Iustel
En el presente caso la actora dispuso de una autorización de residencia temporal y de trabajo, aunque posteriormente no la renovó, pero continuó estando de alta y cotizando por su trabajo, de tal forma que no se le puede denegar la prestación de maternidad en base a la no renovación de los permisos de residencia y trabajo por haber dejado caducar la acción para su solicitud, y ello por ser trabajadora en alta y cotizante a la Seguridad Social, y por su situación regular actualmente por ser esposa de un ciudadano comunitario con el que en el momento del hecho causante formaba pareja de hecho por convivencia y tener un hijo común.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala de lo Social
Sentencia 6766/2013, de 21 de octubre de 2013
RECURSO Núm: 4306/2013
Ponente Excmo. Sr. ENRIQUE JIMENEZ-ASENJO GOMEZ
En Barcelona a 21 de octubre de 2013
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6766/2013
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 22 de marzo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas n.º 599/2012 y siendo recurrida Amanda. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 19 de junio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:
"Estimar la demanda interposada per Amanda contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i reconèixer a la demandant el dret a la prestació de maternitat, per una durada de 16 setmanes, en un percentatge del 100% d'una base reguladora de 1.401.30 E al mes, i data d'efectes de 20.10.11, i condemnar l'INSS a l'abonament de l'esmentada prestació."
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1.- La demandant, de nacionalitat xilena, nascuda el NUM000.80, con NYE NUM001 emès en data 23.1.08, fou contractada i alta a la seguretat social en data 6.2.08, a l'empresa Yolanda Ribes Soriano, causant les corresponents cotitzacions (folis 27 i 40, dors).
2.-En aquell moment disposava d'autorització de residència temporal i de treball per compte aliena, amb data de caducitat del 19.5.09 (foli 60). En data 29.9.09 demanà la renovació, que li fou denegada per haver estat presentada fora de termini, per resolució de 3.11.09 (foli 59). Tot i aquesta denegació, la demandant seguí treballant, d'alta a la seguretat social i causant les corresponents cotitzacions (folis 34-35, fet conforme).
3.- En data 20.10.11 donà a llum al seu fill Alejandro, fruït de la seva unió de fet amb Eleuterio, de nacionalitat alemanya (foli 9), amb qui a contret matrimoni posteriorment, en data 26.10.12, i actualment és titular de targeta de residència, concedida com a familiar de ciutadà comunitari (foli 37). Abans i després del naixement la demandant seguí treballant (excepte el període del permís de maternitat, iniciat el mateix 20.10.11, segons informe mèdic, foli 28,dors) i d'alta a la seguretat social i causant les corresponents cotitzacions (foli 63).
4.- En data 17.1.12 demanà el subsidi per maternitat davant de l'INSS, el qual la requerí a fi que aportés, en el termini de 10 dies, el NIE " original y en vigor". La demandant presentà escrit explicant que el seu NYE estava caducat des del 19.5.09 i que estava tramitant la seva renovació, e invocà la condició de familiar de ciutadà comunitari, en raó de la seva convivència de més de dos anys amb el pare del nadó, Eleuterio, de nacionalitat alemanya, i aportà llibre família on hi constava inscrit el fill comú, Alejandro (folis 25-31). Aquest escrit motivà un comunicat interior des del CAISS Poblenou a la seu de la Direcció Provincial de l'INSS en la que el funcionari instructor de l'expedient raonava: " Penso que en aquest cas seria bo que algun lletrat llegís el document i valorés si s'ha de fer algun tipus de tractament especial en aquest cas, o, per el contrari, hem de considerar la caducitat del document amb la normalitat de sempre i arxivar la sol.licitud en el termini legal de 10 dies" (foli 36, dors).
5.- Per resolució de l'INSS de 1.2.12 es resolgué entendre a la demandant desistida de la seva petició, en no haver aportat la documentació requerida (foli 37). Interposada reclamació prèvia a la que invocà la impossibilitat d'acreditar la condició de parella de fet en raó de la inexistència a Barcelona d'aquest tipus de registre, ha estat desestimada per resolució de l'INSS de 8.5.12, a la que se invoca que només estan inclosos en el sistema de seguretat social els espanyols i els estrangers que resideixin legalment a Espanya.
6.- La base reguladora de la prestació és de 1.401.30 E i la data d'efectes la de 20.10.11."
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- En su Motivo único, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que por el Tribunal se examine el derecho aplicado por la sentencia que se recurre, entiende el INSS recurrente se ha infringido el art. 7 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio.
A sus fines viene a razonar, en esencia, que se ha infringido el mencionado precepto en relación con el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en relación con la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de los trabajadores extranjeros, en sus artículos 71.1 y 162.1.ª, conforme a los cuales la actora al renovar la autorización de residencia temporal y de trabajo fuera del plazo legal, los dejó caduca y, por tanto, no se encontraba en situación legal en España en el momento del hecho causante.
Por su parte contraalega el impugnante que en el momento del nacimiento de su hijo ya convivía de forma estable con su pareja de hecho, habiendo trabajado y cotizado normalmente a la Seguridad Social, haciendo así suya la argumentación de la sentencia.
Segundo.- Al respecto se ha de partir para fijar si la actora estuvo o no en situación de residencia legal en el momento del hecho causante a la normativa aplicable que no ha de ser, precisamente la relativa del Código Civil Catalán, pues, frente a lo sostenido en la sentencia, la nacionalidad tanto de la actora como de, a la sazón, su pareja, era la de extranjeros; por tanto se habrá de estar a lo dispuesto en el art.111.3 de la Ley 29/2002, a sensu contrario, al señalar que:" 3. Las personas extranjeras que adquieran la nacionalidad española quedan sometidas al derecho civil catalán mientras mantengan la vecindad administrativa en Cataluña, salvo que manifiesten su voluntad en contra."
A partir de ahí la normativa que se estima infringida por el recurrente dispone ( art. 10 LO 4/2000 )
"1. Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente"
En el presente caso, es cierto, de conformidad con las normas indicadas como infringidas, que no existía tal autorización de residencia y de trabajo en el momento del hecho causante, por lo que mal podría accederse a los beneficios de la Seguridad Social española.
Por otro lado el razonamiento dado sobre constituir pareja de hecho con un nacional comunitario tampoco es concluyente, pues conforme al RD 240/2007 Artículo 2. "El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan...:
b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. "
En el presente caso es hecho pacífico y admitido que tal registro público de la situación de pareja de hecho no existía.
Ahora bien, conviene no olvidar que ya la jurisprudencia y doctrina judicial ha venido afirmando (STSJ Cat. 15/11/2006, por todas ) que: "la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, establecía en su art. 33.3 que “los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”. Por otra parte, el art. 106.1 de la Ley General de la Seguridad Social, establece que la obligación de cotizar se inicia con la prestación de servicios por cuenta ajena, precepto determinante de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal (Sentencia de 2 de diciembre de 1998, recurso de apelación número 9978/1992 ) haya declarado la obligatoriedad de cotizar por los extranjeros que presten servicios sin las correspondientes autorizaciones y permisos. Por lo tanto el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo "
También se ha afirmado en ese sentido lo siguiente ( STSJ Cast.León (Bur) 14/3/2006:
"Por lo que aplicando la doctrina aludida, derivada de interpretaciones de nuestros Tribunales y muy fundamentalmente la del TS, es indiferente que el trabajador extranjero posea o no permiso de residencia o trabajo. Es responsabilidad del empresario su contratación, pero si ha realizado una actividad laboral prolongada - como el caso de autos-, sería contrario a la ley no reconocer al mismo, los derechos derivados de su actividad laboral, entre ellos lógicamente el derecho al desempleo si reúne los requisitos exigidos para cualquier español, para su obtención. "
Criterio, por tanto, perfectamente extrapolable al caso ahora planteado donde, sobre lo argumentado por el Magistrado de instancia, se ha de tener en cuenta que la actora inicialmente dispuso de una autorización de residencia temporal y de trabajo, si bien posteriormente no la renovó por su solicitud fuera de los plazos legales, pero que continuó estando de alta y cotizando por su trabajo, siendo actualmente titular de tarjeta de residencia concedida como familiar de un ciudadano comunitario, la persona con la que anteriormente formó pareja de hecho.
En este aspecto indica la doctrina judicial ( STSJ Aragón 5/4/2004 ):
" Es cierto que el art. 7.1 de la Ley General de la Seguridad Social, al describir el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, menciona a los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España. Ello supone que, antes del inicio de la prestación de servicios (el art. 27.2 del Real Decreto 84/1996, de 26-1 establece que la solicitud de afiliación debe formularse con anterioridad a la prestación de servicios), no se aceptará la afiliación de un trabajador extranjero que no tenga la preceptiva autorización para trabajar. Pero si el contrato de trabajo se ha suscrito, iniciándose la actividad laboral, una norma con rango legal posterior a la Ley General de la Seguridad Social (la Ley Orgánica citada) establece que estos contratos suscritos con trabajadores extranjeros sin autorización para trabajar son válidos en cuanto a los derechos de éstos.
No cabe acudir a una interpretación restrictiva de esta norma, debiendo incluir entre sus derechos los de Seguridad Social."
Todo lo anterior permite concluir que, hic et nunc y sin desconocer la doctrina en contra ( STSJ Extremadura 29/10/2012 ), la denegación de la prestación solicitada de maternidad en base a esa no renovación de los permisos necesarios de residencia y trabajo por haber dejado caducar la acción para su solicitud se convertiría en una cortapisa puramente formal, sin sentido, ya que la actora tanto por ser trabajadora en alta y cotizante a la Seguridad Social, cuanto por su situación regular actualmente por ser esposa de un ciudadano comunitario con el que en el momento del hecho causante formaba pareja de hecho por convivencia y tener un hijo común, se habría convertido en una traba puramente burocrática para denegar un derecho al que debe acceder `por esas dos condiciones, conforme a todo lo ya razonado, por lo que al haberlo entendido así la sentencia de instancia, si bien por las razones ahora esgrimidas, debe ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.
Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la Administración de la Seguridad Social frente a la sentencia de fecha 22 de marzo del 2013, del Juzgado de lo Social n.º 33 de Barcelona, en los autos 599/2012, promovidos a instancia de Amanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de prestación de maternidad, confirmando íntegramente dicha sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, n.º 47, N.º 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), N.º 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
