Iustel
Señala el Tribunal que para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito se requiere que la deuda sea cierta, exigencia que responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el art. 4.3 de la LOPD, al expresar que "Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado". La pendencia del procedimiento penal en el que se estaba investigando también la actuación de la entidad bancaria en relación con la concesión del citado préstamo, determina la incertidumbre acerca de la deuda; y el hecho de que con posterioridad se hubiera sobreseído y archivado la causa penal no desvirtúa la tipicidad de la conducta sancionada.
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 22 de noviembre de 2013
RECURSO Núm: 144/2012
Ponente Excmo. Sr. MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO
Madrid, a veintidos de noviembre de dos mil trece.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 144/2012 interpuesto por CAIXABANK S.A. (la Caixa ), representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 17 de enero de 2012 dictada en el PS/00298/2012 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20 de noviembre de 2011; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se acuerde la anulación de las resoluciones recurridas, declarando la inexistencia de responsabilidad de la recurrente.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con imposición de costas a al recurrente.
TERCERO.- El recurso no se recibió a prueba y evacuado el trámite de conclusiones se señaló para votación y fallo el día 20 de noviembre de dos mil trece.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª. LOURDES SANZ CALVO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 17 de enero de 2012 dictada en el PS/00298/2012 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de noviembre de 2011 que impone a la entidad Caixbank S.A. una multa de 6.000 ? por una infracción del articulo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma, con aplicación del artículo 45.5 LOPD.
Considera la AEPD que Caixabank S.A. ha cometido dicha infracción al informar los datos del denunciante al fichero de morosidad por una deuda derivada de una operación de préstamo que no gozaba del requisito de la certeza que exige la normativa de protección de datos, al encontrarse sometida a pendencia ante el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Villagarcia de Arosa.
Aplica el artículo 45.5 LOPD, al convertirse Caixabank S.A. en la sucesora de derechos y obligaciones de La Caixa, y por otro lado, al acreditarse una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, como concurrencia significativa de varios de los criterios enumerados en el apartado 4 del artículo 45, como la falta de intencionalidad, la ausencia de beneficios, la implantación de medidas y procedimientos que mejoren los procesos de gestión implantados en materia de protección de datos, el que el procedimiento de diligencias previas xxxx/2008 haya finalizado mediante auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones,
SEGUNDO.- Los hechos probados en los que se basa la resolución sancionadora son los siguientes:
"1. En fecha 22/09/2010, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de los denunciantes en el que manifiestan que La Caixa ha incluido sus datos en los ficheros Asnef y Badexcug como consecuencia de una deuda derivada de un contrato de préstamo puente para adquisición de vivienda, pese a ser conocedora de la existencia de un procedimiento judicial contra la constructora y promotora Seisem y la entidad crediticia, entendiendo que la actuación de esta última a través de su director de oficina en Caldas de Reis (Pontevedra) ha resultado fraudulenta, con claro afán de lucro y de connivencia con la constructora.
2. Consta que los denunciantes el 23/08/2007 suscribieron con Seiseme, Contrato de Compraventa de solar y chalé a construir. En la cláusula segunda, los denunciantes se obligan a abonar en dicho acto como primer pago, la cantidad de 40.000 ? a través de la suscripción de una "póliza de crédito o préstamo puente" que gestionará y tramitará la constructora en nombre y a favor de los compradores, siendo el precio total de la compraventa de 160.253?. El precio de dicha compraventa es asumido por los compradores a través de un crédito hipotecario gestionado por la constructora en nombre y a favor de los compradores que debería ser formalizado en el momento que indicara la constructora y siempre que se contara con las correspondientes licencias de obra.
3. Los denunciantes suscribieron un "Contrato de préstamo" n.º 308936xxxxx con La Caixa el 23/08/2007 por importe de 40.000 ?, plazo 25 meses, fecha del primer pago 1/09/2007, vinculándolo con la cuenta n.º 2100-4648-07-210xxxxxxx. En las cláusulas adicionales del préstamo figura "Cuenta especial financiación pagos a promotor" siendo éste Promotor Seiseme. La finalidad del préstamo consiste en la financiación de la obra expresada que ha sido contratada por la parte prestataria con el promotor asimismo indicado. No obstante haberse abonado los 40.000 ?, figura en la cláusula 2 que " de tal suma recibida en concepto de préstamo, la parte prestataria ingresa el importe expresado en el apartado ingreso en cuenta especial de cuyo saldo solo podrá disponer en una o varias entregas al promotor por causa de la obra financiada... La justificación de haberse realizado los pagos al promotor o ser debidos a éste, por causa de la obra, se efectuará mediante la aportación de recibo, factura o factura pro forma emitida por el mismo. Hasta tanto no se cumplan las condiciones de disponibilidad establecidas, el importe depositado se entenderá especialmente pignorado en garantía del buen fin de las obligaciones a cargo de la parte prestaría por causa del préstamo.."
4. Consta traspaso de fondos de la cuenta n.º 2100-4648-07-xxxxxxxx figurando como ordenante: los denunciantes, por un importe de 39.797 ?, cuenta destino 2100 4648 xx xxxxxxxx a nombre de Seiseme. El documento no consta firmado por el titular.
5. Consta impresión de pantalla de los ficheros informáticos de La Caixa, donde figuran recibos impagados relativos al préstamo n.º 30893697xxxx a partir de 1/5/2009.
6. La representación procesal de los denunciantes formuló denuncia ante el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Villagarcia de Arosa el 15/04/2009, órgano que conocía el asunto bajo diligencias previas 388/2008 y acumuladas. En dicho escrito se pide la responsabilidad de La Caixa por la concesión del préstamo puente para vivienda con n.º 9620 30893xxxxxx.
7. El procedimiento judicial por las citadas diligencias, según informó el Juzgado el 12/09/2011, frente a los responsables de Seiseme y el director de la sucursal de La Caixa en Caldas de Reis (Pontevedra), entre otros, se encuentra aún en fase de instrucción.
8. Consta que la denunciante se dirigió a La Caixa en fecha 18/06/2009, indicando en su párrafo tercero "... que existe un procedimiento penal abierto frente a meritada entidad y con motivo del referido préstamo personal en autos de Diligencias Previas Proc Abreviado núm. 388/2008 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Villagarcia de Aroas".
Y que " Por tanto se VIENE A ADVERTIR que no se trata de deuda vencida, líquida y exigible o título ejecutivo alguno, todo ello en aplicación de lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 6 del artículo 40 LECiv...".
9. Experian ha informado la existencia de dos incidencias incluidas en el fichero Badexcug, asociadas a los identificadores 3540933 y 35482433, correspondientes a los denunciantes, informadas por La Caixa, por operación préstamos personales, con fechas de alta y baja 05/07/2009-04/06/2010, por un saldo impagado de 747,10 ?. Las citadas incidencias fueron notificadas a C/Alfredo Brañas 4 1.ª, 36600-Villagarcia de Arosa (Pontevedra) y Avda. Xoan Carlos I, 44, 4 D, 36600-Villagarcia de Arosa (Pontevedra).
Con fecha 7/8/2009 y 14/09/2010, Experian dio respuesta al derecho de cancelación ejercitado por los denunciantes, indicando que la entidad informante había confirmado las inclusiones en el mismo.
Con fecha 04/06/2010, Experian dio nuevamente respuesta al derecho de cancelación ejercitado por el denunciante, indicando que tras realizar las comprobaciones pertinentes habían procedido a la cancelación en el fichero de la inclusión informada por La Caixa, Citibank y BBVA.
10. Equifax Ibérica ha informado de la existencia de dos incidencias incluidas en el fichero Asnef, asociadas al NIF de los denunciantes, informadas por La Caixa, por una operación préstamos personales, figurando como fechas de alta y baja 05/07/2009-07/06/2010, en calidad de titulares, por un saldo impagado de 47.098,36 ?. Las citadas incidencias fueron informadas a C/Alfredo Brañas, 4 1.ª, 36600 Villagarcia de Arosa (Pontevedra).
Con fecha 1/1272010 y 2/12/2010, Asnef Equifax dio respuesta al derecho de acceso ejercitado por los denunciantes, indicando que no existían datos inscritos asociados a sus identificadote. Asimismo informaba de las entidades que habían consultado sus datos en los últimos seis meses: La Caixa, además de Orange FT con respecto a los datos del denunciante."
TERCERO.- La actora considera que no cabe apreciar la infracción por la que ha sido sancionada, con base en los siguientes argumentos: a) la deuda se incluyó en los ficheros de solvencia por ser una deuda cierta, vencida y exigible, sin incumplimiento alguno de los requisitos legal y reglamentariamente establecidos. Se trata de una deuda que proviene de un préstamo suscrito por los denunciantes intervenido por el Notario de Caldas de Reis; b) las Diligencias Previas 388/2008 instruidas ante el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Villagarcía de Arosa, no enervan la certeza de la deuda, por cuanto dichas actuaciones tienen por objeto el presunto delito de estafa cometido por la constructora-promotora Promociones y Construcciones Inmobiliarias Seiseme S.L.U.; c) debe tenerse en cuenta la STS de 15 de julio de 2010 y además invoca la falta de competencia de los juzgados penales de instrucción para declarar la existencia o inexistencia de una deuda y el procedimiento penal no tiene por objeto cuestionar la existencia o no de la deuda impagada sino la operación que origina la solicitud de préstamo (la adquisición de un terreno y la construcción de una vivienda); c) en el marco de los procedimientos sancionadores PS/469/2011 (resolución de archivo de 8 de febrero de 2012) y PS/721/2009 (resolución del Rec. de Reposición de 16 de diciembre de 2010) ambos con idéntico objeto que éste, la AEPD ha resuelto de manera opuesta, estimando que la deuda era cierta.
En consecuencia, considera que existe falta de tipicidad y también vulneración del principio de presunción de inocencia por imponerse la sanción después de tenerse conocimiento del auto de archivo de 2 de agosto de 2011 dictado en las Diligencias Previas 388/2008.
Frente a dicha pretensión opone el Abogado del Estado, que en el presente caso concurre dicha infracción porque no consta el requisito de la deuda cierta, vencida y exigible, por cuanto pese a tener conocimiento de la existencia un procedimiento penal en el que figuraban directores de sus oficinas como denunciados, comunicó los datos de los denunciantes a los ficheros de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug asociados a una deuda que no era cierta por la pendencia del citado proceso penal, pues caso de haberse determinado la existencia de estafa con la vinculación del orden jurisdiccional civil a los hechos declarados probados por la jurisdicción penal, y la determinación por el orden civil de la invalidez del título origen de la deuda, y en consecuencia la inexistencia de ésta.
Añade que el auto de archivo de 2 de agosto de 2011 no desvirtúa la tipicidad de la conducta de La Caixa que incluyó en fecha 5 de julio de 2009 los datos del denunciante en los citados ficheros de morosidad, y en aquél momento, la deuda no era cierta.
CUARTO.- Para analizar el presente recurso se va a tomar como punto de partida la normativa aplicable.
El artículo 44.3.c) de la LOPD, tras la reforma de la LOPD efectuada por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave " Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave".
Y el artículo 4.3 de la LOPD establece, dentro del principio de calidad de datos, la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos " Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado".
Precepto que hay que conectar en el caso de autos, con el artículo 29 de la citada Ley, que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2.
Por otra parte, el artículo 38 del RLOPD regula los "requisitos para la inclusión de los datos" en esos ficheros y ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la STS de 15 de julio 2010 (Rec. 23/2008 ) invocada por la actora, que anula entre otros preceptos, por disconformes a derecho, el último inciso del artículo 38.1.a) y el apartado 2 del citado artículo 38 del RDLOPD.
Considera el Alto Tribunal que la parte del artículo 38.1.a) anulada, que es la que aquí nos interesa, no responde a la previsión legal del artículo 4.3 LOPD, en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no solo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deudas a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero.
La redacción del artículo 38 del RDLOPD, tras la aplicación de la citada STS de 15 de julio de 2010, es la siguiente:
1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
3 El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.
Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, tanto la redacción actual del precepto como la original, requiere al inicio del apartado 1.a) que la deuda sea cierta, exigencia que responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD al expresar que " Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado".
QUINTO.- Entrando ya en las concretas circunstancias del caso de autos, alega la actora que la deuda incluida en los ficheros de solvencia provenía de un préstamo suscrito por los denunciantes e intervenido por Notario, tratándose de una deuda cierta, vencida y exigible, no enervando las Diligencias Previas 388/2008 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Villagarcía de Arosa la certeza de la deuda, por cuanto dichas actuaciones tienen por objeto el presunto delito de estafa cometido por la constructora-promotora Promociones y Construcciones Inmobiliarias Seiseme S.L.U. Sin embargo, dicho alegato no es del todo exacto, por cuanto las actuaciones penales (D.P.388/2008) se seguían por estafa no sólo contra la citada promotora- constructora, sino también frente a La Caixa, al entender los denunciantes que la actuación de dicha entidad por medio de su director en la oficina de Caldas de Reis (Pontevedra), había sido fraudulenta y en connivencia con la citada constructora.
Hechos que conocía la citada entidad bancaria a través de la denunciante, quien al recibir un escrito de La Caixa mediante el que la comunican la existencia de un impago del citado préstamo y su reclamación, remite a dicha entidad en fecha 16 de junio de 2008-folio 10 del expediente- un escrito comunicando que no se trata de un impago pues existe un procedimiento penal abierto (PA 388/2008 del JInstruc. Villagarcia de Arosa) frente a dicha entidad y con motivo del referido préstamo, por lo que advierte que no se trata de deuda vencida, líquida u exigible o título ejecutivo.., y de acuerdo con el art. 40.2 LEC ha de suspenderse todo tipo de procedimientos, al ser objeto ese préstamo personal de un procedimiento penal.
Procedimiento penal que tiene incidencia clara en cuanto a la certeza y exigibilidad de la deuda, como así se apreció por el Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Santiago de Compostela -folios 19 y siguientes- en el auto de fecha 7 de septiembre de 2010, que estima la oposición formulada (por los denunciantes) en el citado procedimiento frente a la ejecutante del citado préstamo (La Caixa), y acuerda la suspensión de la ejecución por prejudicialidad penal ( artículo 40.2 LEC ). Cabe destacar, como en el Razonamiento Jurídico primero del citado auto, se argumenta lo siguiente " La existencia de una causa criminal en la que se está investigando no sólo la actuación de la promotora, sino también de La Caixa para la concesión de los préstamos conlleva que la sentencia que recaiga en el Tribunal Penal pueda tener influencia sobre la validez o falsedad del título ejecutivo y ello aunque la parte ejecutante no sea parte en el procedimiento penal".
Por tanto resulta clara la influencia del procedimiento penal en la certeza y exigibilidad de la deuda como así lo ha reconocido la propia jurisdicción civil, lo que desvirtúa los argumentos invocados en sentido contrario por la actora.
En esas circunstancias, resulta que la pendencia del procedimiento penal en el que se estaba investigando también la actuación de La Caixa en relación con la concesión del citado préstamo, determina la incertidumbre acerca de la deuda, pues caso de declararse probada la comisión de la estafa y la participación en ella de personal de La Caixa, ello determinaría la falta de validez del título ejecutivo y en definitiva de la deuda, por lo que concurría el requisito de la certeza de la deuda requerido por el citado artículo 38.1.a) del RLOPD para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito.
Es decir, el citado procedimiento penal cuya existencia fue puesta en conocimiento de La Caixa por los denunciantes con carácter previo a la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial Badexcug y Asnef, veda que pueda hablarse de deuda cierta e impide su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin que a ello pueda obstar, como se ha dicho, la citada STS de 15 de julio de 2010.
El hecho de que con posterioridad se hubiera sobreseido y archivado la causa penal no desvirtúa la tipicidad de la conducta de La Caixa, por cuanto la existencia de tal auto supone que la incertidumbre de la que adolecía la deuda ha quedado ya despejada y a partir del citado auto puede colegirse la certeza de la citada deuda.
Así, la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.a) RDLOPD, de tal forma que si se comunican los datos de los denunciantes asociados a una deuda que en ese momento no es cierta, como ha sucedido en el presente caso, se infringe el principio de calidad de datos, por lo que perfeccionada ya la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado del proceso penal, siendo este el criterio reiterado de la Sala en supuestos similares ( SSAN de 30 de mayo 2012 ( Rec. 664/2010) de 25 de octubre de 2012 ( Rec. 227/2011 ), sin perjuicio de que, en su caso, lo resuelto por el procedimiento penal pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad a efectos del artículo 45.5 LOPD que ha sido aplicado por la AEPD.
En definitiva, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso, que le singularizan respecto de los contemplados en las resoluciones de la AEPD citadas por la actora, resulta acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 44.3.c) de la LOPD, sin que quepa apreciar vulneración de los principios de tipicidad y presunción de inocencia.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción vigente al tiempo de la interposición del recurso procede imponer a la parte recurrente las costas derivadas de este recurso.
FALLAMOS
DESESTIMAR
el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CAIXABANK S.A. (la Caixa ), representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 17 de enero de 2012 dictada en el PS/00298/2012 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20 de noviembre de 2011; con imposición de costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese a las partes con indicación de que no cabe contra ella recurso de casación.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a
LA SECRETARIA JUDICIAL
