Iustel
Basa el TS su fallo en la falta de objetividad, rigor y proporcionalidad de los informes emitidos por el Presidente de la Sección 5.ª de la AP de Las Palmas de Gran Canaria, que constituyen la única y exclusiva razón por la que el acuerdo impugnado dispone la denegación del nombramiento como Jueza sustituta de la actora, esto es, un elemento con entidad bastante para acreditar la falta de idoneidad de aquélla para el desempeño de las funciones judiciales.
N.º de Recurso: 498/2012
Ponente: OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CONTENCIOSO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Primera por los Excmos.
Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso administrativo número 02/498/2012 que ante ella pende de resolución, interpuesto por D.ª. Florencia, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Matilde Marín Pérez, contra el acuerdo de 9 de julio de 2012 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, dictado por delegación del Pleno, por el que se resuelve el concurso convocado por acuerdo del Pleno de 26 de enero de 2012, para provisión de plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto en el año 2012/2013, en el ámbito de, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
Ha sido parte recurrida el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, representado y defendido por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Procuradora doña Matilde Marín Pérez, en representación de doña Florencia, mediante escrito con sello de presentación en el Registro General de este Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2012, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo de 9 de julio de 2012 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se resuelve el concurso convocado por acuerdo del Pleno de 26 de enero de 2012, para provisión de plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto en el año 2012/2013, en el ámbito de, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
SEGUNDO.- Turnado el recurso a la Sección Séptima de esta Sala, por diligencia de ordenación de 26 de septiembre de 2012 se tuvo por interpuesto y se admitió a trámite; se tuvo por personada y parte recurrente a la mencionada Procuradora y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA.
TERCERO.- Recibido el expediente administrativo por diligencia de ordenación de 22 de octubre de 2012 se tuvo por personada y parte a la Administración recurrida y se concedió traslado a la recurrente para que en el plazo de veinte días procediera a formalizar la demanda.
CUARTO.- Previo complemento del expediente administrativo en los particulares interesados por la parte recurrente, ésta formalizó la demanda mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2013 en el que tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró conveniente a su derecho, terminó suplicando a la Sala que dictara sentencia:
“ (...) estimatoria por la que se DECLARE:
1. No ser conformes a Derecho los Acuerdos impugnados y, en consecuencia, se declare la nulidad de la Resolución que pone fin a la vía administrativa consistente en acuerdo de 9 de julio de 2012, adoptado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se resuelve el concurso voluntario por Acuerdo del Pleno de 26 de enero de 2012, para la provisión de plazas de Magistrado Suplente y Juez Sustituto en el año 2012/2013, en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia de Canarias y otros.
2. Se reconozca el derecho de mi poderdante a ser nombrada Jueza Sustituta para el año judicial 2012-2013 y los sucesivos años judiciales que vayan sucediendo durante la tramitación del presente procedimiento (tanto en expedientes de renovación como en nuevos nombramientos o eventuales renovaciones que se produjeren) y el derecho a ocupar nuevamente su cargo de Juez sustituto y adscripción en el ámbito territorial del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
3. Se reconozca el derecho de mi poderdante a ser indemnizada por los daños y perjuicios causados, expresados en el hecho SÉPTIMO al no haber podido ejercer como tal durante este tiempo, con base en los días y salarios que proporcionalmente venía ejerciendo hasta la fecha de la exclusión, CONDENANDO AL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL al pago de la indemnización cuya cuantía se fijará según la duración del procedimiento, bien en esta misma sentencia, bien en ejecución de sentencia. (...) " QUINTO.- Concedido por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2013 el oportuno traslado, el Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 16 de diciembre de 2013, en el que, tras exponer los antecedentes y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó a la Sala que dictara sentencia:
“ (...) desestimando el recurso.” SEXTO.- Por providencia de 12 de diciembre de 2013, en virtud de lo establecido en los artículos 569 párrafo 1.º, 638 párrafo 2.º y párrafo 2.º de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del Poder Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se remitieron las actuaciones a la Sección Primera de esta Sala a los efectos procedentes.
SÉPTIMO.- Por decreto de 15 de enero de 2014 se fijó en indeterminada la cuantía del recurso.
OCTAVO.- Por auto de 29 de enero de 2014 se dispuso no haber lugar al recibimiento a prueba del proceso.
NOVENO.- Concedido a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones, éstas evacuaron los traslados concedidos por escritos presentados respectivamente el 30 de abril y 6 de mayo de 2014.
DÉCIMO.- Conclusas las actuaciones, por diligencia de ordenación de 2 de junio de 2014 se señaló para la votación y fallo del recurso el día 26 de junio de 2014, en que tuvo lugar su celebración, habiéndose observado en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del acuerdo de 9 de julio de 2012 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, dictado por delegación del Pleno, por el que se resuelve el concurso convocado por acuerdo del Pleno de 26 de enero de 2012, para provisión de plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto en el año 2012/2013, en el ámbito de, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, y que, en lo que importa al presente recurso, no incluía a la recurrente en la relación de Jueces sustitutos nombrados en el ámbito del citado Tribunal.
SEGUNDO.- Afirma la recurrente en los hechos de su escrito de demanda que vino desempeñando el cargo de jueza sustituta de forma ininterrumpida, y con informes favorables que nunca manifestaron incorrecciones jurídicas o tacha alguna en el ejercicio de su labor jurisdiccional durante los siete años judiciales precedentes a la convocatoria controvertida.
Manifiesta que conforme a la base quinta de la convocatoria y para constatar dicho ejercicio previo como jueza sustituta fue aportado a su expediente un informe de idoneidad de 19 de febrero de 2012 emitido por el Presidente del TSJ de Canarias (folio 135 del expediente administrativo y documento número uno de la demanda) y una certificación suscrita por la Secretaria de ese mismo órgano (folios 132-134 del expediente y documento número dos de la demanda) que acredita no existir, en febrero de 2012 -fecha del concurso-, nota desfavorable alguna en su expediente, cuyos respectivos contenidos reproduce.
Añade que además han sido aportados en la ampliación del expediente administrativo otros tres informes de idoneidad emitidos por el Presidente del TSJ de Canarias correspondientes a los años judiciales 2007/2008; 2008/2009 y 2009/2010, que trascribe, sin que se hayan podido aportar los anteriores la haberse destruido por su antigüedad, y también una certificación de la Secretaria de ese mismo órgano de 5 de octubre de 2012 que aporta como documento número seis de la demanda.
Objetiva y cuantifica a continuación en 6.024 (1.482 sentencias y 4.542 autos finales) el número de resoluciones dictadas por ella desde el 15 de septiembre de 2005 hasta la fecha de su cese (el 5 de julio de 2012) en los 28 destinos/sustituciones que ha efectuado.
Destaca la inexistencia acreditada en autos de los informes periódicos semestrales exigidos por el artículo 107.2 del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial ( artículo 145.2 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial -vigente hasta el 29 de mayo de 2011-), y la existencia, pese a ello, del informe del Magistrado- Presidente de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 17 de enero de 2012, ampliado posteriormente el 27 de abril de 2012, que se dice emitido al amparo del citado artículo, exclusivamente respecto de la recurrente, y que no venía referido al período semestral anterior a su emisión, lo que atenta según su parecer contra el artículo 107.2 del Reglamento 2/2011 y el principio de igualdad constitucional.
Insiste en que el primero de los informes, suscrito antes incluso de haberse convocado el concurso, no reúne los requisitos del art. 107.2 del Reglamento 2/2011 (a cuyo efecto se remite a los fundamentos jurídicos), por lo que no debe ser calificado como tal; fue dictado por órgano incompetente y se pronuncia de forma absolutamente vaga e imprecisa -contraria a todo deber de motivación-. Y que el informe ampliatorio, además de mantener los defectos del anterior, se basa en hechos o resoluciones que se alejan mucho del plazo semestral que dicha norma abarca, conteniendo incluso errores de hecho en su elaboración.
En el hecho sexto de la demanda reitera e insiste en lo hasta ahora expuesto y añade que constando en el expediente un informe de valoración de los méritos del resto de candidatos, valorándose principalmente según su antigüedad a los que venían ejerciendo como jueces sustitutos, la recurrente estaría situada en una posición bastante alta del total de 60 candidatos, pues sólo 23 tenían una antigüedad o experiencia en el cargo de Juez sustituto equivalente o superior a la suya.
Y concluye que nos encontramos ante un expediente en el que, tras 5 años y 4 meses de ejercicio jurisdiccional efectivo y 6.024 resoluciones judiciales dictadas (4.542 autos definitivos y 1.482 sentencias), se la declaró no idónea para el desempeño de dicha función, con base en una supuesta limitación del derecho de prueba en una sola sentencia, que ni siquiera fue reprochada por la parte afectada durante el procedimiento, sin proporcionalidad, sentido, ni el más mínimo rigor, por el grave efecto que dicha declaración produjo en la afectada.
Alega finalmente haber padecido daños y perjuicios pues en el período al que se refería el nombramiento (1 de septiembre de 2012 al 31 de agosto de 2013) no ha ejercido ninguna otra actividad laboral, y conforme a la jurisprudencia de esta Sala reclama que se le indemnice el daño causado en función de los ingresos dejados de percibir desde la fecha en que el nombramiento debió surtir efecto, hasta la fecha de la sentencia estimatoria que cuantifica, atendiendo a los ingresos obtenidos en año anterior a su cese, en la cantidad de 19.050,85 # anuales.
En los fundamentos de derecho invoca y reproduce el artículo 201.3 de la LOPJ que establece la preferencia en la designación como Juez sustituto de aquellos que hayan desempeñado funciones judiciales, de Secretarios Judiciales o de sustitución en la Carrera Fiscal, "con aptitud demostrada", razón por la que considera que debió ser nombrada Jueza sustituta en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
Invoca seguidamente con cita de los apartados a ) y e) del artículo 62.1 de la LRJPAC, en relación con el artículo 103.1.d) del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial, la nulidad del acuerdo impugnado al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
Considera que se le ha cesado en el cargo de Jueza sustituta sin haberse tramitado el correspondiente expediente de inidoneidad, con audiencia del Ministerio Fiscal y de la afectada, que aquí no se ha producido con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no iniciándose ni siquiera el correspondiente expediente disciplinario.
Sostiene que el informe emitido por el Presidente de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas se remite a dos sentencias.
La primera dictada el 31 de marzo de 2009, cuando ejercía como Jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Las Palmas de Gran Canaria, existiendo un expediente de nombramiento posterior a la misma donde se acreditó la idoneidad de la recurrente, y se procedió a su nombramiento, a cuyo efecto reproduce el correspondiente informe.
La segunda de 16 de mayo de 2010, cuando ejercía como Jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de San Bartolomé de Tirajana. Estima que en el hipotético caso de que los hechos relatados en el informe hubieren sido merecedores de la declaración de inidoneidad de la Jueza, lo que niega, la Ley exigía en ese momento que fuera abierto el correspondiente expediente, con intervención de la afectada y respeto a su derecho de defensa.
A continuación aduce con cita del artículo 70.2 de la LRJCA y 63 de la LRJPAC y la jurisprudencia de la Sala contenida en la sentencias 9 de julio de 1991 y 20 de noviembre de 1998, la anulabilidad del acuerdo impugnado al incurrir en desviación de poder y ello por cuanto la Administración utiliza el mecanismo de la no renovación en lugar del expediente de inidoneidad.
Defiende en tercer lugar, en el sentido anunciado en el apartado hechos, la improcedencia de dar validez jurídica al informe de 17 enero 2012, y su ampliación de 27 abril 2012, al carecer de los requisitos del artículo 107.2 del Reglamento 2/2011.
Respecto del informe de 17 de enero de 2012 indica que fue dictado por el Presidente de Sección - el Magistrado Presidente de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial- órgano no competente para ello, en lugar del Presidente de la Audiencia Provincial; se pronuncia de forma absolutamente vaga e imprecisa - contraria a todo deber de motivación-; fue suscrito el 17 de enero de 2012, esto es, antes incluso de haberse convocado el concurso y está basado en hechos o resoluciones que se alejan mucho del plazo semestral que dicha norma abarca.
Añade que no reúne los requisitos del artículo 107.2 del Reglamento 2/2011 pues (I) no es un informe individual emitido respecto de cada juez sustituto, sino exclusivamente respecto de la recurrente; (II) no se emite con periodicidad, sino uno sólo aislada y sesgadamente; (III) no se refiere a su actividad jurisdiccional del semestre anterior, sino que se "buscan" dos sentencias mucho más antiguas (de 2009 y 2010); (IV) se califican sentencias referidas incluso a períodos que han sido objeto de nombramientos o renovaciones posteriores a las fechas de las mismas (una renovación se produjo en 2010 y la siguiente en 2011, con sendos informes de idoneidad vigentes (uno de 12 de abril de 2009 y otro de 12 febrero 2012) cuyos elementos y afirmaciones no han sido contradichos por nadie; (V) no se emite por el Presidente de la Audiencia Provincial, que es el órgano competente para ello en el art. 107.2 del Reglamento 2/2011; (VI) no analiza la "actividad desarrollada" por la Jueza sustituta, sino exclusivamente hace un reproche respecto de lo que allí denomina la "calidad" de las dos resoluciones que menciona sin más apreciación de otros aspectos de dicha actividad ("el cumplimiento de los plazos procesales, de su adecuación a los índices de rendimiento establecidos y de la observancia de los principios procesales, incluido el trato correcto con abogados, procuradores y ciudadanos"); y (VII) deduce conclusiones totalmente apartadas del deber de rigurosa imparcialidad y objetividad, estando referida a sólo dos actuaciones/resoluciones judiciales, sin que sea elemento bastante para fundar sólo en ellas un juicio de descalificación profesional con las importantes consecuencias que de él se han derivado.
En cuanto al informe ampliatorio de 27 de abril de 2012 insiste en que se refiere también a una sola candidata (la recurrente) y que contiene errores en los hechos constatados como ciertos, derivados del escaso o nulo rigor que se siguió en todo el procedimiento, pues omite que el error que reprocha a una de las sentencias mencionadas sobre la condena en costas fue rectificado por auto posterior, como acredita con la certificación del Secretario del Juzgado que acompaña como documento número ocho.
Concluye que el citado informe que ha servido como motivación de su no renovación resulta totalmente improcedente y no desvirtúa los otros informes favorables (estos sí emitidos conforme a la norma que los regula y por órgano competente), que determinan la idoneidad de la recurrente, para ser renovada como Jueza sustituta.
En cuarto lugar invoca la vulneración de los artículos 9.3, 23.2 y 103 de la Constitución.
Recuerda que los postulados constitucionales de igualdad, mérito y capacidad e interdicción de la arbitrariedad consagrados en los preceptos citados rigen para el nombramiento que decide el acuerdo impugnado, por tratarse del acceso a funciones públicas, lo que impone que la exclusión de cualquier persona que haya desempeñado con anterioridad las funciones de Juez sustituto ha de estar claramente apoyada en datos objetivos y, asimismo, ha de justificar debidamente que ha estado regida por pautas rigurosas de imparcialidad y objetividad ( sentencia de este Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 2012; RCA 266/2011; FJ 7.º).
Entiende que en la resolución ni en ninguna parte del expediente administrativo se contrasta, se rebate, ni se tiene en cuenta la información contenida en el informe de idoneidad emitido a efectos del 93.2 del Reglamento 2/2011 (documento número uno).
Insiste que el informe ampliatorio de 27 de abril de 2012 se constriñe sólo a dos resoluciones judiciales dictadas por la recurrente.
Como ya ha afirmado con anterioridad omite que el error que se le reprocha en la sentencia de 31 de marzo de 2009 sobre la condena en costas fue corregido a través del correspondiente auto de aclaración. Y respecto a la segunda de 16 de mayo de 2010 en la que se le atribuye un supuesto error en la aplicación de la norma, no se reconoce su escasa o nula repercusión en el proceso en la medida en que el recurrente no trató de hacer valer las pruebas que consideró ilícitamente denegadas; y la sentencia de apelación ni declara la nulidad de actuaciones, ni modifica el pronunciamiento de la Juez a quo, cuya sentencia confirmó.
Concluye que fueron elegidas dos sentencias, separadas por más de tres años a la fecha del informe, cuando en el referido periodo la recurrente dictó 2.633 resoluciones judiciales (923 sentencias y 1.710 autos), según cuadro que adjunta.
Aduce en quinto lugar el incumplimiento del deber de imparcialidad, tanto por el citado informe ampliatorio por las razones ya expuestas, como por parte del tribunal calificador nombrado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, al concurrir en uno de sus miembros, el Magistrado don Ambrosio, causa de recusación puesto que era miembro de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial en el momento en que por su Presidente se emitió el informe de 17 de enero de 2012, previa consulta con sus compañeros de Sección, como en aquél se expresa, y además dictó en apelación las dos sentencias referidas en el informe ampliatorio.
Considera que estos hechos debieron permitir la recusación del citado Magistrado, motivo que incide nuevamente en el defecto determinante de nulidad al no haberse iniciado un expediente de inidoneidad -donde sí hubiere existido la posibilidad procesal de accionar dicha recusación, buscando la imparcialidad objetiva, que no concurría respecto del miembro del Tribunal Calificador referido-.
En sexto lugar con cita de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 9 de diciembre de 2009 (recursos números 255/2004; 548/2007 y 326/2006 ) y 7 de mayo de 2012 (recurso número 266/2011 ) que reproduce en los particulares de su interés, insiste nuevamente en la imposibilidad de dar validez jurídica al informe de 17 de enero de 2012 ampliado el 27 de abril de 2012, además de por el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 107.2 del Reglamento 2/2011 ya expuestos, por estar basado el primero en afirmaciones abstractas y meros juicios de valor sin la debida concreción, sin que los hechos ampliados con posterioridad en el informe de 27 de abril tengan la entidad suficiente, ni se funde en datos o elementos objetivos que justifiquen la exclusión de la propuesta de nombramiento, incumpliendo la jurisprudencia al respecto y las instrucciones del CGPJ para la elaboración de los informes de idoneidad de los candidatos.
Añade además que la resolución atenta contra el principio de proporcionalidad desde dos vertientes.
En primer lugar al aislar sus conclusiones del estudio de sólo dos sentencias de las más de seis mil resoluciones judiciales dictadas por la recurrente en los siete ejercicios judiciales en que vino ejerciendo, o las 2.633 dictadas en los tres años que abarcan las dos sentencias escogidas en el informe ampliado; y prescindir de los informes de idoneidad que constan en el expediente.
Y en segundo lugar en relación con los supuestos de exclusión de los otros dos Jueces sustitutos afectados.
Finalmente concluye, a modo de resumen, que el acuerdo es nulo por vulneración del artículo 201.3 y 212.2 de la LOPJ, dado que se ha vulnerado el principio de prioridad en el nombramiento de los Jueces sustitutos que venían ejerciendo como tal constando acreditada su idoneidad para el cargo; por no respetarse el procedimiento legalmente establecido ( art. 107.2 del Rgto. 2/2011 en relación con los arts. 62.1. a ) y e) de la Ley 30/1992 ); por incurrir en desviación de poder y por ausencia de garantías de imparcialidad; por incurrir en arbitrariedad en la decisión y falta de motivación a que obligan los artículos 4.1 (sobre actos discrecionales) y 54.2 (pronunciamientos selectivos y de concurrencia competitiva).
TERCERO.- El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso en base a las siguientes razones.
Descarta en primer lugar que se haya infringido el procedimiento legalmente establecido pues como en reiteradas ocasiones ha señalado esta Sala, los requisitos relativos a la audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal ex artículo 103.1.d) del Reglamento 2/2011 no son necesarios en el presente supuesto, en el que el acuerdo impugnado no cesa a la recurrente, sino que deniega la prórroga de su nombramiento, lo que es jurídicamente distinto. Cita por todas la sentencia de 30 de noviembre de 2012.
Niega también la existencia de desviación de poder ya que el acuerdo recurrido supone el ejercicio de las potestades específicamente establecidas para los fines también específicamente previstos, puesto que la finalidad del acuerdo impugnado es la de concretar si procede o no el nombramiento o prórroga de determinados jueces sustitutos para el año judicial 2012-2013.
Rechaza seguidamente la falta de motivación del acuerdo impugnado pues explicita concretamente cuáles han sido los elementos tomados en consideración por el acuerdo, con una expresa referencia al informe emitido sobre la interesada y que obra en el expediente administrativo.
Reproduce los particulares del informe de la Comisión de Evaluación y añade que la existencia de otros informes diferentes no desvirtúa la realidad de lo expresado en aquél, cuyas concretas y precisas apreciaciones no son rebatidas por los informes que invoca la recurrente, quien tampoco ha contradicho concreta y puntualmente las graves calificaciones contenidas en el mismo.
Destaca la objetividad del informe y el carácter objetivo de los datos tomados en consideración por el mismo, lo que justifica la decisión adoptada por el Consejo General del Poder Judicial, a cuyo efecto invoca las sentencias de esta Sala de 31 de octubre de 1998 y 27 de enero de 2010.
Concluye que ante la ausencia de un derecho indemnizable a la ocupación de la plaza como Jueza sustituta, y la inexistencia de una actuación ilícita, no procede en modo alguno el reconocimiento de ninguna compensación o indemnización.
Subsidiariamente, en cuanto a la indemnización, sostiene que procedería la reducción de la misma, de acuerdo con los siguientes parámetros, puestos de relieve en otras sentencias de este Tribunal Supremo:
1.- Tener en cuenta solamente el año judicial 2012/2013, por ser al que está referido el Acuerdo de nombramiento, a cuyo enjuiciamiento ha quedado circunscrito el actual proceso.
2.- Computar las retribuciones correspondientes a los concretos períodos que, dentro de dicho año judicial, habría sido llamada a efectuar sustituciones la recurrente, de haber sido nombrada por el Acuerdo impugnado.
3.- Determinar esos concretos períodos mediante la aplicación del criterio que para los llamamientos de Jueces sustitutos haya regido en el partido judicial de Telde durante el año judicial 2012/2013.
CUARTO.- Resultan antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:
1.º) Doña Florencia fue nombrada Jueza sustituta para diversos partidos judiciales de la Comunidad Autónoma de Canarias en los años judiciales 2005/2006; 2006/2007; 2007/2008; 2008/2009 y 2009/2010, prorrogándosele su nombramiento para los años 2010/2011 y 2011/2012 (folio 135 del expediente administrativo).
2.º) El Presidente de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria emitió el 17 de enero de 2012 informe dirigido al Presidente del TSJ de Canarias, con el siguiente contenido (folio 4 del complemento del expediente administrativo):
“ (...) Con relación a su comunicación de 23 de diciembre de 2011, en la que se interesa informe sobre la actuación de Jueces sustitutos a fin de completar los criterios de llamamiento de los mismos, tomando en consideración, entre otros aspectos, la calidad de las resoluciones judiciales que han sido objeto de recurso ante este Tribunal, informo a VE, tras consulta interna con los demás miembros del mismo, que de la relación de jueces sustitutos de la provincia de Las Palmas acompañada únicamente resulta cuestionada la calidad de las resoluciones dictadas por doña Florencia.” 3.º) Convocadas por acuerdo de 26 de enero de 2012, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (BOE núm. 32, de 7 de febrero de 2012) plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto, para el año judicial 2012/2013, en el ámbito entre otros del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (folios 2 a 12 del expediente), la Sra. Florencia tomó parte en el mismo mediante instancia presentada el 10 de febrero siguiente (folio 129 del expediente).
La base séptima de la convocatoria establece:
“ (...) Tendrán preferencia para ser nombrados/as los/as concursantes que hubieran desempeñado funciones judiciales o de Secretarios Judiciales o de sustitución en la Carrera Fiscal, con aptitud demostrada, siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad.
Quienes aleguen el mérito de ejercicio de funciones judiciales deberán acompañar un informe del (...) Presidente del Tribunal Superior de Justicia (...) en cuyo ámbito hubieren ejercido, que acredite su aptitud. (...)” Y la base novena:
“ (...) Los nombramientos se acordarán para el año judicial 2012/2013 y tendrán eficacia hasta el 31 de agosto de 2013. (...)” 4.º) El Presidente del TSJ de Canarias el 19 de febrero de 2012 emitió informe con el siguiente contenido (folio 135 del expediente):
“ (...) Que Doña Florencia, (...), ha venido desempeñando sus funciones como tal Juez Sustituta en distintos Juzgados del citado Territorio de esta Comunidad Autónoma, en Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, con demostrada aptitud, regularidad en el dictado de sentencias, así como en el cumplimiento de los plazos procesales, adecuación a los índices de rendimiento establecidos y de la observancia de los principios procesales, teniendo asimismo trato correcto con abogados, procuradores y ciudadanos, todo ello referido al día de la fecha, estando en la actualidad desempeñando sus funciones en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Telde, sin que conste nota desfavorable alguna en su expediente personal.
El presente informe se emite conforme a lo establecido en el Art. 93.2 del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial -” 5.º) La Secretaria de Gobierno del TSJ de Canarias certificó el 7 de febrero de 2012 los siguientes particulares del expediente personal de la Sra. Florencia : años judiciales en los que fue nombrada Jueza sustituta; destinos y períodos servidos; ausencia de nota desfavorable alguna en su expediente y tiempo total de servicios efectivos prestados (folios 132 a 134 del expediente administrativo).
6.º) El 18 de abril de 2012 tuvo entrada en la Secretaría de Gobierno del TSJ de Canarias el oficio de la Presidenta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (folio 139) al que de conformidad con el artículo 107.2 del Reglamento de la Carrera Judicial, acompañaba el informe emitido el 17 de abril de 2012 por el Presidente de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, para su remisión a la Comisión de evaluación de Jueces sustitutos y Magistrados Suplentes, con el siguiente contenido (folio 140):
“ (...) A los efectos del art. 107.2 del Reglamento de la Carrera Judicial y en relación a mi anterior escrito de fecha 17 de enero de 2012, presentado ante la Secretaria de Gobierno del TSJC, sobre idoneidad para el desempeño de la función jurisdiccional de determinados jueces sustitutos, en concreto respecto a la calidad de la resoluciones judiciales dictadas por la Sra. Florencia, complemento y amplio la información expresando las concretas resoluciones, cuya copia se acompaña, en las que por esta Sala se aprecian errores, disfunciones, falta de motivación o incongruencias graves, que nos llevan a la convicción de que las resoluciones judiciales dictadas por la referida juez sustituta se alejan de los mínimos estándares de calidad demandada y exigible, y así resolviendo en el rollo de apelación 414/2011 la Sala reprocha a la referida juzgadora a quo su incorrecta limitación probatoria aplicando indebidamente normas procesales del procedimiento cautelar, ajenas al juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión sustanciado o en el rollo de apelación 460/2009 se revoca la sentencia de 31 de marzo de 2009 en la que la juzgadora a quo pese a desestimar íntegramente la demanda impone la (sic) costas procesales a la parte demandada que había vencido el juicio, lo cual carece de toda cobertura legal, porque el art. 394 LEC permite, en caso de dudas de hecho o derecho, no condenar en costas a ninguno de los litigantes pero nunca su imposición al litigante vencedor.” Se acompañaba al citado informe copia de la sentencia de 7 de mayo de 2010, correspondiente al rollo de apelación número 460/2009, Ponencia de la Ilma. Sra. doña Mónica García de Yzaguirre (folios 141 a 147), y de la sentencia de 30 de marzo de 2012, rollo de apelación número 414/2011, Ponencia del Ilmo. Sr. don Víctor Manuel Martín Calvo (folios 148 a 154).
7.º) La Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, mediante acuerdo 140/12 adoptado el 27 de abril de 2012 (Expediente Gubernativo NUM000 ) aprobó la propuesta de nombramiento de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos para el año judicial 2012-2013 (folios 13 a 61 del expediente).
En el referido acuerdo decidió no proponer la renovación de la Sra. Florencia para el cargo de Jueza sustituta “ (...) a la vista de la información recabada y comprobada por la Comisión de Evaluación según la cual la aspirante, en el dictado de concretas resoluciones judiciales, ha incurrido en errores, disfunciones, falta de motivación, incongruencias graves que se alejan de los mínimos estándares de calidad exigibles, a tenor del informe remitido por la Presidencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas que se adjunta” (folio 19 del expediente administrativo).
8.º) La Comisión de Calificación del CGPJ, en su reunión del día 12 de junio de 2012, acordó proponer a la Comisión Permanente la aprobación de la propuesta de la Sala de Gobierno del TSJ de Canarias, con una salvedad que en nada afecta al presente recurso (folios 127 y 128 del expediente).
9.º) Dicha propuesta fue aprobada por la Comisión Permanente del CGPJ que, por acuerdo de 9 de julio de 2012 (BOE n.º 172, de 19 de julio de 2012), por delegación del Pleno, resolvió el concurso convocado por acuerdo del Pleno de 26 de enero de 2012 y nombró Magistrados suplentes y Jueces sustitutos para el año 2012/2013, en los ámbitos de los distintos Tribunales Superiores de Justicia.
QUINTO.- Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, la primera cuestión que ha de ser objeto de nuestro análisis viene constituida por los vicios formales que la recurrente atribuye al acuerdo impugnado, relativos a la vulneración del procedimiento legalmente establecido al no haberse seguido el expediente de inidoneidad y no habérsele concedido trámite de audiencia, con infracción, en definitiva, de su derecho de defensa.
El referido motivo de impugnación no puede prosperar pues tal y como viene afirmando reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias, Sección 7.ª, de 7 de mayo y 30 de noviembre de 2012 (recursos números 266/2011 y 149/2012; FD 5.º, respectivamente ) y 6 de junio de 2013 (recurso número 334/2011; FD 4.º)] el acuerdo impugnado no cesa anticipadamente a la recurrente en el cargo de Jueza sustituta -situación para la que el artículo 103.1.d) del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial, contempla el expediente de información sumaria o de inidoneidad, con audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal-, sino que deniega su nombramiento para un nuevo año judicial (2012/2013) una vez transcurrido el plazo de las dos prórrogas de que fue objeto su inicial nombramiento, situación prevista en los artículos 201.5.a), en relación con el 212.2 de la LOPJ (vigente a la fecha de los hechos; actual 213.2, tras la redacción introducida por la LO 8/2012, de 27 de diciembre, de medidas de eficiencia presupuestaria para la Administración de Justicia), y 96 y 103, apartados 1.a) y 2, del citado Reglamento, que es jurídicamente distinta.
SEXTO.- Rechazado el motivo de impugnación inmediatamente precedente y afirmada, en consecuencia, la corrección jurídico formal del procedimiento seguido por la Administración recurrida que culminó con la denegación del nombramiento como Jueza sustituta pretendido por la recurrente, procede desestimar también la pretensión de anulabilidad deducida por la Sra. Florencia inmediatamente a continuación, con fundamento en la desviación de poder que atribuye al acuerdo impugnado, en cuanto ha quedado destruido el presupuesto sobre el que ésta se construye, ello sin perjuicio además de su carácter ajeno al concepto de desviación de poder pues tal presupuesto se limita a incidir en la supuesta ilegalidad denunciada en el motivo anterior.
SÉPTIMO.- Procede abordar a continuación de forma conjunta los restantes motivos de impugnación aducidos por la recurrente en su demanda, en cuanto todos ellos inciden en la vulneración por el acuerdo impugnado de la preferencia establecida para el nombramiento de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos en los artículos 201.3 de la LOPJ y 212.2 de la LOPJ (este último en la redacción vigente a la fecha de los hechos) a favor de aquéllos que hayan desempeñado funciones judiciales con aptitud demostrada (en el mismo sentido, artículo 92.2.5.ª del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial ).
Es decir, lo que en este proceso se cuestiona es si los informes emitidos por el Presidente de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el 17 de enero y 17 de abril (no el 27 de abril, como insistentemente se dice en la demanda) de 2012, en cuanto constituyen la única y exclusiva razón por la que el acuerdo impugnado dispone la denegación del nombramiento como Jueza sustituta de la recurrente, constituyen un elemento con entidad bastante para acreditar la falta de idoneidad de aquélla en el desempeño de las funciones judiciales.
La jurisprudencia reiterada de esta Sala [por todas, sentencias, Sección 8.ª, de 9 de diciembre de 2009 (recursos números 255/2004; 326/2006 y 548/2007 respectivamente ) y 27 de enero de 2010 (recurso número 514/2007 ); y, Sección 7.ª, de 7 de mayo de 2012 (recurso número 266/2011 ) y 9 de diciembre de 2013 (recurso número 62/2013 )] viene afirmando, en el sentido manifestado por la recurrente, la aplicabilidad de los postulados constitucionales de igualdad, mérito, capacidad e interdicción de la arbitrariedad ( artículos 9.3; 23.2 y 103 CE ) a los procedimientos de nombramiento de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, por tratarse del acceso a funciones públicas; así como que la derivación de tales postulados impone que la exclusión que en tales nombramientos se haga de cualquier persona que haya desempeñado con anterioridad las funciones de Juez sustituto ha de estar claramente apoyada en datos objetivos y ha de justificar debidamente que ha estado regida por pautas rigurosas de imparcialidad y objetividad.
OCTAVO.- Si trasladamos la doctrina expuesta al caso actualmente sometido a decisión debemos concluir, en el sentido pretendido por la recurrente, la imposibilidad de dar validez jurídica a los citados informes, y ello por las siguientes razones.
Respecto del informe de 17 de enero de 2012, desde una perspectiva formal, porque además de emitirse en fecha anterior a la propia convocatoria del concurso litigioso (recordemos que lo fue por acuerdo del Pleno de 26 de enero de 2012, publicado en el BOE de 7 de febrero de 2012), según expresa su propio tenor literal lo fue “ a fin de completar los criterios de llamamiento” de los Jueces sustitutos.
Es decir, dicho informe fue emitido en el seno de un expediente gubernativo para fijar los criterios determinantes del orden de los llamamientos de los Magistrados suplentes y los Jueces sustitutos, contemplado en el artículo 105 del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial, cuyo apartado 1 establece:
“ 1.- Una vez efectuados los nombramientos por el Consejo General del Poder Judicial, las Salas de Gobierno dictarán las instrucciones oportunas para fijar los criterios determinantes del orden de llamamientos de los magistrados suplentes y los jueces sustitutos, entre los que se tendrá en cuenta el grado de especialización jurídica, el tiempo efectivo de ejercicio de funciones judiciales positivamente valoradas, la situación del órgano en el que haya de efectuarse la suplencia o sustitución y la previsible duración de éstas”.
Hemos de concluir así la imposibilidad de tenerlo en cuenta en un procedimiento de naturaleza distinta a aquél en cuyo seno fue emitido, con distintos presupuestos -pues mientras en el aquí controvertido se trata precisamente de nombrar a los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, el previsto en el artículo 105 del Reglamento 2/2011 parte ya de su existencia- y también diferentes criterios de informe -que en el caso actual son los establecidos en el artículo 93.2 del Reglamento de la Carrera Judicial, referidos al número de resoluciones dictadas, cumplimiento de los plazos procesales, adecuación a los índices de rendimiento establecidos y observancia de los principios procesales, incluido el trato correcto con abogados, procuradores y ciudadanos-.
Debemos añadir a lo anterior, ya desde una perspectiva sustantiva, que su contenido limitado a la apodíctica afirmación “ (...) únicamente resulta cuestionada la calidad de las resoluciones dictadas por doña Florencia “ ha de ser calificada como un mero juicio de valor, de carácter puramente genérico, sin la debida concreción y sin el necesario soporte objetivo, porque no precisa en absoluto cuáles son esas resoluciones judiciales, su número, o las razones por las que su calidad resulta cuestionada.
En relación con el posterior informe ampliatorio emitido el 17 de abril de 2012, si bien no son predicables del mismo los reproches de carácter formal efectuados respecto del primero atendido lo dispuesto en el artículo 107, apartados 2 y 3, del Reglamento 2/2011, sí lo son los de naturaleza sustantiva a los que nos acabamos de referir.
Este segundo informe manifiesta ampliar el “ (...) anterior escrito de fecha 17 de enero de 2012, (...), sobre idoneidad para el desempeño de la función jurisdiccional respecto de determinados jueces sustitutos” , no obstante lo cual carece de aptitud para modificar la distinta naturaleza del expediente al que aquél se dirigió, a la que ya nos hemos referido.
Manifiesta expresar “ (...)las concretas resoluciones, cuya copia se acompaña, en las que por esta Sala se aprecian errores, disfunciones, falta de motivación o incongruencias graves, que nos llevan a la convicción de que las resoluciones judiciales dictadas por la referida juez sustituta se alejan de los mínimos estándares de calidad demandada y exigible”, sin embargo, pese a la gravedad de tales afirmaciones -que son recogidas después literalmente en el acuerdo adoptado por la Sala de Gobierno-, sólo menciona dos sentencias.
Una dictada el 31 de marzo de 2009, cuando la recurrente desempeñaba sus funciones al frente del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Las Palmas de Gran Canaria, que fue revocada en apelación por la sentencia de 7 de mayo de 2010, es decir dos años antes de la fecha del informe, plazo muy superior al período semestral establecido en el artículo 107.2 del Reglamento 2/2011 que expresamente cita. Se le reprocha además una errónea condena en costas que, sin embargo, la recurrente afirma subsanada a través de auto de corrección de error material de 22 de abril de 2009, lo que acredita mediante la certificación de la Secretaria Judicial aportada como documento número ocho de la demanda, hecho que no resulta controvertido por parte de la Administración demandada.
Y otra dictada el 16 de mayo de 2010, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Bartolomé de Tirajana. Se le reprocha una incorrecta limitación probatoria por aplicación indebida de las normas del procedimiento cautelar, sin embargo la sentencia dictada en apelación el 30 de marzo de 2012 confirma la dictada en primera instancia, sin conceder trascendencia jurídica alguna al referido reproche que contiene su fundamento de derecho tercero.
Hay que añadir a todo lo anterior la existencia de sendos informes, uno del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 19 de febrero de 2012, y otro de la Secretaria de la Sala de Gobierno del citado Tribunal de 7 de febrero de 2012, coetáneos por tanto en el tiempo a los que proporcionan fundamento al acuerdo impugnado, que se pronuncian en los términos establecidos en el artículo 93.2 del Reglamento de la Carrera Judicial sobre la “demostrada aptitud” de la recurrente y la inexistencia de nota desfavorable alguna en su expediente personal, sin que exista explicación alguna en el acuerdo impugnado, ni en el expediente, de por qué se concede preferencia a los anteriormente mencionados sobre éstos.
Finalmente tampoco resulta despreciable la circunstancia - no negada por la Administración recurridarelativa al número de resoluciones dictadas por la recurrente. Durante los siete años en que vino ejerciendo el cargo de Jueza sustituta ascendió a la cifra de 6.024 (1.482 sentencias y 4.542 autos) y durante el período al que se refiere el informe de 17 de abril de 2012, a 2.633 (923 sentencias y 1.710 autos).
Todo lo expuesto evidencia la falta de objetividad, rigor y proporcionalidad de los informes emitidos por el Presidente de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, que constituyen el fundamento del acuerdo impugnado, que han de reputarse, por tanto, insuficientes para fundamentar la calificación de inidoneidad de la recurrente.
No obstante lo anterior resta añadir que no podemos compartir los argumentos de la recurrente sobre la ausencia de imparcialidad del Magistrado integrante del tribunal calificador don Ambrosio, pues en contra de lo razonado por aquélla no fue Ponente de ninguna de las sentencias dictadas en apelación por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial antes referidas, como resulta del relato de antecedentes contenido en el precedente fundamento cuarto (apartado 6.º).
NOVENO.- Procede por ello estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad del acuerdo impugnado, reconociendo el derecho de la recurrente a ser nombrada Jueza sustituta para el año judicial 2012/2013 para el que dedujo su solicitud y los sucesivos consecuencia de este nombramiento hasta la sentencia.
Por otra parte y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios por no haber podido ejercer el cargo durante ese tiempo, entiende la Sala que, a falta de una justificación y concreción, por la recurrente, de los llamamientos que tal nombramiento le habrían propiciado, debe fijarse atendiendo al número de llamamientos y consiguiente retribución de jueces sustitutos producidos durante ese periodo en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia para el que debió ser nombrada, que se dividirá por el número de jueces sustitutos nombrados mas la actora, de manera que con ello devengue lo que por término medio correspondería percibir a un Juez sustituto No obstante, si durante ese periodo la recurrente hubiere obtenido ingresos por actividades incompatibles con el cargo judicial, los derechos económicos se limitarán a la diferencia existente entre las retribuciones correspondientes al cargo de Juez sustituto y esas percepciones.
DÉCIMO.- Es preceptiva la imposición de costas al Consejo General del Poder Judicial por imperativa exigencia de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese mismo precepto, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas, por todos los conceptos comprendidos en ellas, la de 3.000 euros.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
FALLAMOS
1.- Que debemos estimar, y estimamos el recurso contencioso-administrativo número 02/498/2012, interpuesto por D.ª. Florencia, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Matilde Marín Pérez, contra el acuerdo de 9 de julio de 2012 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, dictado por delegación del Pleno, por el que se resuelve el concurso convocado por acuerdo del Pleno de 26 de enero de 2012, para provisión de plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto en el año 2012/2013, en el ámbito de, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que anulamos en cuanto no nombró a la recurrente Jueza sustituta en el ámbito territorial del citado Tribunal Superior de Justicia.
2.- Que debemos declarar, y declaramos, el derecho de la Sra. Florencia a ser nombrada Jueza sustituta para el año 2012/2013 y sucesivos, en el mencionado ámbito territorial, y a ser indemnizada, todo ello en los términos y en la cuantía que resulte de aplicar las bases establecidas en el fundamento de derecho noveno.
3.- Con imposición de costas en los términos previstos en el último fundamento de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
