porque, en primer lugar, la acusada no fue oída en ningún momento en fase de instrucción por otros hechos que no fueran los de la calle Hacienda de Pavones. De haberse celebrado juicio por tales hechos se hubiera producido patente indefensión a la acusada.
En segundo lugar no se hizo ofrecimiento de acciones de los artículos 109 y 110 de la L.E.Crim.
a los supuestos perjudicados por esos otros hechos, lo que impidió que los mismos se personaran en las actuaciones. De haberse celebrado juicio por tales hechos se habría generado indefensión a dichos perjudicados.
En tercer lugar la instrucción no abarcó, en absoluto, los otros hechos relatados, sólo los de la calle Hacienda de Pavones, siendo así que tales otros hechos no aparecen ni siquiera debidamente cuantificados.
Cuestión diferente es que el Tribunal haya admitido como prueba testifical la declaración de los antiguos empleadores de la acusada y ello con la única finalidad de que sus manifestaciones aportaran datos que sirvieran para el esclarecimiento del hecho que nos ocupa, datos tales como el mecanismo de trabajo de la acusada, sus costumbres laborales, sus circunstancias personales, etc...
Segundo.- Dedicaremos este segundo fundamento jurídico a explicar las razones por las que este Tribunal considera acreditados los hechos que se consignan en el apartado "Hechos Probados".
Efectivamente los hechos declarados probados se infieren de la práctica de las pruebas llevadas a cabo en el acto del juicio oral, en especial la declaración de la acusada, la prueba testifical en la persona del titular de la administración de loterías, el resto de la prueba testifical en la persona de los antiguos empleadores de la acusada, la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.
Partimos de una prueba clara, concluyente, objetiva e irrefutable, como es la prueba pericial contable que acredita la realidad del quebranto económico producido en la administración de loterías que nos ocupa, en el periodo que ha sido objeto de acusación. Como quiera que el titular de dicha administración de loterías hubiera advertido el desfalco o desfase entre la recaudación obtenida por la campaña de Navidad y la que formalmente tenía que haber obtenido según los datos que le aporta la propia Sociedad Española de Loterías y Apuestas del Estado, S.A., en adelante Selae, procedió a hacer frente a dicho desfase económico, sin duda importante, de más de 28.000 euros, pidiendo un préstamo, solicitando aplazamiento de pago en la Selae.
Igualmente dicho titular procedió a dar cuenta al seguro contratado con la entidad Axa, Seguros Generales. Dicha entidad aseguradora, que tenía cubierto el riesgo de infidelidad de empleados, encargó a un perito, ajeno a dicha compañía y perteneciente a una entidad independendiente, RTS Tasadores de Seguros, la elaboración de un informe para comprobar si en verdad se había producido dicho desfase y si el mismo era achacable a la infidelidad de algún empleado y por ello si la compañía debería atender al siniestro o no. Dicho perito, por encargo de la entidad aseguradora, pero no perteneciente a la misma fue D.ª. Felicisima, quien elaboró el informe que obra a los folios 145 y ss. de las actuaciones, compareciendo al acto del juicio oral y explicando, ampliando y ratificando el meritado informe pericial.
Estamos, por tanto, ante un perito que si bien fue propuesto a instancia de parte, no tenía un especial interés en el asunto. No pertenece a la entidad aseguradora, sino a una entidad independiente y, si se nos apura, incluso en puridad el interés de la entidad aseguradora posiblemente hubiera sido que el informe pericial no dijera lo que dijo, pues, justamente debido a dicho informe pericial, la entidad aseguradora tuvo que atender al siniestro. En suma es una perito, en principio, fiable, objetiva e imparcial.
La perito explicó de manera clara en el acto del juicio oral como llevó a cabo su pericia, señalando que en muchas otras ocasiones ha llevado a cabo informes similares en situaciones similares, pues se dedica a ello. Añadió que es relativamente sencillo la realización del peritaje, pues la Selae marca de manera clara y por anticipado unos criterios de asignación de billetes, sorteos y otros juegos a cada una de las administraciones y como los márgenes de beneficio, los billetes premiados, las recompensas a los juegos, están claramente determinados, la propia entidad pública de manera muy clara y concreta tiene preestablecido cual debe ser la aportación de cada administración de loterías a la entidad. A su vez existen unas terminales en las administraciones de loterías que reflejan los billetes premiados, si se han cobrado en el establecimiento,....
Dijo la perito que comparó los datos que le proporcionó el titular de la administración de loterías en orden a la recaudación obtenida y los comparó con los importes que según la Selae debían reportarse a la misma, arrojando un descubierto de 28.774 euros. La perito fue muy clara al señalar dicho importe, que resultó debidamente acreditado documentalmente, atribuyen dicho "faltante", se expresó así literalmente, a la infidelidad de empleado del establecimiento. Además dicho importe coincidía con el que el propio titular de la administración de loterías tuvo que abonar, de su peculio, a la Selae, para evitar que le revocaran la licencia de venta de loterías concedida. Igualmente fue clara la perito al señalar que había dos empleados y que, eso sí, del informe pericial no podía concluirse quien de las dos empladas era la autora del "desfalco".
Ahora bien, del resto de la prueba practicada, este Tribunal sí está en disposición de considerar acreditado que fue la acusada la autora del hecho, por las razones que ahora expondremos. En primer término declaró en el acto del juicio oral el titular de la administración de loterías, Juan Luis. Su testimonio, sin perjuicio de que se trate del titular de la administración y denunciante, fue imparcial, objetivo y desinteresado. Decimos desinteresado, pues en verdad como quiera que la entidad aseguradora se ha hecho cargo del siniestro, finalmente el denunciante no resultó afectado, ni perjudicado económicamente. En suma el citado testigo no tiene un interés económico en el asunto y habiendo cobrado del seguro y habiendo declarado el seguro que el desfase se produjo por infidelidad de empleado, poco le importa que la sentencia declare la absolución de la acusada o que se condenara, hipotéticamente, a la otra empleada que tenía en su establecimiento, pues, en todo caso, al denunciante no le afecta económicamente la cuestión.
Es decir en la situación procesal y económica que ha resultado a consecuencia de estos hechos, no existe un interés especial y concreto del denunciante en que se declare la responsabilidad penal de la acusada. Ello nos conduce a considerar su testimonio como imparcial. El citado testigo, como puede verse en la grabación del juicio oral, fue muy claro a la hora de indicar la secuencia de hechos. Contrató a la acusada en Octubre de 2012 porque la conocía del barrio, tenían amigos o conocidos comunes, había trabajado en otras administraciones de lotería y por ello ni siquiera tomó la precaución de recabar informes previos de su actuación en esas otras administraciones. De octubre a Enero es, de todos sabido, el momento álgido de venta de billetes de lotería, por los sorteos de Navidad y necesitaba un refuerzo. Contrató a la acusada. Dado el volumen de trabajo en esas fechas y la peculiaridad de venta diferida ( se dejan billetes en bares, centros de trabajo y luego se recauda), el control diario o semanal es casi imposible y además sería equívoco. Por ello, dijo el testigo, al final de la campaña del sorteo "gordo" de la lotería hizo arqueo y comprobó que faltaba mucho dinero. Decidió, no obstante esperar al sorteo del Niño por si cuadraban entonces las cuentas, comprobando que efectivamente el desfase era real y por el importe que la perito detectó.
Lógicamente, antes de dar cuenta la compañía de seguros, pidió explicaciones a la empleda y trató de aclarar con ella el problema, descubriendo que, al menos, uno de los billetes de lotería que había entre los documentos de su responsabilidad había resultado premiado y que sin embargo no había pasado por la máquina, es decir, no estaba computado como premiado y por tanto, en consecuencia, la acusada no tenía más que acudir con dicho billete premiado a otra administración de loterías y cobrarlo. Dijo el testigo que la empleada atribuyó dicha maniobra fraudulenta a un mero "despiste".
Se explicó en juicio oral perfectamente cual era dicho mecanismo defraudatorio. Cuando un cliente llega a la administración con un billete para comprobar si está premiado, se introduce en la máquina y si resulta premiado se le dice así al cliente y se le paga. Si viene con varios billetes iguales, es decir, del mismo número, se sabe, por el primero, que los demás están premiados y entonces los otros billetes premiados que no han pasado por la máquina, quedan en poder de la empleada y pueden cobrarse en otra administración de loterías.
Al cliente se le paga por todos los billetes premiados y se va satisfecho, pero la empleada puede cobrar el billete en otra administración de loterías y de ahí el desfase en la contabilidad.
Igualmente el testigo fue muy claro en relación a otra cuestión y es que disponía de dos empleadas en el establecimiento, la acusada y Virtudes, quien también declaró como testigo en el juicio oral. Dijo el testigo que la empleada Sra. Virtudes lleva casi nueve años en su establecimiento y nunca ha faltado ni un euro, resultando que el "agujero" de más de 28.000 euros se produce justamente en el periodo de tiempo que trabajó la acusada, apenas cuatro meses, sin que ni anterior, ni posteriormente y son nueve años, haya faltado nada de dinero. Como decimos el testigo obviamente no tiene interés en que una u otra persona resulte responsable de los hechos, pues la cobertura del seguro ya se ha producido. Su único interés es hacer justicia y justamente el desfase contable se produce sólo en el periodo de tiempo que la acusada estuvo empleada, cuatro meses, frente a nueve años de trayectoria sin merma de dinero de la otra empleada, quien sigue en el establecimiento.
El resto de la prueba testifical abunda en la desvirtuación de la presunción de inocencia de la acusada.
Así la citada testigo Sra. Virtudes, co empleada del establecimiento junto con la acusada, aportó un dato relevante y es que cada una de ellas utilizaba una terminal diferente y que a quien debían entregar la recaudación y se encargaba de su anotación y de llevar los importes al banco era el propio titular de la administración de loterías. Fue sincera al indicar que no vió en ningún momento realizar acto de infidelidad a la otra empleada, la acusada, lo cual es lógico pues la acusada se cuidaba de no ser descubierta, ni siquiera por su compañera de trabajo, como es normal.
Finalmente comparecieron los antiguos empleadores de la acusada, en total tres, que tuvieron a la misma empleada años atrás en sus respectivos establecimientos. Sin perjuicio del derecho a la presunción de inocencia y sin perjuicio de que no fueron tales hechos objeto de enjuiciamiento ( por ello el Tribunal no permitió a las partes preguntas demasiados concretas al respecto), resulta significativo que en los tres establecimientos donde previamente estuvo empleada la acusada, también administraciones de loterías, se produjeron, según los citados testigos, hechos similares y con la misma dinámica defraudatoria, de los que fueron objeto de enjuiciamiento, reconociendo la acusada dichos problemas laborales con los otros empleadores, si bien la acusada los atribuyó a motivos distintos a que se quedara con dinero de dichas administraciones.
Por todo ello considera este Tribunal plenamente desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada, más allá de toda duda razonable.
Tercero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal en relación al artículo 74 y 249 del mismo texto legal.
Castiga el legislador a quien en perjuicio de otro se apropiare dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubiera recibido en depósito, administración, comisión o por otro título que produzca obligación de devolverlos o negare haberlos recibido. Son elementos que integran el tipo penal en primer lugar la existencia de una acción consistente en la recepción de dinero o bienes muebles, en virtud de un título que produzca obligación de devolverlos, en segundo lugar que no se haya devuelto tal dinero o bienes muebles así recibidos y en tercer lugar que tal hecho de quedarse con el bien se produzca de forma consciente, intencionada y con ánimo de obtener un beneficio económico en perjuicio de tercero ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21.3.02, de 26.11.01, de 10.7.00,...).
En el presente caso constan acreditados todos y cada uno de los requisitos del tipo penal por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior. Consta acreditado que la acusada, por diversos mecanismos, bien cobrando el dinero de los billetes de lotería vendidos en establecimientos de hostelería de la zona, bien quedándose con billetes de lotería premiados, se hizo con determinadas cantidades en ocasiones sucesivas, hasta completar un total de 28.774 euros. Consta acreditado por la prueba pericial, que dicha cantidad de dinero que en sucesivas veces recibió la acusada no fue entregada al titular de la administración de loterías. Por último es evidente que como empleada del establecimiento tenía obligación legal de entregar dicha suma al titular de la administración y al no hacerlo obligó a este a entregar dicha suma de su peculio a la entidad estatal de loterías.
La acción de la acusada fue intencionada y no un mero descuido de carácter contable o administrativo y ello por la sencilla razón de que estamos hablando de una cantidad muy importante de dinero y además con un mecanismo defraudatorio que en verdad es relativamente simple. Cobraba el dinero de los billetes de lotería vendidos y no entregaba a continuación dicha suma al titular de la administración o bien se quedaba con billetes de lotería premiados que en vez de validar en la máquina de la administración de loterías que nos ocupa, se hacìa con ellos y los cobraba en otras administraciones, quedándose con el importe.
Acciones repetidas de esa naturaleza son incompatibles con un mero despiste puntual o involuntario.
Por otra parte nos hallamos ante un delito continuado del artículo 74.2 del C. Penal. Se ha acreditado la existencia de una pluralidad de acciones, la dinámica comisiva es similar en todos los casos, existe una misma unidad de propósito, la autora del hecho es la misma persona, el perjudicado también es la misma persona y existe una proximidad temporal y desde luego espacial en todos los hechos. De conformidad a lo previsto en el artículo 74.2 del C. Penal se aplicarán las penas del artículo 249 del C. Penal en su mitad superior, es decir, desde los veintiún meses y un día hasta los tres años de prisión y sobre dicho margen operarán las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal si las hubiera.
Por las razones expuestas anteriormente, si bien sensu contrario, los hechos, obviamente no pueden calificarse como delito de hurto o de estafa, tal y como fueron alternativa y tangencialmente calificados por la actora civil.
No comparte este Tribunal la tesis del Ministerio Fiscal que calificó los hechos como apropiación indebida agravada de conformidad a lo señalado en el artículo 250.1.6 del C. Penal. En dicho precepto se configura como estafa o apropiación indebida agravada que el hecho se cometa abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
Obviamente no puede concurrir dicha agravación específica si tenemos en cuenta que no había una relación personal previa entre perjudicado y acusada, ya que se conocieron ocasionalmente justo antes de ser contratada y que sólo estuvo cuatro meses trabajando en el establecimiento, sin que existiera ningún otro tipo de relación entre ambas partes. Tampoco puede hablarse de aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional, pues se trataba de una simple trabajadora y en la dinámica de comisión de los hechos que nos ocupan, no se utilizó en absoluto un artificio basado en aprovechamiento de credibilidad profesional, sino simplemente aprovechando la ocasión que le proporcionaba el desempeño normal de su trabajo en la administración de loterías.
Tanto por la parte actora civil, como por el Ministerio Fiscal, se calificaron alternativa o principalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 435.1 del C. Penal en relación al 432 del mismo texto legal. Entiende este Tribunal por las razones que expondremos a continuación que no concurre dicho tipo penal.
Castiga el legislador en el artículo 432 del C. Penal al funcionario público o autoridad que sustraiga caudales o efectos públicos, extendiendo dicha calificación jurídica a "los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas".
Multitud de resoluciones de nuestros Tribunales y del Tribunal Supremo ( Sentencia 23.12.04 del T.S., de 18.11.13, de 28.2.10, del mismo Alto Tribunal, de 6.3.13 de la A. Provincial de Alicante, de 21.2.14 de la Audiencia Provincial de Cáceres, por ejemplo) dejan claramente zanjado que el importe de las cantidades recaudadas por las administraciones de loterías es dinero público.
Son también muchas las resoluciones que extienden la condición de sujeto activo de este delito al titular de las administración de loterías o a la persona de facto actúe como tal administrador de loterías, compartiendo con el mismo el negocio o participando en el mismo como socio. Veanse Sentencias, como la ya citada de la A. Provincial de Alicante de 21.2.14, o la de fecha 4.4.06 de Málaga.
Ahora bien, lo que ya no resulta tan claro es que el mero trabajador de la administración de loterías tenga dicho concepto de "encargado" de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas. En tal sentido destaca Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Madrid, sección 5.ª, de fecha 28.9.12, que excluye dicha condición de sujeto activo del delito a quien no es el titular de la administración de loterías.
Comparte este Tribunal dicho criterio. En primer término y como bien se dice en esa misma Sentencia de la sección 5.ª de esta Audiencia Provincial, no es de recibo extender excesivamente y de manera analógica la aplicación del Derecho Penal en su máxima dureza y así lo recuerda Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30.12.96 en relación a un contratista adjudicatario de una obra pública. En segundo lugar la persona encargada de la recaudación, del manejo de los fondos y de dar cuenta a la sociedad estatal de tal extremo, era el titular de la administración de loterías perjudicado y no la trabajadora acusada. De hecho la acusada debía limitarse a entregar el dinero al administrador y él se encargaría de anotarlo en los libros, aclarar cuentas con la Selae, etc... En tercer lugar la relación de la acusada lo es con el perjudicado, no directamente con la Selae, es decir, no existe una relación laboral, estatutaria, contractual o de otro tipo entre la acusada y la Selae, de tal modo que a la misma no se la ha advertido de cuales serían sus obligaciones como tenedora de fondos públicos, no se le han marcado unas directrices de actuación, no se le han fijado unos criterios en su actividad laboral por parte de ningún organismo público, siquiera fuera para una actuación puntual y por ello consideramos que no concurre el tipo penal del artículo 435.1 del C. Penal en el caso que nos ocupa.
Cuarto.- Del citado delito continuado de apropiación indebida es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.
Quinto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1 del Código Penal vigente procede imponer la pena de dos años de prisión. Dicha pena se ajusta al margen legal que hemos descrito en el fundamento jurídico tercero de esta resolución y además se aproxima a la mínima legal. Se justifica, en lo positivo para la acusada, en la ausencia de antecedentes penales y en lo negativo en la cantidad defraudada. Estamos hablando de más de 28.000 euros. Se trata de una cantidad muy importante que supone más de la mitad de la cantidad que implica notoria importancia, 50.000 euros, en cuyo caso sí concurriría la agravación específica del artículo 250.1. 5 del C. Penal, por lo que, en suma, es pertinente imponer pena algo superior a la mínima legal.
No concurre la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del C. Penal, como sostiene la parte actora civil, ya que en el hecho cometido no se utilizó mecanismo alguno defraudatorio relacionado con haber ganado de manera torticera la confianza de la persona perjudicada. La relación entre perjudicado y acusada era meramente laboral, muy reciente y no existía entre ellos una especial relación de confianza que se viera defraudada, más allá de la mera relación laboral, y no se utilizó por tanto dicha relación de confianza como elemento clave para la apropiación indebida.
No procede, de conformidad a lo señalado en el artículo 45 del C. Penal y ello pese a la petición del Ministerio Fiscal, imponer la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con la administración de fondos públicos, ya que se ha condenado por un delito de apropiación indebida y no por un delito de malversación de caudales públicos.
Sexto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. La acusada deberá indemnizar a Axa Seguros Generales en la suma defraudada, al haberse acreditado que la citada entidad atendió dicha suma y se la abonó al perjudicado, subrogándose por tanto en su posición acreedora.
Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas incluirán las de la acusación particular y actor civil al no existir disparidad entre las pretensiones de dichas acusaciones y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02; 26.4.02...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.
F A L L A M O S
Que debemos condenar y condenamos a Enma como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal, en relación al 74.2 y 249 del mismo texo legal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio que incluirán las de la acusación particular y actor civil. Deberá la acusada indemnizar a Axa Seguros Generales en la suma de 28.774 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-
