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Javier Tajadura Tejada

El control previo de constitucionalidad: una propuesta de reforma constitucional

28/05/2014
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La Constitución española, en su Título noveno, diseña un sistema de Justicia Constitucional concentrado articulado según el modelo de control sucesivo de constitucionalidad de las leyes. Los debates en la Constituyente ponen de manifiesto que esta opción resultó bastante pacífica. Alemania, Italia y Austria fueron los referentes y todos ellos respondían, y responden, al modelo del control sucesivo. La única excepción al control sucesivo es la establecida en el artículo 95 de la Constitución (control previo de los Tratados internacionales a petición del Gobierno o de cualquiera de las Cámaras). Si bien es cierto que el Texto Constitucional contiene una norma de apertura que prevé la posible ampliación de las competencias del Tribunal Constitucional, la apertura no es ilimitada. El artículo 161.1d) permite atribuir al Alto Tribunal facultades distintas de las expresamente previstas en la Constitución. Por poner un ejemplo del que me he ocupado con detalle, la LO podría atribuir al Alto Tribunal la facultad de declarar la inconstitucionalidad de un partido político (…).

Javier Tajadura Tejada es Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad del País Vasco

El artículo fue publicado en El Cronista n.º 43 (marzo 2014)

I. EL CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978

La Constitución española, en su Título noveno, diseña un sistema de Justicia Constitucional concentrado articulado según el modelo de control sucesivo de constitucionalidad de las leyes. Los debates en la Constituyente ponen de manifiesto que esta opción resultó bastante pacífica. Alemania, Italia y Austria fueron los referentes y todos ellos respondían, y responden, al modelo del control sucesivo. La única excepción al control sucesivo es la establecida en el artículo 95 de la Constitución (control previo de los Tratados internacionales a petición del Gobierno o de cualquiera de las Cámaras).

Si bien es cierto que el Texto Constitucional contiene una norma de apertura que prevé la posible ampliación de las competencias del Tribunal Constitucional, la apertura no es ilimitada. El artículo 161.1d) permite atribuir al Alto Tribunal facultades distintas de las expresamente previstas en la Constitución. Por poner un ejemplo del que me he ocupado con detalle, la LO podría atribuir al Alto Tribunal la facultad de declarar la inconstitucionalidad de un partido político. Pero para lo que no habilita dicho precepto es para modificar el diseño básico del modelo. Y un elemento esencial de dicho marco fundamental es la exclusión del control previo. La atribución al Tribunal de facultades que implicaran la alteración del modelo descrito exigiría activar el procedimiento de reforma constitucional previsto en el artículo 167 de la Constitución.

Por esta razón, cuando la LOTC (LO 2/1979, de 3 de Octubre) introdujo junto a la declaración previa sobre la constitucionalidad de los Tratados Internacionales un recurso previo de inconstitucionalidad frente a los Estatutos de Autonomía y demás leyes orgánicas, la doctrina reaccionó negativamente. “Se sostenía, con razón –escribe el profesor Cruz Villalón- que lo que la Constitución permitía era el sometimiento de otras materias a la jurisdicción del Tribunal pero no la transformación de la opción básica por el control sucesivo”.

Varias son las paradojas que la experiencia del recurso previo provocó. La primera, que nunca cumplió la función para la que fue concebido. El control previo fue introducido por el legislador pensando entonces en su aplicación frente a los Estatutos de Autonomía y no tanto frente al resto de las Leyes Orgánicas. En este sentido es significativo el hecho de que la redacción de la LOTC coincidiese en el tiempo con las dificultades provocadas por la elaboración de los Estatutos vasco y catalán. Y sin embargo, de los seis recursos previos interpuestos, ninguno lo fue frente a un Estatuto de Autonomía. Y ello porque cuando la LOTC entró en vigor (octubre de 1979), las duras negociaciones de los Estatutos vasco y catalán ya habían concluido en acuerdos sólo pendientes de referéndum. En todo caso, la introducción del control previo a lo largo de 1979 fue un instrumento de presión en la negociación de aquellos primeros Estatutos.

La segunda paradoja consistió en que el Tribunal tuvo que pronunciarse sobre la constitucionalidad de la supresión del propio control previo. Y digo que esto no deja de ser paradójico en la medida en que era su inclusión mediante Ley Orgánica, y no su supresión, lo que planteaba serias dudas de constitucionalidad.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que, en la práctica, la utilización de este recurso resultó disfuncional en la medida en que provocó una parálisis de la acción legislativa que llegó a poner en cuestión la eficacia del programa de gobierno que contaba en ese momento con el respaldo mayoritario de la sociedad. La reacción lógica de una mayoría parlamentaria cuya actividad era reiteradamente obstruida mediante este recurso no fue otra que su supresión. El recuerdo de esa experiencia negativa juega un papel importante en cualquier debate sobre la posible recuperación del control previo. Ahora bien, el hecho de que, en el pasado, la experiencia hubiera resultado un fracaso no quiere decir que en el futuro –y en ciertos casos y con determinadas condiciones- el recurso previo no pueda producir efectos positivos en nuestro sistema de Justicia Constitucional. Lo que importa subrayar bien es cuáles fueron las causas de ese fracaso para no incurrir dos veces en un mismo error. Y en este sentido, creo obligado recordar que si el recurso previo no cumplió adecuadamente las funciones que, por ejemplo, desempeña con notable éxito en el sistema francés, y resultó manifiestamente disfuncional, no fue tanto por la intención obstruccionista con que fue utilizado por la oposición parlamentaria, ni tampoco por las dificultades objetivas de cohonestar en un mismo sistema el control previo y el control sucesivo, sino por el hecho de que el Tribunal Constitucional quebrantara manifiestamente su propia Ley Orgánica en lo que a los plazos de resolución del recurso se refiere. Y es que, efectivamente, como bien recuerda el profesor Cruz Villalón, “la disfuncionalidad de estos recursos para la actividad legislativa resultó de la incapacidad del Tribunal Constitucional para resolverlos en el plazo marcado por la LOTC”.

Así las cosas, en la actualidad, el único control previo constitucionalmente previsto es el referido a los Tratados Internacionales (artículo 95 CE). La muy restrictiva configuración de este recurso (en particular por lo que se refiere a la legitimación) resulta muy criticable. Es evidente que para evitar las consecuencias negativas que se derivan del control sucesivo de los Tratados y, singularmente, la responsabilidad internacional en que incurriría el Estado en el caso de que el Tratado (ya ratificado) fuera declarado inconstitucional por el Tribunal, debería acudirse al control previo siempre que existiera la menor duda sobre la posible incompatibilidad de un Tratado ya negociado y firmado y el Texto Constitucional. En concreto, y por lo que se refiere a los Tratados previstos en el artículo 93 –que otorga cobertura constitucional al proceso de integración europea- cabe defender la conveniencia de que estos sean sometidos siempre a un control previo de constitucionalidad que disipe cualquier duda sobre la legitimidad constitucional de los distintos pasos y avances dados en el proceso de integración continental. Lo que, en puridad, y en muchas ocasiones (como ocurre en el resto de los países de nuestro entorno), exigirá activar el mecanismo de la reforma constitucional para adaptar nuestro Texto Constitucional a los Tratados europeos.

Lamentablemente, el muy restringido diseño del recurso previo frente a los Tratados Internacionales ha sido una de las causas que explican –aunque no justifican- su muy escasa utilización. Lo que ha provocado como resultado un amplio número de mutaciones constitucionales llevadas a cabo mediante Tratado Internacional. Lo de menos es subrayar ahora el carácter problemático de muchas ellas, sobre las que pende siempre el interrogante de su legitimidad. Baste recordar como ejemplo de mutación (contra constitutionem) la verificada por el Tratado por el que España se adhirió al Tribunal Penal Internacional, que no fue sometido al control previo, pese a que resultaba –y resulta- bastante claro que contiene disposiciones manifiestamente incompatibles con la Constitución. A título de muy significativo ejemplo, la previsión de exigencia de responsabilidad jurídica al Jefe del Estado.

Sea de ello lo que fuere, en estos primeros meses de 2014, vuelve a reivindicarse la conveniencia, o la necesidad, de recuperar el control previo de constitucionalidad, frente a los proyectos de Ley Orgánica de aprobación y reforma de los Estatutos de Autonomía. En este sentido, la Mesa del Congreso admitió a trámite, el pasado 28 de enero, sendas proposiciones de ley sobre el particular, presentadas por el Partido Popular y el Partido Socialista. Estas iniciativas parlamentarias ponen de manifiesto que existe un consenso político sobre este asunto. En este contexto, el objeto de las páginas que siguen es, por un lado, poner de manifiesto la conveniencia de incluir en nuestro ordenamiento la regulación del control previo de constitucionalidad, en unos términos más precisos que los previstos en su momento, y para un concreto tipo de normas: las reformas estatutarias y las reformas constitucionales. Y por otro, subrayar los defectos e insuficiencias, formales y materiales que, desde mi modesto punto de vista, presentan las mencionadas –y por otro lado, bien intencionadas- proposiciones de ley.

II. LAS VENTAJAS DEL CONTROL PREVIO DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

En las dos décadas que siguieron a la supresión del control previo, las reformas de los Estatutos de Autonomía fueron numerosas pero nunca afectaron a los Estatutos vasco y catalán. Ha sido cuando se ha planteado no ya la reforma sino la elaboración de nuevos Estatutos para el País Vasco y Cataluña, cuando el debate sobre la conveniencia de recuperar el recurso previo, especialmente frente a este tipo de normas, se ha abierto. De hecho, el Partido Popular intentó, sin éxito, que el Tribunal Constitucional realizara un control previo tanto del Proyecto de nuevo Estatuto Vasco conocido como Plan Ibarretxe, como del nuevo Estatuto Catalán. En el último caso, la vía utilizada fue un recurso de amparo fundamentado en que el Estatuto debió haber sido tramitado como reforma de la Constitución. Fácilmente se comprende que dichos intentos encontraran el rechazo del Tribunal en la medida en que el objetivo perseguido no tenía encaje en nuestro ordenamiento. Y ello porque, con independencia de la cobertura jurídica con la que se vistieran, -o mejor dicho se disfrazasen- las impugnaciones, de lo que se trataba era de que el Tribunal se pronunciara sobre la constitucionalidad de unos proyectos normativos que aun no se habían convertido en normas. Y como hemos visto, resulta meridianamente claro que eso es algo que desde 1986, el Tribunal Constitucional no puede hacer.

Varias son las razones por las que consideramos que sería conveniente introducir en nuestro sistema de Justicia Constitucional un recurso previo contra los Estatutos de Autonomía y sus reformas. En primer lugar, debemos partir del hecho de que los Estatutos de Autonomía son las normas más complejas del ordenamiento español. Se trata de normas en cuya elaboración intervienen dos Parlamentos por lo que su contenido puede considerarse el producto de un pacto o acuerdo entre distintos actores políticos (la Asamblea autonómica y las Cortes Generales). Podríamos concluir que la razón que justifica la necesidad de establecer un control previo de los Estatutos es muy similar al fundamento en que se basan los recursos previos frente a Tratados. El problema jurídico es el mismo: la pluralidad de sujetos que intervienen en su elaboración.

En segundo lugar, y a mayor abundamiento, el procedimiento de elaboración y reforma de los Estatutos de Autonomía políticamente más relevantes concluye con su ratificación mediante referéndum. El problema que aquí se plantea es similar al del posible control de la reforma constitucional: la dificultad de enjuiciar una norma sobre la que el pueblo, o una fracción de éste, ya se ha pronunciado directamente. El Tribunal tuvo que enfrentarse a esa situación a la hora de resolver el recurso interpuesto contra el nuevo Estatuto de Cataluña. Desde una perspectiva política, la sentencia fue objeto de injustas y severas descalificaciones. Demagógicamente fue tildada de antidemocrática por haber anulado preceptos expresamente respaldados por la ciudadanía. Poco importa que esa calificación sea falsa y carente de fundamento por cuanto que lo que el Tribunal hizo fue garantizar la prevalencia de la voluntad del constituyente objetivada en la Constitución, esto es la democracia, frente a un acto de un poder constituido, si en el imaginario colectivo se impone la idea de la superior legitimidad dimanante de un referéndum. Esa difícil situación no se habría producido si nuestro sistema de Justicia Constitucional hubiera previsto un procedimiento de control previo que permitiera al Tribunal Constitucional pronunciarse antes de la celebración del referéndum.

Así las cosas, las ventajas del control previo respecto al control represivo se nos manifiestan –en el caso de los Estatutos de Autonomía- como evidentes. A ello cabe añadir que la experiencia de los últimos treinta y cinco años nos ha demostrado también las insuficiencias y limitaciones del control sucesivo. Comparto plenamente la conclusión del profesor Cruz Villalón al respecto: “En relación con los Estatutos de Autonomía, y más allá de la letra de la ley, el control previo parece el único posible, al menos, con arreglo a la realidad de los hechos. En efecto, a lo largo de todos estos años se ha acudido a la técnica de la ‘interpretación conforme’ de los preceptos estatutarios, en algún que otro supuesto en el que, acaso, lo más espontáneo hubiera sido la declaración de inconstitucionalidad”.

III. LA NECESIDAD DE UN CONTROL PREVIO DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

Recapitulando lo expuesto ahora, podemos decir que el argumento principal y la razón de ser del control previo, reside en la necesidad de evitar un eventual conflicto entre la legitimidad de la decisión del Tribunal y una supuesta legitimidad emanada de la voluntad expresada en el referéndum. Dicho con otras palabras, el establecimiento de un control previo de constitucionalidad pretende excluir la posibilidad jurídica de que el Tribunal Constitucional se pronuncie, y en su caso, anule, una norma que ha sido objeto de ratificación popular en referéndum.

Ahora bien, los referendos de aprobación de Estatutos no son los únicos previstos en nuestro ordenamiento. Junto a ellos, en el Título X dedicado a la Reforma Constitucional se prevén dos tipos de referendos constitucionales. Por un lado, el referéndum obligatorio previsto en el artículo 168. 3 que habrá de celebrarse siempre que se pretenda modificar algunas de las partes especialmente protegidas del Texto Constitucional, y por otro, el referéndum facultativo recogido en el artículo 167. 3, cuya celebración dependerá de que lo solicite una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras, cuando la reforma constitucional no afecte a las materias protegidas reservadas al procedimiento superagravado.

La posibilidad de que una reforma constitucional pueda ser inconstitucional es absolutamente evidente –al menos desde un punto de vista formal- en aquellos sistemas como el nuestro en que por existir dos procedimientos de reforma, incurriría en inconstitucionalidad formal una reforma que afectando a las materias protegidas por y previstas en el 168 fuera llevada a cabo a través del procedimiento –de menor dificultad- del 167. Aunque se trate de un problema que no ha sido expresamente previsto, resulta evidente que la supremacía de la Constitución exige que, en un hipotético caso como el descrito, el Tribunal Constitucional esté legitimado para poder anular una tal reforma, por infracción del artículo 168. El Tribunal tendría que declarar esa reforma inconstitucional, y ese juicio no se vería afectado por el hecho de que la reforma hubiera sido sometida a referéndum, en el caso de que lo hubieran solicitado una décima parte de diputados o senadores. En todo caso, y eso es lo que me importa subrayar, es evidente que volveríamos a encontrarnos ante un supuesto conflicto de legitimidades, o en todo caso, ante la posibilidad jurídica de que el Tribunal anulase una reforma constitucional ratificada por el pueblo en referéndum. Se trata de un supuesto que reviste mucha mayor gravedad que el referido a los Estatutos de Autonomía, porque en este caso es la totalidad del pueblo, y no una fracción de este, quien se ha pronunciado. El Tribunal se opondría así no a una parte del cuerpo electoral circunscrita a un territorio determinado, sino al cuerpo electoral nacional en su conjunto.

... (Resto del artículo) ...

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