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Derecho al olvido, a saber y al propio pasado; por José Luis Piñar Mañas, Catedrático de Derecho Administrativo

09/09/2014
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El día 9 de septiembre de 2014, se ha publicado en el diario El Mundo, un artículo de José Luis Piñar Mañas, en el cual el autor analiza las consecuencias jurídicas y prácticas de aplicar la sentencia de la UE sobre el derecho al olvido.

DERECHO AL OLVIDO, A SABER Y AL PROPIO PASADO

Cuando el pasado 13 de mayo el Tribunal de Justicia de la UE hizo pública su sentencia sobre el llamado caso Google se lanzaron dos mensajes esperanzadores: Google debe someterse a la legislación europea sobre protección de datos (primero), y debe atender el llamado derecho al olvido cuando se le solicite (segundo). También ha advertido el Tribunal que el mero interés económico del gestor del motor de búsqueda no puede prevalecer en ningún caso sobre la privacidad.

Nos encontramos ante una de las más importantes sentencias sobre protección de datos que ha dictado últimamente el Tribunal (junto con la también reciente de 8 de abril de 2014, por la que declaró inválida la Directiva 2006/24/CE, sobre retención de datos). El Tribunal ha abierto un debate a nivel mundial sobre la relación entre protección de datos e internet, entre privacidad e innovación.

La cuestión, se origina a raíz de que un ciudadano español presentó ante la Agencia Española de Protección de Datos, en 2010, una reclamación contra La Vanguardia y contra Google Spain y Google Inc. basada en que, cuando se introducía su nombre en Google, obtenía como resultado vínculos hacia dos páginas del periódico, de enero y marzo de 1998, en las que figuraba un anuncio de una subasta de inmuebles relacionada con un embargo por deudas a la Seguridad Social, que mencionaba su nombre. El reclamante solicitaba, por un lado, que se exigiese a La Vanguardia eliminar o modificar la publicación para que no apareciesen sus datos personales, o utilizar las herramientas facilitadas por los motores de búsqueda para proteger estos datos. Por otro, que se exigiese a Google que eliminara u ocultara sus datos personales. La AEPD desestimó la reclamación contra La Vanguardia, al considerar que la publicación que ésta había llevado a cabo estaba legalmente justificada. En cambio, estimó la dirigida contra Google. Consideró que quienes gestionan motores de búsqueda están sometidos a la normativa en materia de protección de datos, dado que llevan a cabo un tratamiento de datos del que son responsables, y en consecuencia consideró que estaba facultada para ordenar la retirada e imposibilitar el acceso a determinados datos cuando considere que puede lesionarse el derecho fundamental a la protección de datos y a la dignidad de la persona. Así las cosas el asunto llega a la Audiencia Nacional y ésta, ante las dudas que le suscita la interpretación del Derecho Europeo, suspende el procedimiento y plantea cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, que dicta la ya conocida sentencia de 13 de mayo de 2014.

Tras un intenso y prolongado litigio, en el que es de reseñar la decidida posición de la Agencia en defensa de la privacidad, se ha llegado a una sentencia que, sin embargo, genera no pocas dudas en cuanto a su aplicación. La Cámara de los Lores Británica hizo público el pasado 30 de julio el Informe EU Data Protection law: a ‘right to be forgotten’?, en el que considera que la decisión del Tribunal es “inviable en la práctica” ¿Realmente es así?

Ante todo hemos de insistir en que el llamado derecho al olvido forma parte del derecho a la privacidad. Es manifestación de los derechos de cancelación u oposición y da contenido al deber de disposición sobre los propios datos personales, que es el núcleo mismo de la protección de datos. Poder disponer de nuestra propia información es poder disponer de nosotros mismos frente a injerencias externas que no tenemos porqué admitir ni soportar. Pero este derecho no es absoluto. Y aquí empiezan los problemas. Sobre todo de aplicación. El Tribunal en efecto considera que el derecho al olvido no debe ser atendido cuando prevalezca el derecho a la libertad de información o libertad de expresión, o nos encontremos ante una persona de relevancia pública. Junto al derecho al olvido se sitúa también el derecho a saber, para cuya efectividad los buscadores son hoy pieza capital. Así las cosas, ¿quién debe decidir si prevalece un derecho -la protección de datos- u otro -por ejemplo, la libertad de expresión-? El Tribunal establece que tal decisión le corresponde en principio al buscador, de modo que éste se convierte en árbitro inicial del posible conflicto entre derechos. Se trata sin duda de un poder que antes no tenía Google y que ahora se le otorga, pero me temo que es un poder ni deseado ni bienvenido. El buscador, en efecto, pasa de ser mero reflejo de la información existente en la web a responsable de su tratamiento, lo que le exige decidir si elimina o no de sus resultados una determinada información. Esta decisión implica hacer balance caso a caso de los derechos en conflicto y decidir en consecuencia. Para ello es imprescindible tener criterios claros que permitan tomar la decisión acertada y lo más objetiva posible. Algo nada fácil. Lo que ha impulsado a Google a adoptar varias decisiones: ha puesto a disposición del público un formulario para ejercer el derecho al olvido; ha incluido ya en las páginas europeas del buscador una advertencia, cuando se hace una búsqueda por nombres, sobre la posibilidad de que algunos resultados se hayan eliminado; y, en fin, ha nombrado un Comité Asesor independiente para evaluar los problemas que plantea la aplicación de la decisión del Tribunal de Justicia.

El Advisory Counsel to Google on the Right to be Forgotten (denominación oficial del Comité) está integrado por Eric Schmidt, presidente ejecutivo de Google; David Drummond, vicepresidente mundial y director general de Asuntos Jurídicos de Google; Frank La Rue, relator especial de Naciones Unidas para el derecho a la libertad de expresión; Jimmy Wales, fundador de Wikipedia; Lidia Kolucka-Zuk, ex directora ejecutiva de la organización Trust for Civil Society y ex asesora estratégica del primer ministro polaco; Luciano Floridi, profesor de Filosofía y Ética de la Información en la Universidad de Oxford; Peggy Valcke, profesora de la Universidad Católica de Lovaina y del Instituto Universitario Europeo de Florencia; Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, parlamentaria y ex ministra federal de Justicia de Alemania; Sylvie Kauffmann, directora de redacción de Le Monde, y yo mismo. Además de dos reuniones previas celebradas en Londres en julio y agosto para fijar la metodología de trabajo, el Comité va a celebrar sesiones públicas junto a expertos nacionales en Madrid, Roma (9 y 10 de septiembre, respectivamente), París, Varsovia (25 y 30 de septiembre), Berlín, Londres (14 y 16 de octubre) y Bruselas (4 de noviembre), con el objetivo de recibir sugerencias y observaciones acerca de cómo aplicar la sentencia. Tras las sesiones públicas el Comité deberá emitir su informe, que habrá de estar ultimado a finales de este año o principios del 2015. Como Google ha hecho público, ha recibido solicitudes de retirada de todo tipo de contenido tales como, por ejemplo, antecedentes penales graves, fotos embarazosas, bullying online e insultos, acusaciones con años de antigüedad o notas de prensa negativas. Ha recibido casi 100.000 solicitudes que ya está procesando y, en su caso, atendiendo.

En cualquier caso, el debate va, en mi opinión, mucho más allá que el derecho al olvido. Está en realidad planteándose la relación entre derechos humanos (y en especial el derecho a la protección de datos) e internet en un mundo global y ajeno a cualquier frontera física. Mundo que no por ser virtual deja de ser real, pues es el nuestro. En el que estamos acostumbrados ya a vivir, del que la Red y los buscadores forman parte, y cuyas reglas del juego deben conocer todos cuantos publican alguna información en la Red. Los diseños de las páginas web están condicionados por su facilidad para ser indexadas. Se es consciente de que la información de la red se cede a los buscadores (lo que plantea el problema, que ahora no podemos abordar, de la relación entre editores de información y buscadores desde la perspectiva de la protección de datos) y de que la Red sin motores de búsqueda no es viable.

Por otra parte, al poner el acento en el derecho al olvido podemos caer en una doble trampa. De un lado, al considerar que eliminar una información de un buscador es eliminarla de internet. Los datos siguen en la Red y, salvo que la página de origen tome medidas al respecto, seguirá siendo accesible y por tanto localizable. De otro, y esto me parece de especial relevancia, junto al derecho al olvido es necesario reconocer lo que podríamos llamar el derecho al propio pasado. El libre desarrollo de la personalidad, el derecho a tener nuestra propia vida, exige que no tengamos porqué sufrir (ni tener el temor a sufrir) consecuencias negativas para nosotros derivadas de nuestro pasado (salvo conductas delictivas o situaciones peculiares). Vernos obligados a tener que autocensurar nuestro pasado por el temor a no ser contratados por una empresa es algo que debemos denunciar. Este debate debe estar presente cuando se plantee el del derecho al olvido. No se trata de imponer “la obligación del recuerdo” como ha señalado no hace mucho Stefano Rodotà (Il mondo nella rete. Quali i Diritti Quali i Vincoli, 2014). Se trata de reivindicar el derecho a nuestro propio pasado.

Quien debe salir ganando de todo esto debe ser, la protección de datos. Evitemos que, como en la novela de Italo Clavino, la privacidad pueda llegar a ser “el caballero inexistente” que ante la pregunta de “quién sois vos” guardaba primero silencio para contestar después: “yo no existo”. Lo que nos lleva a reclamar la necesidad de un instrumento normativo internacional que vincule a las partes y que permita, de una vez por todas, tomar decisiones globales en materia de protección de datos.

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