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Juan Antonio García Amado

Sobre algunas consecuencias de la sentencia del TEDH en el caso Del Río Prada contra España: irretroactividad de la jurisprudencia penal desfavorable y cambios en las fuentes de producción del Derecho Penal

28/02/2014
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¿El principio de legalidad penal exige la irretroactividad de la interpretación desfavorable de la ley penal? La reciente sentencia de la Gran Sala del TEDH en el caso Del Río Prada contra España, de fecha 21 de octubre de 2013, viene a indicarnos que sí. Y si es que sí, ¿también es contraria a dicho principio la retroactividad de la interpretación desfavorable de la norma penal relativa a la ejecución de la pena, y no sólo la de la norma penal que tipifica el delito y que fija la pena? También parece que es positiva la respuesta del TEDH en este punto, aunque en eso vaya implícita la discusión sobre el concepto de pena. La doctrina penal más prestigiosa, aunque con excepciones a las que luego se aludirá, venía contestando que no se opone al principio de legalidad penal la aplicación retroactiva de la interpretación desfavorable al reo, ni siquiera la de la ley penal sustantiva. Por ejemplo, Roxin es claro al respecto: “Respecto a la jurisprudencia no rige la prohibición de retroactividad. Por lo tanto, si el tribunal interpreta una norma de modo más desfavorable para el acusado que como lo había hecho la jurisprudencia anterior, éste tiene que soportarlo, pues conforme a su sentido, la nueva interpretación no es una punición o agravación retroactiva, sino la realización de una voluntad de la ley, que ya existía desde siempre, pero que sólo ahora ha sido correctamente reconocida” (…).

Juan Antonio García Amado es Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de León

El artículo fue publicado en El Cronista n.º 41 (enero 2014)

1. Sorprendente extensión de la prohibición de retroactividad penal desfavorable y consecuencias revolucionarias de la sentencia

¿El principio de legalidad penal exige la irretroactividad de la interpretación desfavorable de la ley penal? La reciente sentencia de la Gran Sala del TEDH en el caso Del Río Prada contra España, de fecha 21 de octubre de 2013, viene a indicarnos que sí. Y si es que sí, ¿también es contraria a dicho principio la retroactividad de la interpretación desfavorable de la norma penal relativa a la ejecución de la pena, y no sólo la de la norma penal que tipifica el delito y que fija la pena? También parece que es positiva la respuesta del TEDH en este punto, aunque en eso vaya implícita la discusión sobre el concepto de pena.

La doctrina penal más prestigiosa, aunque con excepciones a las que luego se aludirá, venía contestando que no se opone al principio de legalidad penal la aplicación retroactiva de la interpretación desfavorable al reo, ni siquiera la de la ley penal sustantiva. Por ejemplo, Roxin es claro al respecto: “Respecto a la jurisprudencia no rige la prohibición de retroactividad. Por lo tanto, si el tribunal interpreta una norma de modo más desfavorable para el acusado que como lo había hecho la jurisprudencia anterior, éste tiene que soportarlo, pues conforme a su sentido, la nueva interpretación no es una punición o agravación retroactiva, sino la realización de una voluntad de la ley, que ya existía desde siempre, pero que sólo ahora ha sido correctamente reconocida”. La tesis afirmativa, según Roxin, es “contraria a la idea básica del principio de legalidad, ya que equipararía legislación y jurisprudencia, a pesar de que el art. 103 II GG parte precisamente de la separación de ambos poderes y limita la labor del juez a colmar el marco de la regulación legal (...), que es el único por el que se debe orientar el ciudadano”(1).

En este escrito expondré dos consecuencias de esta decisión del TEDH. La primera, que no tendría sentido que se aplicara tan estricta versión del principio de legalidad a lo menos, a la interpretación de las normas sobre ejecución de la pena, y no se aplicara a lo más, las normas que establecen los delitos y las penas. La segunda, que este nuevo enfoque del Tribunal implica una sustancial alteración de sistemas jurídicos como el nuestro y una muy peculiar reordenación de los poderes del Estado en materia penal, particularmente en cuanto a las llamadas fuentes de producción del Derecho penal.

Veamos el ejemplo(2) siguiente. El artículo 179 del Código Penal dice así: “Cuando la agresión sexual(3) consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años”.

Imaginemos ahora que, en el contexto socio-político que sea y con fundamento en cualesquiera razones seguramente discutibles, el Tribunal Supremo ha interpretado de 1995 hasta 2005(4) que donde la ley habla de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal se refiere sólo al acceso carnal con mujeres, de modo que, según esa interpretación, no cabe el delito de violación contra varones. Supongamos que a partir de 2005 cambia el Tribunal Supremo esta línea interpretativa y empieza a estimar que el delito de violación contra varón sí es posible. Un hombre ha tenido acceso carnal violento contra otro en 2004 y es condenado en 2007 como autor de un delito de violación. Rechazado su recurso de amparo por el Tribunal Constitucional español, recurre ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a día de hoy, comienzos de 2014, está dicho Tribunal a punto de dictar sentencia. ¿Deberá darle la razón al recurrente, si quiere ser congruente con la doctrina sentada en el caso de Inés del Río y la llamada doctrina Parot?

Hay coincidencias y alguna diferencia entre este caso imaginario y el asunto del que se ocupa la sentencia del TEDH en el asunto Del Río Prada c. España, de 21 de octubre de 2013. La coincidencia estaría en la existencia de un enunciado legal con dos interpretaciones y en la variación de la jurisprudencia, que pasaría de una interpretación más favorable al reo a una más desfavorable para él. El artículo 100 del Código Penal de 1973 decía así(5): “Podrán redimir su pena por el trabajo, desde que sea firme la sentencia respectiva, los reclusos condenados a penas de reclusión, presidio y prisión. Al recluso trabajador se abonará, para el cumplimiento de la pena impuesta, un día por cada dos de trabajo, y el tiempo así redimido se le contará también para la concesión de la libertad condicional” (la cursiva es nuestra). La expresión que ha sido objeto de variación en sus interpretaciones es “pena impuesta”. Por “pena impuesta” cabe entender el total de la pena a la que el recluso ha sido condenado o el máximo de pena privativa de libertad que el recluso puede cumplir, sea cual sea la pena a la que haya sido condenado. Dicho máximo era de treinta años.

Es bien sabido que hasta su sentencia 197/2006 la Sala Penal del Tribunal Supremo interpretó que el tiempo de redención de pena se descontaba del máximo de treinta años, y que desde esa sentencia la interpretación varió y los descuentos se aplicaban sobre el total de la condena. De ese modo, quien, como Inés del Río, se hallaba en 2006 cumpliendo condena en aplicación del Código Penal de 1973 se encontró con que tal jurisprudencia nueva suponía que no podría abandonar la cárcel hasta que se cumplieran los treinta años, lo que acarreaba la frustración de la expectativa de ser puesta en libertad antes y de conformidad con el modo de calcular derivado de la interpretación hasta 2006 aplicada. Descontando de treinta años el tiempo redimido por trabajo, le correspondía ser puesta en libertad en 2008 (habría cumplido veintiún años de pena). Aplicando la “doctrina Parot” o nueva interpretación del Tribunal Supremo en 2006 le habría tocado en 2017, a los treinta años justos de su ingreso en prisión.

Se dirá que en el ejemplo que para comparación traigo a colación, el del artículo 179 del Código Penal, es mucho más discutible que se pueda defender la interpretación que excluye la violación de la que es víctima el varón. Y ciertamente así parece, pero, al margen de que lo que se está planteando es una mera hipótesis, no estará de más introducir algún matiz o detalle al respecto.

- En puridad, si damos preferencia a la dicción de aquel artículo 100 del Código Penal de 1973, también parecería que no hay tales alternativas interpretativas, pues se dice que al recluso la redención de pena se le abonará sobre la “pena impuesta”. Parece bien natural entender que la pena impuesta es la que en la sentencia se impuso, no el máximo que, de la pena impuesta, el recluso pueda cumplir a tenor de la legislación que estaba vigente, máximo que era de treinta años.

- En Derecho penal los límites tanto a la analogía como al uso abusivo de la interpretación extensiva se aplican en lo que al reo perjudique, no en lo que lo beneficie. De ahí que no se entendiera vulnerado el principio de legalidad penal con aquella interpretación más beneficiosa para el recluso, la aplicada por el TS hasta 2006. De la misma manera se podría razonar con la interpretación que excluyera del delito de violación aquella conducta descrita por el artículo 179 que tuviera un sujeto masculino como víctima.

En cuanto a la diferencia entre los dos supuestos, está en que en el artículo 100 del Código Penal de 1973 el enunciado que se interpreta no es el que tipifica un delito, sino un enunciado relativo al tiempo de cumplimiento de la pena por cualesquiera delitos que supusieran penas de privación de libertad y a la manera en que se abona el tiempo de redención de pena por el trabajo. En cambio, con la interpretación del artículo 179 del vigente Código Penal estaríamos determinando en qué casos hay o no hay conducta encajable bajo el tipo penal de violación.

Lo que en la sentencia del TEDH se hace es, al menos a primera vista, aplicar la versión estricta del principio de legalidad penal al artículo 100 del Código Penal de 1973, entendiendo que se vulnera el derecho del recluso con el cambio interpretativo que lo perjudica y que frustra la expectativa de puesta en libertad más pronta que en él se había engendrado que con la interpretación hasta 2006 aplicada. Aquí está la base para la tesis que pretendo sostener: si, a tenor de la sentencia del TEDH, el principio de legalidad, estrictamente observado, veta el cambio de interpretación desfavorable al reo en lo que se refiere al cálculo del cumplimiento de la pena, con más razón habrá que entender que el principio de legalidad penal también impide el cambio de interpretación de los tipos penales desfavorable al acusado. Si merece consideración determinante la expectativa que la interpretación anterior del artículo 100 hizo surgir en el recluso, con mayor razón se tendrá que considerar que el principio de legalidad no permite frustrar la expectativa de quien ejecutó una conducta creyendo que no constituía delito o no lo constituía tan grave, expectativa apoyada en la interpretación sentada por los tribunales y vigente cuando la conducta tuvo lugar. En nuestro ejemplo imaginario: si el sujeto A “violó” al sujeto B, varón, cuando el Tribunal Supremo venía interpretando que el artículo 179 del Código Penal no abarcaba la violación de sujetos masculinos, esa interpretación no podrá ser modificada para abarcar tales supuestos de violación de varones, o al menos no podrá ser alterada en perjuicio de ese sujeto A.

Si la anterior conclusión no se admite, aparece una profunda incongruencia en la doctrina atinente al principio de legalidad penal, pues resultaría que dicho principio opera más estrictamente para lo accesorio que para lo esencial, cuenta más intensamente para las normas sobre el cumplimiento de las penas que para las normas penales sustantivas, las que determinan qué comportamientos encajan en un tipo penal y cuáles no encajan en ninguno o se subsumen en tipos con pena menos grave.

En otras palabras, la decisión del TEDH, coherentemente asumida, tendrá que implicar varias consecuencias entrelazadas, consecuencias que habrán de reflejarse tanto dentro del sistema jurídico español como en el de cualquier Estado que sea parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como, sobre todo, en la propia jurisprudencia del TEDH(6). Esas consecuencias son:

a) Que el principio de legalidad penal, en su dimensión de prohibición de retroactividad de la norma penal desfavorable (al reo), se aplica no sólo a la norma penal misma, sino también a la interpretación de la norma penal.

b) Que el estricto sentido del principio de legalidad penal, en esa dimensión que veda la retroactividad de la norma desfavorable, se aplica, desde luego, a la normativa penitenciaria o referida al cálculo o modo de cumplimiento de la pena, pero también a la interpretación de dicha normativa en lo que suponga un cambio desfavorable para el recluso que estuviera cumpliendo pena bajo la interpretación anterior, más favorable.

c) Que lo determinante es la expectativa que en el reo o recluso fue alimentada por la interpretación anterior más favorable para sus intereses, con independencia de cualesquiera argumentos sobre el mejor fundamento de una u otra interpretación o de que la una o la otra se acomode mejor al texto o sentido más claro del enunciado legal interpretado.

d) Que en lo concerniente a la interpretación de la normativa penal, tanto la sustantiva como la relativa al cumplimiento de la pena, una vez establecida una interpretación de la norma penal por los tribunales y, en particular y en nuestro caso, por el Tribunal Supremo, dicha interpretación no podrá ser por ese mismo Tribunal alterada sino en lo que beneficie a aquellos cuya conducta se hubiera realizado antes del cambio interpretativo, pero nunca en lo que los perjudique. Más en concreto: sentada una interpretación, el cambio de la misma con efectos desfavorables (ya sea porque se amplía el alcance o extensión del tipo penal haciendo más conductas subsumibles bajo él, ya sea porque se opta por un sentido de la norma más perjudicial para el interés del ya condenado que cumple pena) sólo se podrá aplicar para las conductas que ocurran con posterioridad a dicho cambio interpretativo o, si acaso, para los reclusos que no hubieren comenzado aún a cumplir su pena cuando tal modificación desfavorable de la interpretación acontece.

e) Lo anterior da lugar a un curioso cambio en el tiempo de vigencia de las normas penales. Supongamos la norma penal N, que pertenece al Código Penal de 1995. Imaginemos que el Tribunal Supremo ha aplicado una interpretación restrictiva de dicha norma, restringiendo con ella el alcance del correspondiente tipo penal, y pongamos que hasta hoy se ha mantenido dicha interpretación. Así las cosas, en ningún caso que el Tribunal Supremo juzgue (o que juzguen los tribunales inferiores vinculados por su jurisprudencia) en el tiempo que va desde que esa interpretación se asentó hasta el momento presente podrá el Tribunal cambiar su interpretación haciéndola más “dura” o desfavorable para el acusado, aunque sí podrá modificarla para hacerla (aún) más favorable. Puesto que la modificación desfavorable de la interpretación siempre habría de hacerla ya el Tribunal al juzgar conductas acontecidas bajo la vigencia de aquella interpretación favorable, ya nunca será posible que altere su interpretación favorable (salvo para volverla más favorable o generosa) para el caso que efectivamente juzga, sino que, todo lo más, tendría que advertir que cambia su interpretación y acoge una que ahora encuentra más razonable o ajustada a la ley, pero que esa nueva interpretación no la aplica al caso de autos que se está sentenciando, sino que la aplicará nada más que a los casos futuros, los que nazcan de comportamientos que sucedan a partir del momento de publicación de esta sentencia.

f) Puesto que el Tribunal Supremo quedaría, así, atado a su propio precedente en lo que éste tenga de interpretación más favorable para el reo que obró en tiempos en que se aplicaba ese precedente, los magistrados pronto pueden darse cuenta de que la manera de no atarse las manos consiste en optar de entrada por las interpretaciones más duras o desfavorables al reo. De esas interpretaciones más desfavorables siempre se puede dar marcha atrás, pero de las otras muy difícilmente, como acabamos de ver. Por ese camino, podemos toparnos con un curioso efecto perverso de la sentencia del TEDH en nuestro Derecho penal.

g) Sea como fuere, si tomamos en serio y con coherencia plena la sentencia del TEDH, tenemos que viene a introducir un cambio muy relevante en la configuración de nuestros sistemas jurídicos, de los que, como el español, pertenecen a la familia del llamado Derecho continental. Pues, al menos en materia penal, ya no serán sistemas de base puramente legal, sino de base legal-jurisprudencial. El Tribunal Supremo, y hasta el Tribunal Constitucional, ya no estarán vinculados únicamente a la ley y la Constitución, sino también a sus propios precedentes favorables al reo. Ello, tomado en serio, debería forzar a determinar, por ejemplo, cuántas sentencias del Tribunal Supremo coincidentes en su interpretación favorable son necesarias para que se pueda entender que ha nacido el autoprecedente favorable indestructible y qué técnicas, si alguna, podrían permitir la ruptura de ese autoprecedente sin que el TEDH considere vulnerado el derecho a la legalidad penal y, con ello, el derecho a la libertad.

Hasta aquí la formulación de mi tesis sobre los efectos de la doctrina sobre el principio de legalidad penal que pone en circulación el TEDH con esta sentencia. O, por mejor decir, de los efectos que habrían de seguirse de una asunción congruente de los fundamentos de dicha sentencia por el propio Tribunal Europeo que la emite y, por extensión, por los tribunales penales de los países miembros. Aunque no me cabe duda de que tal congruencia no va a darse y que más pronto que tarde el TEDH cambiará otra vez su doctrina en este punto y retornará a la que antes había puesto sobre la mesa en casos como el Kafkaris v. Chipre.

... (Resto del artículo) ...

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NOTAS:

(1). Claus Roxin, Derecho Penal, parte general (t. I), Madrid, Civitas, 1997 (trad. de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal), pp. 165-166. Sigue Roxin así: el ciudadano “no tiene por qué conocer la jurisprudencia (...) y no debe confiar en ella, ¡sino sólo en el tenor literal de la ley! Dado que los cambios de jurisprudencia tienen que mantenerse dentro del ámbito del sentido literal posible, de todos modos son tendencialmente menos gravosos y más previsibles que los cambios legales, y en algunos casos el ciudadano puede y debe ajustar su conducta a los mismos (...). Por otra parte, naturalmente que se dan muchas acciones en las que su autor había confiado de modo no reprochable en una determinada jurisprudencia e incluso había recabado asesoramiento jurídico específicamente a tal efecto; y en dichos supuestos seguramente no es lícito castigar al sujeto por su confianza en el Derecho en caso de que haya un cambio posterior de jurisprudencia. Pero en tal caso la absolución se producirá de todos modos por haber un error de prohibición no culpable (§ 17), y para ello no es preciso extender el art. 103 II GG a los cambios jurisprudenciales” (ibid., p. 166).

En cuanto a la jurisprudencia anterior del propio TEDH, rechazaba la ampliación de los tipos penales por vía de analogía o de interpretación extensiva irrazonable o arbitraria, pero se reconocía, “un papel evolutivo (y por tanto creativo) de la jurisprudencia”: “la ratio liberal del principio de legalidad penal, según los jueces europeos, no pone barreras a una jurisprudencia que se separe de sus precedentes o extienda la regola iuris en relación a tipos concretos no incluidos en la anterior dimensión normativa de la ley, en la medida en que tal resultado aplicativo sea en cualquier caso razonablemente previsible por el agente en el momento de la realización del hecho” [Marco Scoletta, “El principio de legalidad penal europeo”, en Luis María Díez-Picazo, Adán Nieto Martín (dir.), Los derechos fundamentales en el Derecho penal europeo, Cizur Menor, Aranzadi, 2010, pp. 271-272].

(2). Ejemplos de parecido cariz, pero más cercanos a debates reales y cambios habidos en la jurisprudencia española pueden verse en Guillermo Oliver Calderón, “¿Irretroactividad de las variaciones jurisprudenciales desfavorables en materia penal?”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXIV, 2003, p. 358. Este autor se expresa inequívocamente a favor de la extensión de la prohibición de retroactividad a la jurisprudencia penal desfavorable (ibid., pp. 366 ss.). También se enumeran abundantes ejemplos de modificaciones desfavorables en la interpretación jurisprudencial española en Caty Vidales Rodríguez, La eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, pp. 138 ss. y 144 ss.

(3). El artículo anterior, 178, reza de este modo: “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años”.

(4). Creo que para el ejemplo ficticio que aquí voy a manejar no afectan las reformas que en el texto de ese artículo del Código Penal de 1995 se introdujeron en 1999 y 2003.

(5). Para lo que aquí importa no es relevante la modificación que en ese texto se insertó por Ley Orgánica 8/1983.

(6). Jurisprudencia que, se mire como se mire, ha sido sustancialmente alterada con esta sentencia. Como indica el voto particular parcialmente discrepante de los jueces Mahoney y Vehabovic, de haberse acomodado el Tribunal a sus precedentes en los casos Hogben v. el Reino Unido (1986), Uttley v. el Reino Unido (2005) y Kafkaris v. Chipre (2008), el caso Del Río Prada no se podría haber decidido contra España. Creo que una lectura relajada e imparcial de esas sentencias da la razón a esa observación, pues lo que en ellas se decide a favor de los Estados no es sustancialmente distinto, en modo alguno, de lo que en el caso de Del Río Prada se ventilaba. Pero como, pese a ello, la Gran Sala no asume, sino que niega, el cambio de orientación de sus decisiones en estos casos, se está al mismo tiempo facilitando la marcha atrás cuando quiera darla, volver a su jurisprudencia en el caso Kafkaris, por ejemplo, cuando no le parezca oportuno condenar a un Estado por un caso como el de Inés del Río.

Críticamente sobre la sentencia del TEDH en el caso Kafkaris contra Chipre, sentencia que absuelve a Chipre a base de diferenciar entre medidas que son pena y medidas que son relativas a la ejecución de la pena y a las que no se aplica la prohibición de retroactividad aunque supongan para el condenado pasar más tiempo en prisión, cfr. Susana Huerta Tocildo, “El contenido debilitado del principio europeo del principio de legalidad penal (art. 7 CEDH y art. 4 P7)”, en Javier García Roca, Pablo Santolaya (coords.), La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2.ª ed., 2009, pp. 534-535.

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