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  • EDICIÓN DE 24/10/2014
 
 

Corresponde al Estado en exclusiva el diseño del estatuto del profesorado de cuerpos docentes en materia retributiva y a las Comunidades Autónomas su aplicación

24/10/2014
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Se estima el recurso interpuesto, se anula la resolución de la Universidad de Vigo sobre suspensión del derecho a la percepción del complemento de destino que se establece en la legislación de Galicia, y se reconoce el derecho del recurrente a la percepción del complemento de alto cargo.

Iustel

Señala el TSJ que el actor era funcionario de carrera del cuerpo de Catedráticos de la Universidad de Vigo, en situación de servicios especiales, con reserva de plaza y destino y cómputo del periodo transcurrido en tal situación a efectos de ascensos y trienios. Le fue reconocido su derecho a la percepción del complemento de destino incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento que la Ley de Presupuestos Generales del Estado, fijase para los directores generales. La estimación del recurso se basa en que el diseño del estatuto del profesorado de cuerpos docentes en materia retributiva incumbe al Estado en exclusiva, correspondiendo a las Comunidades Autónomas su aplicación. Por consiguiente, el estatuto retributivo del personal de cuerpos docentes se sustenta sobre legislación y reglamentos estatales sin que la Xunta de Galicia haya abordado la regulación de complementos de destino, específicos, sexenios o quinquenios, puesto que todo el Estado y todas las Comunidades Autónomas cuentan con idéntico régimen retributivo marco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Contencioso

N.º de Recurso: 66/2014

N.º de Resolución: 381/2014

Ponente: MARIA DOLORES GALINDO GIL

A Coruña, a cinco de junio de dos mil catorce.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 66/2014 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por DON Segundo, representado por la Procuradora DOÑA MARIA ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS y dirigido por el Letrado DON TORCUATO P. LABELLA LOZANO, contra la SENTENCIA de fecha 28 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO UNO DE VIGO en el Procedimiento Abreviado que con el número 213/13 se sigue en dicho Juzgado, sobre Función Pública (Complemento Alto Cargo). Es parte apelada LA UNIVERSIDADE DE VIGO, representada por el Procurador DON JOSE LADO FERNANDEZ y dirigida por el Letrado DON ANDRES DAPENA PAZ.

Siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Segundo, frente a la UNIVERSIDAD DE VIGO, SEGUDIDO COMO Proceso Abreviado número 213/2013 ante este Juzgado, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento, que se considera acorde al ordenamiento jurídico. No se hace expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

NO SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida y, PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 266/2013, de 28 de noviembre de 2013, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Vigo, en autos de procedimiento abreviado número 213/2013, que desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por don Segundo contra la resolución rectoral de la Universidad de Vigo de 31 de mayo de 2013 que confirma en vía potestativa de reposición otra de la Gerencia de 22 de marzo de 2012, sobre suspensión del derecho a la percepción del complemento que se establece en la disposición adicional número 17 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Galicia, aprobado por Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo.

SEGUNDO.- De los particulares que obran al expediente administrativo son de tener en cuenta los siguientes, según los cuales, el Sr. Segundo, es funcionario de carrera del cuerpo de Catedráticos de la Universidad de Vigo, declarado en situación de servicios especiales, con efectos económicos y administrativos del día 19/10/2005, a causa del nombramiento y subsiguiente toma de posesión del puesto del Presidente de la Autoridad Portuaria de Marín y ría de Pontevedra, con reserva de plaza y destino y computo del periodo transcurrido en tal situación a efectos de ascensos y trienios.

Por resolución rectoral de fecha 21/10/2009, le fue reconocido su derecho a la percepción, con efectos del 13 de junio, del complemento de destino incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino que la Ley de Presupuestos Generales del Estado, fije para los directores generales, de conformidad con el disposición adicional 17 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de mayo.

A su vez, con fecha 22/03/2012, el Gerente de la Universidad, dirigió comunicación a varios docentes, entre ellos el apelante, por el que, en cumplimiento de lo establecido en el punto 3 del artículo 4 de la Ley 1/2012, de 29 de febrero, de medidas temporales en determinadas materias del empleo público de la comunidad autónoma de Galicia (DOG 2 de Marzo de 2012), se suspendía, con efectos de día 3 anterior, la ejecución del pago por parte de la Universidad del complemento de alto cargo.

TERCERO.- El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos:

a) Inaplicación a los funcionarios de los cuerpos docentes universitarios de las previsiones del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, según deriva del art.3 del mismo (ámbito de aplicación) lo que conduce a no aplicarle la Disposición Adicional 17 del Texto Refundido de la Función Pública gallega;

b) Inaplicación a los funcionarios de los cuerpos docentes de las previsiones de la Ley 1/2012, de 29 de Febrero, de medidas temporales en determinadas materias del empleo público de la Comunidad de Galicia, según deriva del ámbito marcado por su art.1.

Por tanto, la única manera de revocar el complemento sería acudir a la revisión de actos nulos, presupuesto que no concurre en el caso analizado.

El régimen retributivo de los funcionarios de cuerpos docentes universitarios es el propio de los funcionarios de la Administración del Estado ( art.69.1 de la LO 6/2011, de 21 de Diciembre, en relación con el R.D.1086/1989, de 28 de Agosto); y así, si la Administración autonómica no puede incidir sobre el complemento de destino del profesorado, tampoco sobre el complemento de alto cargo que pivota sobre aquél.

Por su parte, la Universidad de Vigo, presenta escrito de oposición en el que, en síntesis, hace constar que el artículo 87.3 del EBEP, según la disposición final Cuarta del mismo, se remite a la legislación de desarrollo del Estatuto y, con ello, a la disposición adicional 17 del TR de la Ley de Función Pública de Galicia.

Añade que las universidades forman parte del sector público de Galicia, lo que determina la aplicación de la Ley 1/2012 y las sucesivas leyes de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma. Todo ello en armonía con el artículo 56.2 de la Ley Orgánica 6/2001 que se remite a la legislación autonómica. A modo de complemento de su argumentación, trae a colación diversas sentencias dictadas por los juzgados de lo contencioso-administrativo de Santiago de Compostela favorables a su tesis.

CUARTO.- Sobre la cuestión litigiosa suscitada, esta Sala y Sección tiene adoptado un criterio unificado, expresado, entre otras, en las sentencias números 125/2014, de 26/02/2014 y 284/2014, de 30/04/2014, dictadas, respectivamente, en rollos de apelación número 10/2014 y 80/2014, en absoluto coincidente con el sostenido por la Universidad de Vigo en esta alzada.

Y así venimos razonando que hemos de partir del ámbito de aplicación de la Ley en que se fundamenta la extinción de la percepción del complemento litigioso.

Se trata del art.1 de la Ley 1/2012, de 29 de Febrero, de medidas temporales en determinadas materias del empleo público de la Comunidad de Galicia, según deriva del ámbito marcado por su art.1. "La presente ley se aplica a todo el personal al servicio de las siguientes administraciones públicas y entidades:

a) Los órganos estatutarios de Galicia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12.2 del Estatuto de autonomía de Galicia para el Parlamento.

b) La Administración de la Comunidad Autónoma y de sus organismos autónomos.

c) Las entidades públicas de consulta o asesoramiento autonómicas.

d) Las agencias públicas autonómicas.

e) Las entidades públicas empresariales a que hace referencia el artículo 89 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia.

f) Los consorcios autonómicos a que se refiere el artículo 95 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia.

g) Las sociedades mercantiles públicas autonómicas a que se refiere el artículo 102 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector autonómico de Galicia.

h) Las fundaciones públicas sanitarias y demás fundaciones del sector público de la Comunidad Autónoma a que se refiere el artículo 113 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia." Pues bien, basta su lectura para percatarse que las Universidades no figuran en ninguna de las categorías o tipos de Administraciones.

De hecho, se evidencia su naturaleza distinta de los "Organismos Autónomos" si acudimos al reciente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuando fija su ámbito subjetivo en relación a : " c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad." ( art.3.1, y abundando el art.2). E incluso el propio EBEP en su artículo 2.1 diferencia los " Organismos Autónomos" respecto de "las Universidades públicas".

En efecto, es notorio que las Universidades públicas no son Organismos Autónomos sino "Administraciones independientes" por hacer de la autonomía el eje de su régimen jurídico (lo que explica la ausencia de tutela, su singular potestad de formación y autoorganización y que ponga fin a la vía administrativa con sus actos administrativos sin alzadas impropias ante la Xunta de Galicia). En este sentido, hay que recordar el impacto de la Constitución y la autonomía universitaria en el alzado de unas Administraciones de nuevo cuño como entes públicos independientes, que llevaron prontamente al Tribunal Supremo a calificar a las Universidades públicas como "Administraciones independientes" ( STS de 10 de Mayo de 1988, Sala 5.ª, Ar.4144). Y así, la STSJ de Castilla y León del 22 de junio de 1999 ( Rec. 2607/1995) es elocuente: "El segundo que con el empleo de las expresiones "Estado" y "Comunidades Autónomas", por un lado, y de "sus respectivos Organismos Autónomos de carácter administrativo", por otro, se está aludiendo a diferentes personalidades jurídicas, ya que en aquellas (estado y comunidad autónoma), de significación más amplia que el de las diversas administraciones públicas que en cada uno se integran como organizaciones a su servicio, encajarían las administraciones que, como la central y periférica, carecen de una personalidad jurídica diferente de la del propio Estado o Comunidad Autónoma, y en éstos (organismos autónomos) quedarían incluidos los que definió el artículo 2 de la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958, según la clasificación de que ellos hizo el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto 1091/1988, de 23 de septiembre, es decir aquellas organizaciones meramente instrumentales de que se sirven los entes territoriales para cumplir concretas funciones de servicio público o intervención administrativa, siendo evidente que una Universidad Pública no merece el calificativo de Organismo Autónomo, pues aunque ha de admitirse que participa con ellos del carácter de Administración Institucional, no lo es menos el hecho de que, lejos de ser un ente meramente instrumental y totalmente dominado - política y jurídicamente - por el ente territorial, se integra, con otros que están dotados de cierto grado de autonomía política y jurídica, en lo que doctrinalmente viene denominándose Administración Independiente.". Más recientemente la STSJ de Murcia del 16 de diciembre de 2011 (Rec. 411/2009 ) concluye " Hay que tener presentes las normas específicas o bloque normativo concretamente aplicable a un ente público cuya autonomía garantiza la Constitución Española, como es la universidad, perteneciente a la denominada Administración independiente" (en línea con la STSJ de Baleares del 29 de enero de 2002, rec. 359/1998; o la STSJ del 11 de julio de 2002 (rec.

2337/1998.) QUINTO.- Por otra parte, la citada Ley gallega incorpora un artículo 4, que modifica el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, aprobado por Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo.

"1. El texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, aprobado por Decreto legislativo 1/2008, queda modificado como sigue:(...) Tres. Complemento de destino de los ex altos cargos.

Se suspende el derecho a la percepción del complemento que se establece en la disposición adicional decimoséptima del texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, aprobado por Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo, de incremento del complemento de destino en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino o concepto equivalente que la Ley de presupuestos generales del Estado fije para los directores y directoras generales." Y así, la Xunta de Galicia, de forma legítima puesto que ella creó el Complemento de Altos cargos por la Disposición Adicional 17 del Decreto Legislativo 1/2008, ahora puede suprimirlo. El problema en relación con el caso debatido es debido a que el complemento reconocido al recurrente no se debía a la gracia de la ley autonómica sino a la aplicación del EBEP, pero por la fuerza de la propia legislación estatal y no de la autonómica.

El complemento de alto cargo nace en el ámbito de la Administración el Estado de la mano del art.

art.33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 199. Tras su implantación se produce una aplicación en cascada hacia las Administraciones autonómicas a título supletorio hasta que se dotan de sus propias Leyes. En el ínterin el Tribunal Constitucional deja claro que es una norma no básica ( STC 202/2003 ) y por tanto hay espacio para que cada Comunidad Autónoma legisle si aplica o no figuras similares en su ámbito competencial, esto es, para su Administración, para su pago con cargo a sus propios presupuestos y para sus propios funcionarios en sentido amplio (autonómicos, locales o institucionales).

Aquí radica la singularidad del caso, puesto que el ámbito competencial sobre recursos humanos de la Comunidad Autónoma, en relación con las Universidades, alcanza al personal de administración y servicios así como a parte del personal académico contratado pero se detiene en la regulación del personal funcionario de cuerpos docentes universitarios (Catedráticos y Titulares).

En efecto, el diseño del estatuto del profesorado de cuerpos docentes en materia retributiva incumbe al Estado en exclusiva, correspondiendo a las Comunidades Autónomas su aplicación.

Es importante precisar que los Catedráticos y Titulares son profesores de "cuerpos docentes", pero ni son funcionarios de cada Universidad ni funcionarios autonómicos ni estatales sino que pertenecen a una categoría más sutil, pues al igual que las Universidades son Administraciones "vinculadas" a la Comunidad Autónoma, los profesores de "cuerpos docentes" están sometidos a triple vinculación: vinculación estatal en cuanto a su régimen normativo homogéneo (legislación y reglamentación); vinculación autonómica en cuanto a las singularidades que expresamente cuenten con habilitación de la Legislación universitaria, en eventuales cláusulas subrogatorias de los Estatutos de Autonomía, u otros títulos constitucionalmente válidos, y siempre dentro de los límites establecidos al efecto por las indicadas normas de cobertura.; y vinculación universitaria en cuanto su régimen aplicativo ( abono) de las retribuciones incumbe a la Universidad de destino.

Hay que recordar que ya el Tribunal Constitucional en su STC 146/1989, de 21 de Septiembre, se enfrentó a la cuestión de si los miembros de cuerpos docentes universitarios eran funcionarios de cada Universidad, de la Comunidad Autónoma o del Estado y concluyó de forma salomónica pero meridiana: "En primer lugar, porque los funcionarios de tales Cuerpos docentes “no son "funcionarios del País Vasco o de su Administración Local", únicos funcionarios a que se refiere el art. 10.4 del EAPV. En segundo término, porque “una vez establecido el sistema funcionarial de los Cuerpos docentes universitarios en el art. 33 de la Ley de Reforma Universitaria, expresamente admitido por la recurrente, es inherente a este sistema la existencia de un régimen uniforme de acceso y selección del profesorado en todas las Universidades. Porque si bien inicialmente son funcionarios de la Universidad para la que son nombrados, ello no impide su traslado a otras Universidades mediante los concursos de méritos regulados por la ley, y esta condición de funcionarios interuniversitarios o "comunicables" entre las diferentes Universidades, justifica la aplicación al caso de las competencias exclusivas del Estado que se determinan en el art. 149.1.1..ª Y, especialmente, en el art. 149.1.18..ª De la Constitución “.

Más allá va la STC 235/1991, enfrentado a la constitucionalidad del reglamento estatal que fijaba obligaciones para los funcionarios de los cuerpos docentes afirmó: " A) Respecto del art. 9 del Real Decreto 898/1985, considera el Gobierno Vasco que las competencias relativas a la fijación de la jornada laboral, reparto de horas entre docencia y asistencia al alumnado, la posibilidad de eximir a Profesores total o parcialmente de las obligaciones docentes, la regla de permisibilidad del incremento de obligaciones docentes con el límite de tres horas lectivas semanales, el cómputo de tiempo de dedicación a la docencia por periodos anuales, la fijación de nuevas actividades del profesorado y lo relativo a la elección del régimen de dedicación del mismo, no pueden ser consideradas como básicas sino que se encuadran en el campo del desarrollo normativo de la función pública docente que corresponde a la Comunidad Autónoma.

Pues bien, en contra de esta afirmación, se hace obligado recordar ahora que la Comunidad Autónoma carece de la competencia de desarrollo normativo de las bases del régimen funcionarial de los Profesores universitarios, porque los funcionarios de los Cuerpos Docentes Universitarios, como ya hemos dicho, no son funcionarios del País Vasco o de su Administración Local, únicos funcionarios a los que se refiere el art. 10.4 del E.A.P.V. ( SSTC 26/1987 y 146/1989 ), en general, y la Disposición adicional decimoquinta, 10, de la Ley 30/1984, por lo que se refiere a la función pública docente, en particular. A ello debemos añadir, como dijimos en nuestra STC 26/1987, que, una vez establecido el sistema funcionarial de los Cuerpos Docentes Universitarios en el art. 33 de la L.R.U., es inherente a ese sistema la existencia de un régimen uniforme sobre determinados aspectos del estatuto funcionarial, lo que en último término impone ciertas limitaciones, tanto de la autonomía universitaria, como de la de las Comunidades Autónomas ( STC 26/1987 )." Y si bien sobre la vieja Ley de Reforma Universitaria de 1983 operó la modificación en el año 2001 de la LOU, que implantó un sistema diametralmente opuesto con el tránsito a un sistema en que las plazas vacantes se convocaban a nivel nacional con un Tribunal que otorgaba la ansiada "habilitación" pasaporte para tener derecho a la plaza de Titular o Catedrático de la Universidad que ofertó su previa vacante, así como la ulterior vigente reforma del año 2007, con la tercera vía, en que a ya no se habla de "habilitación" sino de "acreditación" no ha cambiado la naturaleza de los cuerpos docentes. En efecto, si la "habilitación" suponía la equiparación a Catedrático o Titular (una especie de "aprobado sin plaza" pero con derecho a ella) la "acreditación" supone reconocer la capacitación para serlo ( una mera expectativa, a reserva de que una Universidad convoque una plaza) de manera que cada Universidad podrá convocar un concurso al que podrán concurrir "acreditados" (o quienes ya pertenezcan al cuerpo docente) y una Comisión cuya composición y actividad será la fijada por los Estatutos de la Universidad será la que adjudicará la plaza o bien la dejará desierta. O sea, sustancialmente se ha vuelto al sistema originario en cuanto subsiste el carácter interuniversitario o "comunicable" de los funcionarios de cuerpos docentes, lo que como nos recordaba la citada STC 146/1989," justifica la aplicación al caso de las competencias exclusivas del Estado que se determinan en el art. 149.1.1..ª Y, especialmente, en el art. 149.1.18..ª De la Constitución ".

De ahí que en puridad nos atrevemos a calificar los funcionarios de cuerpos docentes como "Funcionarios de acreditación nacional", por las condiciones homogéneas de reclutamiento y las consiguientes implicaciones.

Por consiguiente, el estatuto retributivo del personal de cuerpos docentes se sustenta sobre legislación y reglamentos estatales sin que la Xunta de Galicia haya abordado la regulación de complementos de destino, específicos, sexenios o quinquenios, puesto que todo el Estado y todas las Comunidades Autónomas cuentan con idéntico régimen retributivo marco.

El problema no radica en si el complemento de altos cargos es norma básica o no lo es, sino sencillamente en que para los cuerpos docentes universitarios el titular de la potestad legislativa retributiva es el Estado, que lo crea, modifica, suspende o suprime. Otra cosa es que su abono (o aplicación de la normativa retributiva) incumbe a la Universidad y Comunidad Autónoma.

SEXTO.- Con carácter adicional precisaremos el impacto y juego combinado de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de Abril (LOU) y del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007, de 12 de Abril (EBEP), dado que si bien poseen un ámbito de vigencia diferencial según la materia, lo cierto es que pese a publicarse en el mismo BOE (13/4/07), el EBEP es posterior a la LOU, aunque en la materia que aquí interesa, adelantaremos que ésta posee rango orgánico resistente a la norma básica posterior.

Así, el art.56.2 LOU dispone: "2. El profesorado funcionario se regirá por las bases establecidas en esta Ley y en su desarrollo, por las disposiciones que, en virtud de sus competencias, dicten las Comunidades Autónomas, por la legislación general de funcionarios que les sea de aplicación y por los estatutos". Y el Artículo 69 LOU se ocupa de las Retribuciones del personal docente e investigador funcionario en los siguientes términos:

"1. El Gobierno determinará el régimen retributivo del personal docente e investigador universitario perteneciente a los cuerpos de funcionarios. Dicho régimen será el establecido por la legislación general de funcionarios, adecuado, específicamente a las características de dicho personal. A estos efectos, el Gobierno establecerá los intervalos de niveles o categorías dentro de cada nivel correspondientes a cada cuerpo docente, los requisitos de promoción de uno a otro, así como sus consecuencias retributivas.

2. El Gobierno podrá establecer retribuciones adicionales a las anteriores ligadas a méritos individuales por el ejercicio de las siguientes funciones: actividad y dedicación docente, formación docente, investigación, desarrollo tecnológico, transferencia de conocimiento y gestión.

3. Las Comunidades Autónomas podrán, asimismo, establecer retribuciones adicionales ligadas a méritos individuales docentes, investigadores, de desarrollo tecnológico, de transferencia de conocimiento y de gestión por el ejercicio de las funciones a las que se refieren los artículos 33, 41.2 y 3. Dentro de los límites que para este fin fijen las Comunidades Autónomas, el Consejo Social, a propuesta del Consejo de Gobierno de la universidad, podrá acordar la asignación singular e individual de dichos complementos retributivos.

4. Los complementos retributivos derivados del desarrollo de los dos apartados anteriores se asignarán previa valoración de los méritos por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación o por el órgano de evaluación externa que la Ley de la Comunidad Autónoma determine." Basta la lectura de estos tres preceptos para concluir que el régimen retributivo del profesorado funcionario es competencia exclusiva del Estado y además se encomienda al Gobierno de la nación, y las Comunidades Autónomas cuentan únicamente por vía de excepción con habilitación expresa para establecer retribuciones adicionales vinculadas a docencia o investigación y previa evaluación externa ( o sea, sin lugar para fijar complementos de alto cargo o cualesquiera otro, pues el legislador solo ha considerado razonable habilitar a las Comunidades Autónomas para diferenciar estatuto retributivo del profesorado funcionario en atención a la investigación y docencia, de forma singularizada y evaluada).

SÉPTIMO.- El art.2.3 del EBEP por su parte, dispone, "El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el Capítulo II del Título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84." Pues bien, pese a que el EBEP es norma posterior a la LOU, es claro que el carácter orgánico de los preceptos citados (art.56.2 LOU, por imperativo de la Disposición Final Cuarta) otorga prevalencia y resistencia a las normas ordinarias o básicas posteriores, como el EBEP; y así, el propio EBEP frena su fuerza expansiva reguladora al excepcionar su sistema de retribuciones complementarias cuando se trata de personal de cuerpos docentes. Y de hecho, la Disposición Adicional Sexta de la LOU mandata al Gobierno para elaborar un Estatuto del personal docente o investigador lo que apunta hacia una estructura o contenido de derechos y obligaciones del profesorado con vocación de homogeneidad sustancial.

Y así, de la LOU deriva que el personal de cuerpos docentes está sujeto a un Estatuto o normas comunes en todo el Estado con las modulaciones o complementos que expresamente autorice aquélla, mientras que el personal académico contratado por expresa autorización de aquélla (art.48.6 LOU) permite que cada Comunidad Autónoma complemente la legislación laboral con peculiaridades retributivas. Y por supuesto, el personal funcionario de administración y servicios no solo son funcionarios de cada Universidad sino que la plenitud de su régimen retributivo será la que deriva de la normativa básica estatal, junto con la amplia penetración de la normativa autonómica y los Estatutos universitarios.

Finalmente señalaremos que el art.87.3 del EBEP se encuadra en el Título VI, situaciones administrativas, y entra en vigor desde el 13 de mayo del 2007 (Disp. Final Cuarta) y en coherencia con la negación por el Tribunal Constitucional del carácter básico del viejo art.33 de la Ley estatal 31/90 de presupuestos, se limita a constatar y autorizar la existencia de derechos retributivos específicos vinculados al desempeño de altos cargos (" Tendrán, asimismo, los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación "), de manera que ratifica la vigencia del complemento estatal preestablecido y simultáneamente autoriza a las Comunidades Autónomas para que lleven a cabo la trasposición del mismo para su esfera competencial.

Pero, aquí está la clave, evidentemente ello no supone autorizar a la Comunidad Autónoma para invadir la competencia estatal sobre sus propios funcionarios o sobre aquéllos funcionarios en los que el Estado conserve la competencia de diseño retributivo (como los de los cuerpos docentes universitarios).

De ahí que la Resolución rectoral invoca exclusivamente el art.87.3 del EBEP, está amparándose en la normativa estatal preexistente de alto cargo y no en la Disposición Adicional 17 de la Ley de función pública Gallega, que cuenta con su propio ámbito o espacio de aplicación (ajeno a las retribuciones de los funcionarios de cuerpos docentes de acreditación nacional).

OCTAVO.- Y así, el reparto competencial expuesto hace que encajen las piezas normativas y administrativas del presente litigio:

a) Así, se explica que otras leyes capitales de la Xunta se cuidan de frenar su ámbito regulatorio en los cuerpos docentes universitarios, como el art.37.3 Ley 2/2013, de 27 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2013 con loable cautela dispone sobre la reducción de costes de personal que " Dicha reducción se aplicará sobre los conceptos retributivos cuya regulación no sea de competencia estatal y se acordará al amparo de las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia, respetando el ejercicio de la autonomía universitaria. Esta reducción será de aplicación a todo el personal conforme a las retribuciones íntegras anuales y con independencia de su relación laboral y de la aplicación presupuestaria con que se financie." b) Resulta coherente la Resolución del Rector de 21 de Octubre de 2009, que le concedió el complemento de altos cargos al recurrente, pues no se fundamentó en una norma autonómica sino en una norma estatal (87.3 EBEP que rectamente interpretado respecto de los cuerpos docentes universitarios reclama la legislación estatal). No se le atribuyó invocando la "Disposición Adicional 17 de la Ley de función pública Gallega", entre otras cosas, porque no podría haberse fundado en el mismo ya que se proyecta sobre los "funcionarios de carrera" de su ámbito de aplicación, que según el art.3 no incluye a los funcionarios de cuerpos docentes universitarios en la vertiente retributiva aquí debatida.

c) Resulta igualmente lógico que un complemento de alto cargo que pivota en la determinación de su cuantía sobre el complemento de destino, que es de señorío estatal, lógicamente aquél ha de seguir la suerte competencial de éste.

d) Y en definitiva, que siendo cuerpos docentes con régimen retributivo homogéneo se produciría una quiebra del principio de igualdad si unos funcionarios de cuerpos docentes universitarios en una Universidad cobrasen un complemento por haber desempeñado idéntico cargo que otros funcionarios de cuerpos docentes universitarios que hubieran desempeñado el mismo cargo pero prestasen servicios en cualquier Universidad de la vecina o distinta Comunidad Autónoma. Si idéntico es el procedimiento de acreditación, idéntico el estatuto retributivo, idéntico el alto cargo desempeñado, idénticos han de ser los complementos retributivos vinculados a circunstancias objetivas (desempeño temporal de cargos en servicios especiales).

Y por ello, hemos de estimar el recurso, revocar la sentencia apelada y declarar la invalidez del acto impugnado con la subsistencia del complemento de alto cargo, sin perjuicio de la incidencia que la regulación estatal posterior al acto impugnado pudiera tener sobre la vigencia o subsistencia del complemento litigioso, ya sea debida a la legislación estatal sobre el diseño del complemento de alto cargo para la Administración del Estado, o sea debida a la legislación y reglamentación sobre las retribuciones de cuerpos docentes universitarios ( art.69.1 de la LO 6/2011, de 21 de Diciembre, en relación con el R.D.1086/1989, de 28 de Agosto).

NOVENO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al estimarse la apelación y estimarse el recurso contenciosoadministrativo, no se aprecian méritos para un especial pronunciamiento sobre las costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 266/2013, de 28 de noviembre de 2013, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Vigo, en autos de procedimiento abreviado número 213/2013 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su lugar, estimamos el recurso contencioso- administrativo formulado por don Segundo contra la resolución rectoral de la Universidad de Vigo de 31 de mayo de 2013 que confirma en vía potestativa de reposición otra de la Gerencia de 22 de marzo de 2012, sobre suspensión del derecho a la percepción del complemento que se establece en la disposición adicional número 17 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Galicia, aprobado por Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo, que se anula para, en su lugar, reconocer el derecho del recurrente a la percepción el complemento de alto cargo, con los intereses legales correspondientes y, en las condiciones expuestas; sin costas.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal BANESTO-(1570-0000-85-0066/14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretario certifico.- Doy fe.

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