Iustel
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Valladolid
Sección: 1
N.º de Recurso: 1441/2013
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION
Ponente: EMILIO ALVAREZ ANLLO
SENTENCIA
En Valladolid, a nueve de Septiembre de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente, SENTENCIA En el Recurso de Suplicación núm. 1441/2013, interpuesto por TELECYL, S.A., contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. CUATRO de VALLADOLID de fecha, 10 de Enero de 2013 (Autos n.º 873/2012), dictada a virtud de demanda promovida por D.ª Raquel contra mencionada parte demandada recurrente; sobre DESPIDO.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Alvarez Anllo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 04.09.2012, procedente de reparto tuvo entrada en el Juzgado de lo Social n.º 4 de Valladolid, demanda formulada por la parte actora, en la que se solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el Juicio, se dictó Sentencia que estimó referida demanda.
SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:
"PRIMERO.- La demandante, Dña. Raquel, mayor de edad, con N.I.E. NUM000, de nacionalidad venezolana, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa TELECYL, S.A. (CIF A47310941), dedicada a la actividad de telemárketing, desde el 05.06.2008, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado a tiempo parcial, con jornada de 35 horas semanales (que el 01.05.2012 pasó a 39 horas semanales), con la categoría profesional de teleoperadora, percibiendo una retribución salarial mensual, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 1.202,69 #.
SEGUNDO.- La actora continuó prestando servicios hasta que el 27.07.2012 la empresa le impidió el acceso al centro de trabajo, recibiendo el día 31 siguiente un mensaje en su teléfono móvil procedente de la Tesorería General de la Seguridad Social en el que se le indica que se ha cursado su baja en la Seguridad Social, la cual consta cursada con efectos al 30.03.2012, con la clave 54 (baja no voluntaria).
TERCERO.- La demandante contaba con permiso de residencia, con efectos hasta el 30.03.2012, no solicitándose su renovación. El 30.07.2012 la actora presentó en la Subdelegación del Gobierno solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, la cual le fue concedida por Resolución de 24.09.2012, con fecha de efectos del 30.07.2012 al 29.07.2017.
CUARTO.- Solicitada por la demandante prestación de desempleo, le fue reconocida por Resolución del SPEE de 15.10.2012 (período reconocido del 05.08.2012 al 04.12.2013).
QUINTO.- A fecha 05.12.2012 la actora constaba de alta en la Seguridad Social (Régimen General) en la empresa G.I.T. Grupo Gesintel, S.L. desde el 29.10.2012 con contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial y en la empresa Littevall, S.L. desde el 10.10.2012 con contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.
SEXTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al 27.07.2012 cargo de representación de los trabajadores ni sindical.
SÉPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación por la actora frente a la demandada ante la SMAC el 17.08.2012, fue celebrado acto conciliatorio el 3 de septiembre siguiente, concluyendo con el resultado de sin avenencia.
TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por la parte demandada, fue impugnado por la parte demandante, y elevados los autos a ésta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación de tal designación a las partes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Estimada demanda en impugnación de despido se articula recurso de suplicación a nombre de la empresa demandada instando en primer lugar una serie de revisiones fácticas.
Se pretende en primer lugar modificar el hecho segundo esencialmente para que se haga constar que la fecha de efectos de la baja es el 31 de Marzo de 2009. Efectivamente tanto en el documento obrante al folio 31 como en el obrante al folio 72 consta esa fecha como de baja por lo que a ella debe estarse. El hecho de que el juez haya sacado otra fecha distinta de ese documento no es óbice para la revisión cuando se evidencia el error.
A continuación se pretende adir el mismo hecho para que se diga que la empresa mantuvo a la trabajadora de alta en seguridad social hasta la fecha se extinción efectiva de la relación laboral practicando las correspondientes cotizaciones y retenciones a cuenta de IRPF. La recurrida no niega la certeza del hecho y ello además parece deducirse sin duda razonable de los documentos que se mencionan, amén de que implícitamente ello ya se deduce del tenor del hecho segundo dado por probado por el juez a quo.
La siguiente revisión afecta al hecho tercero pretendiendo que se diga que la actora tenía permiso de residencia hasta el 31 de Marzo de 2009 y ello es lo que se deduce de la tarjeta de residencia aportada por fotocopia y de los documentos de alta y baja luego la revisión debe prosperar.
La siguiente revisión pretende añadir un hecho probado relativo a la denuncia presentada ante la inspección de trabajo y su tenor procediendo dar la misma por reproducida así como la documentación solicitada por inspección y la contestación a al consulta obrante al folio 43. Efectivamente su contenido coincide con lo pretendido Por último y a nivel jurídico se denuncia infracción de los artículos 6.3 y 1275 del código civil, 36 de la LO 4/2000 y 7c,52 a 55.4 y 56.1 del estatuto laboral.
El tema litigioso consiste en determinar si es lícito el cese de un trabajador por no renovación del permiso de residencia y trabajo cuando empezó su prestación de servicios teniendo dichos documentos en regla, o por el contrario es necesario que la empresa hubiese acudido a un despido por ineptitud sobrevenida.
Esta sala da por reproducida la doctrina legal que se recoge en la sentencia de instancia y esencialmente la no nulidad del contrato de trabajo sino que el contrato de trabajo sin permiso de residencia no invalida el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero.
La jurisprudencia del TS no se ha pronunciado sobre este tema y a priori se observan sentencias de distintos TSJ que pueden considerarse en una primera aproximación contradictorias aunque con matizaciones como se expone en el auto del TS de fecha 16 de Abril de 2013.
Los hechos son absolutamente claros y consisten en que tras una contratación completamente regular en que la empresa cumple con su obligación de exigencia de permiso de residencia y trabajo poco tiempo después se produce el vencimiento de dichos permisos y la actora no les renueva, por lo que sigue laborando durante 3 años hasta que detectado que carece de permiso de trabajo es dada de baja en seguridad social y la empresa no la admite al trabajo. Esta sala tiene claro que si la actuación empresarial se hubiese producido en el momento del vencimiento del permiso de trabajo y la trabajadora inactúa no solicitando la renovación, ya sea por desistimiento, ya sea por aplicación del artículo 1124 del código civil, por aplicación de la cláusula rebús sic stantibus o por despido disciplinario basado en el quebrantamiento de la buena fe contractual podría extinguir sin indemnización la relación laboral.
Pero en el caso que nos ocupa la empresa conociendo o debiendo conocer que el permiso de trabajo vencía en el año 2009, pues con el contrato inicial se le aportó copia del permiso de trabajo mantuvo a la actora trabajando. El art. 37.1 de la Ley de infracciones y sanciones del orden social establece como falta muy grave :
"Los empresarios que utilicen trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su renovación, incurriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros que hayan ocupado". Ello implica que existe un deber de vigilancia de la empresa sobre la regularidad de la situación del trabajador de la empresa y como quiera que en el caso que nos ocupa se ha seguido prestando servicios sin realizar ningún acto tendente a la regularización de la situación lo que no puede es tres años después ampararse en que no se tiene permiso de trabajo para extinguir la relación sin indemnización. La empresa con su actuación ha generado una situación de prestación irregular de servicios y no puede acogerse a un motivo de extinción del que se ha convertido en coautora, por lo que procede desestimar el recurso.
Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY
FALLAMOS
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por TELECYL, S.A., contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. CUATRO de VALLADOLID de fecha, 10 de Enero de 2013 (Autos n.º 873/2012), dictada a virtud de demanda promovida por D.ª Raquel contra mencionada parte demandada recurrente; sobre DESPIDO y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia. Ello con expresa condena en costas a la recurrente que abonará 400 euros en concepto de honorarios de letrado del recurrido-impugnante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dése a las garantías el destino legal.
Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de éste Tribunal Superior de Justicia en su sede de ésta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.
SE ADVIERTE QUE:
Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
El recurrente que no disfrute del beneficio de justicia gratuita consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 2031 0000 66 1441 13 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.
Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.
Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Firme que sea ésta Sentencia, devuélvanse los Autos, junto con la certificación de aquella, al Órgano Judicial correspondiente para su ejecución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr.
Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.
