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  • EDICIÓN DE 30/09/2014
 
 

Aplicación del tipo agravado del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por la puesta en peligro de la vida, salud e integridad de la víctima

30/09/2014
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Rebaja la Sala la condena impuesta al recurrente por la comisión de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, con peligro para la integridad física de la víctima y ánimo de lucro, previsto en el art. 318 bis 1, 2 y 5 del CP. Son hechos declarados probados que el acusado ocultó en un habitáculo entre el maletero y el parachoques de su vehículo a un extranjero sin documentación con la intención de introducirlo en territorio español, habiendo recibido la cantidad de 150 euros por realizar el traslado desde Marruecos a Melilla.

Iustel

Discutiendo el recurrente la incorrecta subsunción de los hechos en el tipo agravado del art. 318 bis 2 -puesta en peligro de la vida, salud o integridad de las personas-, no existe duda para el Tribunal de la correcta aplicación del precepto, dada la configuración del habitáculo en el que se encontró al ciudadano extranjero, la inviabilidad de la apertura desde el interior y el tiempo de permanencia en el mismo -dos horas-. Por lo que se refiere a la rebaja de la pena la Sala tiene en cuenta la ocasionalidad, penuria y falta de peligrosidad social, para atenuar la pena, y ello a pesar de que la acción enjuiciada afecta de modo directo al control de entrada en el territorio español y potencialmente a los derechos del extranjero afectado, pues éste se sometió voluntariamente a la entrada clandestina coadyuvando a la clara situación de riesgo en que resultó.

Sección: 1

N.º de Recurso: 11033/2013

N.º de Resolución: 503/2014

Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO SENTENCIA

TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Federico contra Sentencia de fecha treinta de julio de dos mil trece, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Juan Bautista Belmonte Crespo.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Melilla incoó Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado con el número 1939/2012, contra Federico y otro no recurrente, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, cuya Sección Séptima (Rollo P.A 38/13) dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que: El día 28 de Diciembre de 2.012, sobre las 8:40 horas, cuando el acusado Federico, nacido el NUM000 de 1.991, sin antecedentes penales y nacionalidad marroquí, conduciendo el vehículo matrícula.....I.., procedente de Marruecos accedía a Melilla, por el puesto fronterizo de Beni-Enzar, agentes de la Guardia Civil, en el control rutinario de vehículos, descubrieron un habitáculo oculto entre el maletero y parachoques del mismo, fabricado con una chapa anclada con tornillos, en cuyo interior se encontró a Bernabe, nacido el NUM001 de 1987 y natural de la República de Guinea, quien carece de documentación habilitante para entrar y residir en territorio español.

El también acusado Fructuoso, de nacionalidad marroquí, nacido el NUM002 de 1985 y sin antecedentes penales, el día de los hechos acompañaba a Federico en el vehículo, haciéndolo en el asiento del copiloto, a quien previamente había recogido Federico para realizar labores de carga y transporte de mercancías desde Melilla a Marruecos.

Para extraer a Bernabe del habitáculo en donde iba escondido, fue necesario, la previa retirada de los tornillos que anclaban las chapas por procedimientos mecánicos consistentes en el uso de una llave especial.

Bernabe permaneció en el interior del habitáculo durante aproximadamente dos horas.

Cuando Bernabe salió del habitáculo presentaba la respiración agitada, sudoración excesiva, desorientación, mareos y entumecimiento siendo trasladado en ambulancia a un centro médico.

El habitáculo no era visible desde el exterior.

Terceras personas entregaron a Federico la cantidad de 150 euros por trasladar a Bernabe desde Marruecos a Melilla.

Federico afirma ser adicto al consumo de drogas, a cuya adquisición pensaba destinar el dinero obtenido, ante la necesidad física y psíquica de consumir la referida sustancia".

SEGUNDO: La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS Que debemos absolver y absolvemos a Fructuoso, del delito del que venía acusado con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Y, que debemos condenar y condenamos a Federico, como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, con peligro para la integridad física de la víctima y ánimo de lucro, previsto y penado en el artículo 318 bis número 1.º y 2.º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS (6) AÑOS Y UN DÍA de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas procesales. Así mismo, declaramos el comiso del vehículo intervenido matrícula marroquí.....I...

Para el cumplimiento de la pena impuesta, habrá de serle de abono todo el tiempo que viene estando privado de libertad por esta causa, sino lo hubiese sido ya en otra.

Una vez gane firmeza la presente, remítase testimonio de la misma al Ilmo. Sr. Comisario Jefe de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de esta Ciudad, a los efectos que sean procedentes".

TERCERO: Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Federico, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO: Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recuso, alegando los siguientes MOTIVOS CASACIÓN:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, y artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 de la CE, en lo que se refiere al principio de presunción de inocencia, y respecto al subtipo agravado, del artículo 318 bis. 2.º del CP, poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, y artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 de la CE, en lo que se refiere al principio de presunción de inocencia, y respecto al subtipo agravado, del artículo 318 bis 2.º del CP, respecto a la actuación con ánimo de lucro del recurrente.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, y artículo 5.4 de la LOPJ, respecto a la inaplicación del apartado 2 del artículo 24 de la CE y conforme a lo establecido en el artículo 120.3 de nuestra norma fundamental.

MOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por inaplicación, en cuanto a la determinación de la pena, del artículo 318 bis, apartado 5.º, del Código Penal.

MOTIVO SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por inaplicación en cuanto a la determinación de la pena, del artículo 21.4.º del CP, como atenuante cualificada, o como atenuante analógica de confesión impropia, del artículo 21.7.º, en relación con aquélla, del CP.

QUINTO: Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO: Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 11 de junio de 2014.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, de 30 de julio de 2013, formulado por la representación procesal de Federico, condenado por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis.1 y 2 CP, los dos primeros motivos por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, alega vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, en relación con las circunstancias que motivan la aplicación del tipo agravado del apartado segundo:

a) Puesta en peligro de la vida, salud o integridad de las personas; y b) Ánimo de lucro.

Al respecto, esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha afirmado (por todas SSTS. 1142/2009 de 24 de noviembre y 35/2010 de 4 de febrero ) que la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y la participación del acusado. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28 de septiembre “sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado”. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art.

117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo (y el de casación añadimos nosotros) no es un recurso de apelación, ni éste Tribunal una tercera instancia (STS 6474/2010, de 1 de diciembre ).

En relación con la puesta en peligro de la vida, salud o integridad de las personas, argumenta que la declaración del ciudadano extranjero transportado Bernabe, no puede ser utilizada como prueba de cargo, pues no compareció en el juicio oral y la imposibilidad o dificultad de hacerlo, no ha sido acreditada, cuando en el propio oficio de la Guardia Civil que indica que se ha trasladado de Melilla a Madrid, aporta un número de teléfono de contacto, sin que tal vía de búsqueda se señale agotada; entiende insuficiente las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil y la asistencia médica recibida, que califica de preventiva; y niega el conocimiento por parte del acusado de las condiciones en que viajaba Bernabe.

La Audiencia Provincial, deduce así dicha puesta en peligro de la forma y lugar del transporte:...

el habitáculo en donde fue escondido el inmigrante, se confeccionó en el interior del vehículo mediante la modificación del maletero mediante la colocación de una chapa metálica del que no podía salir por sus propios medios, precisando para ello necesariamente la ayuda de terceras personas, pues era necesario extraer los tornillos con que la chapa había sido anclada, mediante la utilización de una llave específica u otros procedimientos mecánicos. Consta igualmente que el emigrante permaneció en dicho habitáculo de reducidas dimensiones aproximadamente dos horas, y que cuando le sacaron del mismo presentaba la respiración agitada, sudoración excesiva, desorientación, mareos y entumecimiento, precisando de asistencia médica.

Desde esas consideraciones, ningún quebranto de la presunción de inocencia es predicable, cuando el propio recurrente, admite la existencia de la descripción del habitáculo por parte de los agentes de la Guardia Civil, al margen de que obran fotografías harto elocuentes con el viajero en su interior; y también admite los síntomas que presentaba y que obran en parte médico, donde la naturaleza de la asistencia que se presta, no resulta indicativa, pues la exigencia del tipo es la puesta en "peligro", no la efectiva lesión. Mientras que, dada la configuración estanca del compartimento y su necesidad de apertura exterior, sin opción a salir sin auxilio externo, invalidan cualquier alegación sobre el desconocimiento de las condiciones en que transportaba al viajero, por quien controlaba la conducción de vehículo.

Pero especialmente, omite el recurrente, la existencia de un informe pericial emitido por la médico forense, no impugnado, con conclusiones inequívocas sobre el peligro generado: "se puso en peligro la integridad física del sujeto".

En cuanto a la existencia del ánimo de lucro, meramente la cuestiona, porque del texto de la sentencia, los ciento cincuenta euros que admite el acusado que había pactado por el transporte, no resulta claro, si los había cobrado ya o meramente se los habían prometido. Al margen que no existe tal contradicción, pues lógicamente primero se pacta el precio y en un momento posterior se abona, sin que la Audiencia indique en momento alguno que en el momento del traslado el cobro estuviere pendiente, resulta indiferente, pues es el propio acusado quien afirma que acepta el transporte a cambio de ciento cincuenta euros y la circunstancia que agrava y predica la Audiencia, es el "ánimo" de lucro; no el lucro efectivo.

Consecuentemente, ambos motivos se desestiman, pues media prueba directa de cargo, en ambos supuestos.

SEGUNDO. - En el cuarto motivo, se vuelve a suscitar la agravación derivada de la puesta en peligro de la vida, salud o integridad de las personas, ahora por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 318 bis.2.

Recuerda la STS. 807/2011 de 19 de julio, en análisis del motivo casacional por infracción de ley al amparo del art. 849.1.º de la LECrim, en relación a los hechos probados, que la casación es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorias del hecho probado.

Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

De ahí que las alegaciones sobre la prueba en relación a elementos subjetivos o conocimiento del acusado, no sea dable analizarlos por error iuris.

En cuanto a la insuficiencia de los síntomas indicados en el apartado de hechos probados, que presentaba Bernabe, para sustentar la agravación específica, "respiración agitada, sudoración excesiva, desorientación, mareos y entumecimiento siendo trasladado en ambulancia a centro médico", consecuencia de su estancia en el habitáculo del vehículo, los entiende el recurrente, insuficientes para esa subsunción, en cuanto no se objetiva un daño físico consecuente con esos síntomas.

Pero sucede que la agravación meramente deriva de la mera "puesta en peligro", no requiere lesión alguna; de modo que situaciones como la descrita, que integra una casuística no infrecuente, deben subsumirse en la tipicidad agravada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala; así la STS 887/2005, de 30 de junio, donde también se discutía la aplicación de la modalidad típica agravada de puesta en peligro de la salud:

los hechos probados de la sentencia recurrida nos dicen que Demetrio permaneció oculto en un doble fondo (sic) de reducidas dimensiones, aproximadamente dos horas, de modo que cuando fue sacado de allí se encontraba desorientado y aturdido. Basta examinar las fotografías de los folios 21 y 22 para percatarnos de la postura de singular incomodidad que tuvo que adoptar dicho Gustavo para poder viajar ocultado en el taxi, aunque fuera un vehículo amplio de la marca Mercedes. Se trataba de un joven de 24 años que tuvo que permanecer allí muy incómodo y encogido durante dos horas aproximadamente. Consideramos razonable el que la sentencia recurrida considerase que en tales circunstancias hubo peligro para la salud de quien así tuvo que permanecer inmovilizado durante tanto tiempo. La sentencia de esta sala 610/200, de 4 de mayo, apreció esta cualificación delictiva en un caso en el que una de las tres personas que venían ocultas se encontraba dentro de un bolso de viaje con la cremallera abierta, y debajo de varias maletas, mantas y otros bultos, en el interior de una furgoneta Peugeot J-5.

Los síntomas objetivados, la configuración del habitáculo, la inviabilidad de su apertura desde el interior, y el tiempo de permanencia en el mismo, circunstancias todas descritas en el apartado fáctico, determinan la adecuada subsunción en el tipo agravado de puesta en peligro de la vida, salud o integridad de las personas.

TERCERO. -El tercer motivo formulado, también es por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art.

24.2 CE, en relación con el art. 120.3 CE, por falta de la debida fundamentación en la motivación de la pena.

En realidad no existe falta de motivación sino un simple error material. En el fundamento octavo se indica que "no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni apreciándose especial peligrosidad social en el acusado, se considera procedente imponer la pena asignada al hecho punible en su extensión mínima", que concreta en cuatro años de prisión, cuando la pena para el tipo agravado del 318 bis. 2, es la mitad superior de la pena de cuatro a ocho años de prisión; luego la mínima, son seis años de prisión, que es la que contiene el fallo.

En definitiva, de conformidad con la calificación típica estimada, delito de los 318 bis.1 y 2 CP, media motivación razonada para la imposición de la pena mínima, que si bien media error material en su concreción en el fundamento jurídico, mientras que la impuesta en el fallo, es la que dosimétricamente efectivamente corresponde a esa extensión mínima.

El recurrente, indica sin embargo, que con la motivación empleada resultaría procedente la aplicación atenuada del artículo 318 bis.5; y por ello se concretan cuatro años; pero ello es cuestión atinente a infracción de ley, objeto del quinto motivo formulado, que analizamos a continuación; pero tal motivación, no está ponderando el apartado quinto del art. 318 bis, nunca mencionado y cuya extensión mínima, en el caso de autos, tampoco sería cuatro años, sino tres, consecuencia de degradar el tipo agravado estimado.

En definitiva, la alusión a "cuatro años", obedece exclusivamente, como hemos indicado, a mero error material, mientras que la imposición de la pena de seis años y un día de prisión ha sido motivada suficientemente. Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO. - El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del tipo atenuado del artículo 318.bis.5 Este tipo atenuado, como indica la STS 1025/2012, de 26 de diciembre, ha sido pocas veces examinado por esta Sala Casacional, situación que persiste en la fecha actual. Atiende a atemperar la respuesta punitiva en los casos sancionados en el artículo 318 bis, a través de la ponderación de tres motivos: a) la gravedad del hecho y sus circunstancias; b) las condiciones del culpable; y c) la finalidad perseguida por éste.

Por gravedad del hecho y sus circunstancias, la STS 887/2005, de 30 de junio, entiende que se alude a circunstancias diversas de las que ya se hubieran determinado la aplicación los cinco apartados anteriores (ánimo de lucro, minoría de edad, peligro para la salud, condición de funcionario en el sujeto activo, pertenencia a una organización, etc.); el mismo criterio interpretativo que se utiliza para la misma expresión en el artículo 66.1.6.ª, en todo caso concorde con un criterio de proporcionalidad, pues si hubiera que aplicar la atenuación, la degradación consecuente partiría de la penalidad prevista para el tipo agravado que tal circunstancia ya ponderada, determinase; de donde en este apartado, excluidas aquellas circunstancias, debemos ponderar en beneficio del acusado que se trata de introducir a una sola persona en vehículo particular, aunque en contra, que se trata de un vehículo manipulado para construir un habitáculo oculto.

En cuanto a las condiciones del culpable, en autos, en principio resultan neutras; pues al margen de su carencia de antecedentes penales, nada consta en cuanto su dedicación a esta actividad de favorecimiento de la inmigración clandestina más allá de esta ocasión, o en cuanto a su vinculación con el vehículo, de titularidad ajena, reformado a este fin; si bien el Tribunal de Instancia, en su individualización de la pena, pondera como circunstancia favorecedora, que no aprecia una especial peligrosidad social en el acusado.

Y en relación a la finalidad perseguida, es cierto que no constan razones humanitarias, donde la atenuación encuentra mayor acomodo, pero tampoco el lucro ponderado acreditado, debe determinar su incidencia negativa, cuando meramente se logra justificar y es por voluntaria admisión del recurrente, que hizo el transporte a cambio de 150 euros. Tan nimia cantidad, en relación con el riesgo asumido, resulta significativa sobre la necesidad o penuria que le determinaba a actuar.

Desde estas circunstancias, no sin constatar el lastre de signo obstativo que supone utilizar un vehículo reformado para esconder al inmigrante trasportado, frente a los parámetros de signo facilitador, de ocasionalidad, penuria y falta de peligrosidad social, determinan que deban hacerse uso de la posibilidad atenuatoria establecida en el apartado cinco del art. 318 bis. De otra parte, la penalidad resultante, al devenir degradación del tipo agravado del apartado segundo, pena de tres a seis años de prisión, permite mejor acomodación del criterio de proporcionalidad en la comparación de la gravedad de la conducta sancionada con la afectación del bien tutelado, pues si bien la acción enjuiciada afecta de modo directo al control de entrada en el territorio español y potencialmente a los derechos del extranjero afectado, que resta en una situación de ilegalidad, que le expone a un menoscabo de sus derechos fundamentales, también sucede que éste se ha sometido en el caso de autos, voluntariamente a la entrada clandestina coadyuvando a la clara situación de riesgo en que resta.

Ya la STS 1025/2012, de 26 de diciembre, establecía al respecto: "La norma penal debe ser interpretada conforme a parámetros de proporcionalidad, sobre todo en tipos tan abiertos como el que figura en el art.

318 bis del Código Penal. Tanto en lo que se refiere a la exclusión de comportamientos que pese a encajar formalmente en la descripción típica no comporten ni afectación actual ni peligro de afectación de los bienes jurídicos que la ley quiere tutelar, careciendo, en consecuencia, de antijuridicidad material, como en lo referente a la proporcionalidad en sentido estricto, que se refiere a la comparación de la gravedad de la pena con la incidencia de la conducta en el bien tutelado".

Especialmente cuando el propio legislador, al desgajar las situaciones más graves de trata, atribuye a este tipo, ahora residual, la tutela de un bien jurídico de menor entidad; la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios como expresa en el apartado XI, de la Exposición de Motivos de la LO 15/2010; pero paradójicamente, mantiene un pena similar para la trata de personas que para la inmigración clandestina, en extensión que excede de las propias exigencias de la Decisión Marco 2002/946/JAI, de 22 de noviembre, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulacióny a la estancia irregulares, que posibilita sanciones inferiores (art. 1.4 ), además de comprender un ámbito más restringido de las figuras agravadas respecto de las que se insta la exasperación punitiva, al limitarse a que la infracción sea cometida como parte de las actividades de una organización delictiva o a que se cometa poniendo en peligro la vida de las personas que son objeto de la infracción; que obviamente excede de la simple exigencia de nuestro tipo de que la puesta en peligro de la salud o integridad a las personas, además de omitir el resto de conductas agravadas que conllevan en nuestro ordenamiento la aplicación de la.mitad superior de la pena de prisión de cuatro a ocho años.

QUINTO. - En el sexto motivo, también por infracción de ley, bajo el amparo del artículo 849.1 LECrim, denuncia la inaplicación del artículo 21.4.ª, o en su defecto del 21.7.ª, en relación con aquella. Entiende que correspondía estimar la atenuante de confesión, como muy cualificada o subsidiariamente como atenuante analógica de confesión impropia; que fundamenta en que el acusado reconoció los hechos en fase de instrucción y los confirmó en plenario.

La doctrina de esta Sala, contenida entre otras, en la STS 372/2014, de 15 de mayo, con cita de otras varias recuerda que la atenuante de confesión del artículo 21.4.º CP exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En la doctrina jurisprudencial se destaca como elemento integrante de la atenuante el temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( STS 199/2014, de 4 de febrero, entre otras), por lo que se excluye de la aplicación de la atenuante aquellos supuestos en que la confesión se produce porque el responsable se encuentra ya bajo el control policial, sometido a su inspección, aunque no se hayan descubierto todavía las pruebas del delito.

Tal como sucede en autos, cuando las declaraciones que admiten la realización del hecho, suceden una vez descubierta la infracción criminal en flagrancia, por agentes de la Guardia Civil y tras haber sido detenido el acusado e incoadas diligencias policiales y judiciales; por lo que en modo alguno cabe apreciar, ni siquiera como simple la atenuante de confesión.

En cuanto a su consideración como analógica, recuerda la STS 371/2014, de 7 de mayo, que se estima cuando a pesar de no respetarse el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm.

809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4.ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En igual sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

En autos, sin embargo, como indica la Audiencia Provincial, el acusado en un primer momento negó su participación en la infracción criminal, no reconociendo los hechos, sino en una segunda declaración prestada con posterioridad a su propia iniciativa, la cual devino intranscendente para la continuación del proceso, pues esa pretendida colaboración en modo alguno fue relevante para el esclarecimiento de circunstancia desconocida, dada la vaguedad en la identificación de las personas a que aludía..

El motivo se desestima.

SEXTO. - Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III. FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Federico contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, con fecha de 30 de julio de 2.013, en causa seguida contra el mismo por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Declarándose de oficio las costas del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil catorce.

Por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala n.º 38/2013, correspondiente al PA 19/2013, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Melilla, se dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2013, resolución que ha sido casada y anulada por sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, por lo que proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. - Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia precedente, en cuya consecuencia, conforme a lo establecido en el cuarto, debe ser aplicada la facultad atenuatoria establecida en el apartado cinco del art. 318 bis, que conlleva la imposición de la pena inferior en grado a la respectivamente señalada, en este caso la prevista dentro del tipo agravado del apartado dos del art. 318 bis, prisión de seis a ocho años;

y en cuanto a su concreción, dentro de la degradación, si bien dentro de la mitad inferior, no corresponde la extensión mínima, en atención a la circunstancia de haberse utilizado un vehículo especialmente reformado para ocultar al inmigrante transportado, por lo que estimamos procedente la pena de cuatro años de prisión.

III. FALLO

Debemos condenar y condenamos a Federico, como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, con peligro para la integridad física de la víctima y ánimo de lucro, previsto y penado en el artículo 318 bis número 1.º, 2.º y 5.º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas procesales.

Y dejamos susbistentes los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, especialmente comiso, costas, abono y lógicamente los atinentes a acusado diverso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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