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  • EDICIÓN DE 07/11/2013
 
 

La colocación de carteles con fotografías de presos de ETA y mensajes reivindicativos relacionadas con el trato penitenciario recibido por los integrantes de la banda terrorista, no integra el delito de enaltecimiento del terrorismo

07/11/2013
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Se estima el recurso interpuesto por los procesados contra la sentencia que les condenó como autores de un delito de enaltecimiento del terrorismo. El Supremo razona que no es de aplicación el art. 578 CP a los hechos enjuiciados, ya que los recurrentes colocaron carteles con fotografías de presos miembros de ETA y mensajes cuyo contenido "no supone un enaltecimiento ni justificación" de los delitos cometidos por los presos, sino, exclusivamente, reivindicaciones relacionadas con el trato penitenciario recibido por los integrantes de la banda terrorista -acercamiento de presos al País Vasco y excarcelación de un enfermo terminal-; lo cual supone un comportamiento atípico del delito por el que fueron condenados.

Iustel

Emitido voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez, al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado Don Julián Sánchez Melgar.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 587/2013, de 28 de junio de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1989/2012

Ponente Excmo. Sr. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por María Dolores, Emilia, Ramona y Juan Miguel contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección Primera) que les condenó por delito de enaltecimiento del terrorismo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó Procedimiento Abreviado con el número 190/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1.ª que, con fecha 21 de septiembre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1.- De la prueba formalizada en el acto del juicio oral se concluye como quienes resultan ser Emilia, Ramona, María Dolores Y Juan Miguel, y sobre las 19.10 horas del pasado día 11 de octubre de 2011, y actuando de común acuerdo, procedieron:

-A colocar/pegar en una pared sita al acceso, por la calle Autonomía, de la Plaza San Fausto de la localidad vizcaína de Basauri, encontrándose la misma en fiestas patronales, dos filas de fotografías de presos de la organización terrorista ETA, con su nombre en la parte inferior, así como escrito el siguiente lema en euskera: "ESKUBIEN GUZTIEN JABE EUSKAL PRESOAK EUSKAL HERRIRA" (en castellano, "dueños de todos sus derechos, presos a Euskal Herria), siendo un papel tamaño DINA 4 de unas dimensiones de 30 cm. de altura y 21 cm. de anchura. En la fila inferior, junto a las fotografías hay dos carteles.

En la fila superior se trata de las fotografías de Santo ( Santos, condenado en 1989 por delito de colaboración con organización terrorista), Alonso ( Alonso, condenado en 1995 por delito de integración en organización terrorista y otros de la misma naturaleza), Evita ( Eva, condenada en 1996 por atentado terrorista), Gusta ( Gustavo, condenado en 1997 por delitos de naturaleza terrorista), Romu ( Romualdo, condenado en 1995 por delito de integración en organización terrorista y otros de la misma naturaleza), Brau ( Braulio, condenado en el año 2000 por delito de naturaleza terrorista), Mauri ( Mauricio, condenado en 1996 por delito de atentado terrorista), Modesto ( Modesto, condenado en 2007 por delito de asesinato terrorista y otros), Jose ( Jose Carlos, condenado el año 2000 por delito de naturaleza terrorista)

En la fila inferior, se encuentra: un cartel de papel en tamaño DINA 3, de unas dimensiones de 42 cms. altura y 30 cm. anchura, con fondo de una manifestación y escrito el siguiente lema en euskera: "ELKARTASUN KALEJIRA, URRIAK LARUNBATA 15 BENTAKO PLAZAN 20,00 EGIN DEZAGUN. ESKUBIDE GUZTIEKIN EUSKAL PRESOAK EUSKAL HERRIRA" (en castellano: "recorrido callejero en grupo, sábado 15 octubre, a las 20,00 horas en la Plaza Benta, hagamos el camino, presos vascos con todos sus derechos a Euskal Herria"). Igualmente un cartel tamaño DINA 3 de 42 cm. altura y 30 cm. anchura. En su parte central se halla la fotografía de Romualdo ( Romualdo, condenado en 2005 en Francia por asociación de malhechores, y entregado posteriormente a España por reclamaciones previas, ha sido condenado en primera instancia por hechos de naturaleza terrorista), y de fondo las caras de doce personas integrantes asimismo de la organización terrorista ETA. En la parte central e inferior se encuentra escrito en euskera: "TXUSEN ESKUBIDEAK EZ DAUDE SALGAI PRESO GAIXOAK KALERA. SEGI BORROKAN, SEGI ANTOLAKUNTZAN. INDEPENDENTZIA", (en castellano: "los derechos de Romualdo no están en venta, presos enfermos a la calle, sigamos en la lucha, sigamos organizando. Independencia."). En esa misma fila inferior las fotografía de los miembros de la organización terrorista ETA: Romualdo, Jose, Doroteo, Josefa, Héctor y Jose Ramón.

-Igualmente colocaron/pegaron, y en otro de los muros de la misma plaza de San Fausto tres filas con fotografías de presos integrantes de la organización terrorista ETA y carteles. Fila superior y de izquierda a derecha fotografía de: Héctor ( Antonio, condenado en Francia por delito de asociación de malhechores), Gusta, identificado previamente Brau, identificado previamente y Jacinto, identificado previamente. Fila central y de izquierda a derecha las fotografía de: Jose Ramón ( Jose Ramón, condenado en el año 2000 por delito de naturaleza terrorista), Josefa ( Josefa, condenada en 2010 por colaboración con asociación de malhechores), Norberto, ya identificado, Mauri, ya identificado, y Jose, igualmente identificado previamente. Fila inferior y de izquierda a derecha las fotografías de: Doroteo ( Doroteo, condenado en 2009 por delito de asociación de malhechores y otros de la misma naturaleza), Romualdo ( Romualdo, condenado en 2005 en Francia por asociación de malhechores, y entregado posteriormente a España por reclamaciones previas, ha sido condenado en primera instancia por hechos de naturaleza terrorista), Santo, ya identificado, Alonso, identificado previamente y Evita, previamente identificada. Junto a las mismas tres carteles: un cartel de papel, similar a los ya descritos con la fotografía central de Romualdo y de fondo otras fotografías de menores dimensiones de otros presos integrantes de la organización terrorista ETA. Un cartel de papel con el fondo de una manifestación. Y finalmente un cartel de papel en tamaño DINA 3, con unas dimensiones de 42 cm. de altura y 30 de anchura, una fotografía central de Romualdo y escrito, " SOS Romualdo, GRAVEMENTE ENFERMO VECINO DE URBI, IMPEDIMENTO PARA VISITAS, DISPERSION, PRESIONES, SOLEDAD, EGIN DEZAGUN BIDEA."

Los acusados habían sido observados en esa actitud por el testigo protegido identificado como n.º NUM000, quien realizó la oportuna llamada a la Policía, poniendo en su conocimiento tales hechos. Personada en el lugar la patrulla de la Policía Autónoma compuesta por los agentes con identificación de protección NUM001 y NUM002, tras contactar con el testigo ya citado, quien les refirió las características y vestuario de los autores de los hechos, procedieron a su localización y detención en la Plaza Benta, habiendo accedido a través de la calle Autonomía, mientras colocaban con un celo, en una marquesina de autobuses algunos carteles, proponiéndose hacer lo mismo en la pared del Colegio San José.

A los acusados se les aprehendieron, en el momento de la detención, los siguientes objetos:

-28 carteles de papel tamaño DINA 3, con unas dimensiones aproximadas de 42 cm. de altura por 30 cm. de anchura, similares al ya descrito con el fondo de una manifestación y que había sido pegado en la Plaza San Fausto con cola.

-67 carteles de papel tamaño DINA 3, con unas dimensiones aproximadas de 42 cm. de altura por 30 cm. de anchura, similares al ya descrito con la fotografía correspondiente a Romualdo, y con fondo de otras fotografías de menor tamaño pertenecientes a miembros de la organización terrorista ETA. Similares a las que habían sido pegadas en la Plaza san Fausto.

-2 pancartas de plástico en color blanco, con unas dimensiones de 80 cm. de ancho por 80 cm. de altura con un dibujo en color negro de Euskal Herria, flechas en color rojo, y escrito en letras negras PRESO ETA IHESLARIAK ETXERA (presos y refugiados a casa).

-2 pancartas de plástico de color blanco de unos 160 cm. de largo por 80 cm. de altura con un dibujo en color negro de Euskal Herria, flechas en color rojo, y escrito en letras negras PRESO ETA IHESLARIAK ETXERA (presos y refugiados a casa).

-2 pancartas de plástico de color blanco de unos 240 cm. de largo por 80 cm. de altura con un dibujo en color negro de Euskal Herria, flechas en color rojo, y escrito en letras negras PRESO ETA IHESLARIAK ETXERA (presos y refugiados a casa).

Las personas que aparecen en los citados carteles y fotografías exhibidas al público en general, y vinculadas con la organización terrorista ETA por su participación en hechos criminales de dicha naturaleza recogidos en los arts. 571 a 577 C.P., han sido identificadas previamente.

Los acusados conocían la integración de todos ellos en la organización terrorista ETA. "[sic]

SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Emilia, Ramona, María Dolores Y Juan Miguel, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, como autores penalmente responsables de un delito de enaltecimiento del terrorismo, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE OCHO AÑOS, A CADA U NO DE ELLOS, y pago de las costas del presente juicio por cuartas e iguales partes.

Notifíquese la presente sentencia al acusado, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal, con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, a contar desde la última notificación. "[sic]

TERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. - El recurso interpuesto por María Dolores, Emilia, Ramona y Juan Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el art.º. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 9 y 24 de la Constitución española, en relación al derecho a la seguridad jurídica y a un juicio con todas las garantías.

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art.º. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 9 y 24 de la Constitución española, en relación al derecho a un juicio con todas las garantías y el principio de legalidad.

Tercero.- Al amparo de lo establecido en el art.º. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución española, al haber sido condenado el recurrente sin prueba de cargo legalmente obtenida con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el art.º. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 20 y 16 de la Constitución española, en relación al derecho a la libre expresión de ideas y la participación política.

Quinto.- Al amparo del art.º. 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la sentencia vulnera el artículo 578 del Código Penal.

QUINTO. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 3 de diciembre de 2012, solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 19 de junio de 2013, habiendo comparecido el letrado Ibón Altuna Goiricelaia en defensa de María Dolores, Emilia, Ramona y Juan Miguel. Durante el curso de la deliberación, el Excmo. Sr. Manuel Marchena Gomez anunció su deseo de formular voto particular, al que se adhiere el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia como autores de un delito de enaltecimiento del terrorismo, a las penas de un año de prisión y ocho años de inhabilitación absoluta, para cada uno de ellos, fundamentan su Recurso conjunto en cinco diferentes motivos, de los que el Quinto y último, por el que procede que comencemos nuestro examen por las razones que más adelante se comprenderán, se refiere a la infracción de Ley ( art. 849.1.º LECr ) consistente en la indebida aplicación del artículo 578 del Código Penal, que describe el delito objeto de condena en la instancia, a los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida.

Así, el cauce casacional utilizado ( art. 849.1.º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de esa narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, hemos de concluir en la procedencia del motivo, toda vez que, como afirma el Recurso, no resulta acertada la referida subsunción de los hechos declarados probados en el tipo delictivo del artículo 578 del Código Penal, habida cuenta de que esa descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia requiere, ante todo, y más allá incluso de la concurrencia de una finalidad de enaltecimiento o justificación de los integrantes de la banda terrorista o de sus actividades delictivas en la interpretación seguida por la doctrina de esta Sala citada y resumida en Sentencias como las de 5 de Junio de 2009 o 30 de Mayo de 2011, la existencia de actos que, objetivamente, integren ese carácter de verdadero elogio, alabanza o justificación del terrorismo o de los terroristas.

Así, hay que recordar, de entre los reiterados pronunciamientos de esta Sala en relación con la materia que nos ocupa ( SsTS de 21 de Diciembre de 2004, 26 de Febrero, 20 de Junio y 17 de Julio de 2007, 23 de Septiembre de 2008, 5 de Junio de 2008, 5 de Junio y 21 de Diciembre de 2009, 3 de Marzo y 2 de Junio de 2010 o las más recientes de 2 de Febrero, 25 de Abril y 30 de Mayo de 2011, 14 de Marzo de 2012 y 1 y 14 de Abril de 2013 ), lo siguiente:

- Que el delito que se contiene en el artículo 578 del Código Penal, redactado conforme a la LO 7/2000, de 22 de Diciembre, supone la inclusión de una actividad, como el enaltecimiento o la justificación, en relación con figuras delictivas, las comprendidas en los artículos 571 a 577, y de quienes hayan participado en su ejecución; tipos, todos ellos, incluidos dentro del Capítulo dedicado a las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo, comprendiendo tanto la promoción y constitución de organizaciones terroristas como los delitos de estragos, los depósitos de armas, municiones y explosivos, los delitos cometidos con la finalidad de subvertir el orden constitucional, los que se denominan como atentados contra el patrimonio, los actos de colaboración activa, como la recaudación de fondos o financiación, e incluso aquellos cometidos por quienes, sin pertenecer a organización terrorista, realicen actos encaminados a atemorizar a miembros de una población o de un colectivo social, político o profesional.

- Que, por lo que se refiere al bien jurídico protegido por este delito, la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/2000, que lo introduce en nuestro ordenamiento, nos ofrece un criterio negativo y otro positivo para su determinación, cuando dice que "... No se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas se aleguen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional....", sino que consiste en algo "... tan sencillo como perseguir la exaltación de métodos terroristas....", realizada mediante actos "... que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal...." (Vid. STEDH de 15 de Marzo de 2011, caso "Otegui Mondragón vs Espagne ").

No supone en modo alguno, por tanto, la criminalización de opiniones discrepantes, ni el fundamento y el bien jurídico protegido en este caso es la defensa de la superioridad de ideas contrarias a aquellas que animan a esta clase de delincuentes, sino que, antes al contrario, la finalidad de la tipificación de tales conductas es combatir la actuación dirigida a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y en la paz de la comunidad con sus actos criminales, abortando toda clase de justificación y apoyo para lo que no son sino cumplidos atentados contra la significación más profunda del propio sistema democrático.

De esta manera, el fundamento de este tipo se ubicaría en la interdicción de lo que el TEDH - SSTEDH de 8 de julio de 1999, Sürek vs Turquía, 4 de diciembre de 2003, Müslüm vs Turquía - y también nuestro Tribunal Constitucional - STC 235/2007 de 7 de noviembre - califican como el "discurso del odio", es decir la alabanza o justificación de acciones terroristas, que no puede amparase dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de expresión o ideológica en la medida en la que el terrorismo constituye la más grave vulneración de los Derechos Humanos de aquella Comunidad que lo sufre. Porque el discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en definitiva en el aterrorizamiento colectivo como medio para conseguir esas finalidades.

- Que los elementos que integran esta infracción son los siguientes:

1.º La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar aquí supone presentar o hacer aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que es un claro comportamiento criminal de carácter terrorista.

2.º El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos:

a) Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577, que ya se enumeraron líneas atrás, o

b) Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesando recordar a este respecto que no es necesario identificar a una o a varias de tales personas, pues puede cometerse también en referencia a un colectivo genérico de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.

3.º Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión o difusión que otorgue cierta publicidad, como puede ser un periódico, un acto público o un lugar con numerosa concurrencia.

- Que se trata de una figura delictiva consistente siempre en un comportamiento activo, excluyendo por tanto la comisión por omisión, tanto propia como impropia, siendo además un delito de mera actividad, carente de resultado material y de naturaleza esencialmente dolosa o intencional.

- Que, además, ostenta una sustantividad independiente de la apología contemplada en el artículo 18 del Código Penal, aunque no se puede desconocer que el enaltecimiento es una forma específica de apología.

En tal sentido, la apología del art. 18, de acuerdo con el propio tenor del tipo, exige una invitación directa a cometer un delito concreto, y sólo entonces resultará punible. Lo mismo que puede predicarse del art. 579 CP, que se refiere a la provocación, conspiración y proposición para la comisión de acciones terroristas específicas.

Por el contrario, el enaltecimiento/justificación del art. 578 constituye una forma autónoma de apología caracterizada por su naturaleza genérica, sin integrar una provocación ni directa ni indirecta a la comisión de un delito concreto. La barrera de protección se adelanta por tanto, exigiéndose solamente la mera alabanza/justificación genérica, bien de los actos terroristas o de quienes los ejecutaron.

En apoyo de esta teoría de la sustantividad de esta específica apología "in genere", operaría definitivamente el argumento de que su respuesta punitiva es también autónoma e independiente -prisión de uno o dos años-, frente a las "apologías" clásicas de los arts. 18 y 579 en las que la pena lo es por referencia a la que corresponda al delito a cuya ejecución se incita -la inferior en uno o dos grados-.

La propia Exposición de Motivos de la Ley apunta en esta dirección cuando se dice que ".... las acciones que aquí se penalizan, con independencia de lo dispuesto en el art. 18 del CP."

- Que, así mismo, no debe confundirse este delito de enaltecimiento o justificación, que es por el que aquí se condenó, con el de la realización de actos con el propósito de "desacreditar, menospreciar o humillar" a las víctimas del terrorismo, expresamente excluido por la Resolución de instancia, modalidad alternativa y completamente independiente aunque contemplada en el mismo precepto, que requiere un dolo específico o ánimo directo de desprestigiar o rebajar la dignidad de las víctimas, cuya comisión no puede consistir en la ejecución de actos que, teniendo una finalidad específica distinta, de alguna manera y de forma indirecta, puedan producir dolor o angustia en las víctimas o sus familiares, cuyo sosiego y paz merece la consideración de bien jurídico protegido específico en esta concreta figura penal distinta de la del enaltecimiento.

SEGUNDO.- Pues bien, a la vista de la anterior doctrina general, hemos de concluir en que, en el caso que nos ocupa, tanto el "factum" de la Audiencia como la subsiguiente Fundamentación jurídica no hacen referencia apenas a esos actos de alabanza, ensalzamiento, enaltecimiento ni justificación o promoción de la actividad terrorista, que integran el tipo delictivo aplicado, en su vertiente objetiva, sino que, tan sólo, aluden a la expresión del deseo y la demanda de que los presos condenados por tales actividades sean reagrupados, trasladándoles a Centros penitenciarios próximos a sus domicilios de origen, así como, en uno de los casos que se citan, la de que un determinado preso sea puesto en libertad en razón a la enfermedad que se dice que padece.

Lo que significa obviamente la simple reivindicación de una aproximación de los presos a sus hogares que, por supuesto, entraría dentro de la lícita manifestación de meros deseos y pretensiones, amparada por el derecho constitucional a la libertad de expresión.

Y, como ya se dijo en la STS de 20 de Junio de 2007, "... el art. 1 CE proclama, como uno de los valores superiores del ordenamiento propio del Estado democrático de derecho, al pluralismo político, al que va ligado el derecho a la libertad ideológica, a que se refiere el art. 16. El art. 23 reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. El art. 22, el derecho de asociación. El art. 21, el derecho de reunión. Y el art. 20, los derechos de libertad de expresión y de información, si bien establece que esas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en el mismo Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia......la jurisprudencia constitucional, en la sentencia del 12-12-1986, ha destacado el papel primordial que la libertad de expresión juega en una sociedad democrática y la necesidad de interpretar restrictivamente los tipos penales que inciden en ella. Más el TEDH - sentencias de 15-9-1997, 9-6-1998, 10-7-1998, 30-1-1998 y 23-9-1998 - ha declarado por vía de principio que, en una sociedad democrática, determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser legítimas y necesarias ante conductas que puedan incitar a la violencia o que puedan provocar especial impacto dentro de un contexto terrorista. El legislador español, mediante la reforma del Código penal, a través de la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, ha introducido un nuevo texto en el art. 578 para incluir el tipo que la Audiencia ha aplicado. Y el órgano constitucional competente para ello no ha declarado inconstitucional tal precepto. Por ende, aún reconociéndose la tensión entre el derecho a la libre expresión y el tipo del art. 578, la Audiencia no incidió en el quebrantamiento inconstitucional de derecho alguno al aplicarel art. 578, si ajustándose al relato fáctico que estima probado y que según hemos visto debe ser aceptado, ha efectuado una interpretación restrictiva del tipo penal ".

A la postre, lo esencial en este ámbito puede concretarse en los siguientes términos:

- La trascendencia del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, como uno de los pilares básicos identificativos de un Estado de Derecho democrático.

- La posibilidad de que ese ejercicio del derecho pueda restringirse, e incluso sancionarse penalmente, cuando, por ejemplo, se trate de manifestaciones que pueden incitar a la violencia terrorista o, de algún modo, justificarla.

- Que, en ese concreto sentido de expresiones que enaltezcan o justifiquen al terrorismo o sus autores, se describe, en nuestro ordenamiento, el tipo del artículo 578 del Código Penal.

- Y que más allá de lo que supone el estricto respeto a la vigencia del principio de legalidad, en la interpretación y aplicación de los preceptos punitivos, en estos supuestos ha de ponerse el acento en la interpretación restrictiva de la figura infractora, toda vez que, como queda dicho, estamos ante la limitación de un derecho fundamental como lo es el de libre expresión.

A la existencia, por tanto, de una "zona intermedia", entre el ejercicio del derecho fundamental y la comisión del ilícito, se refirió ya la STS de 14 de Marzo de 2012, diciendo:

" En nuestra STS n.º 299/2011, de 25 de abril, indicamos que "ciertamente el tipo penal de la exaltación/justificación en la doble modalidad del crimen o de sus autores, en la medida que constituye una figura que desborda la apología clásica del art. 18, puede adentrarse en la zona delicada de la sanción de opiniones, por deleznables que puedan ser consideradas, y, lo que es más delicado, pueden entrar en conflicto con derechos de rango constitucional como son los derechos de libertad ideológica y de opinión, reconocidos, respectivamente en los arts. 16-1 y 20-1 a) de la Constitución.

Es por ello que, reconociendo la tensión que existe entre este delito y el derecho a la libre expresión de ideas y libertad ideológica, (como expresamente se reconoce en la sentencia de esta Sala 585/2007 de 20 de junio ), la labor judicial, como actividad individualizada que es, en un riguroso análisis, caso por caso, habrá de examinar tanto las concretas frases o expresiones producidas así como la ocasión y el escenario en el que fueron pronunciadas y, en fin, todas las circunstancias concurrentes, para determinar si está dentro del ámbito del tipo penal o extramuros de él, sin olvidar que el principio favor libertatis debe jugar, necesariamente en los casos de duda, ante la naturaleza constitucional de los derechos de libertad de expresión e ideológica que podrían quedar afectados por el tipo penal, derechos que constituyen una de las más acusadas señas de identidad de la Sociedad Democrática.

Todo ello nos lleva a la conclusión de que el delito de exaltación/justificación del terrorismo o sus autores se sitúa extramuros del delito de la apología clásica del art. 18 CP, pero sin invadir ni cercenar el derecho de libertad de expresión. Zona intermedia que, como ya hemos dicho, debe concretarse cuidadosamente caso a caso.

¿Cuál es esa zona intermedia? se pregunta la sentencia referenciada 224/2010.Y a ello se responde que, "de acuerdo con la concreta previsión contenida en la Exposición de Motivos de la Ley 7/2000, el bien jurídico protegido estaría en la interdicción de lo que el TEDH - SSTEDH de 8 de julio de 1999, Sürek vs Turquía, 4 de diciembre de 2003, Müslüm vs Turquía -y también nuestro Tribunal Constitucional STC 235/2007 de 7 de noviembre - califica como el discurso del odio, es decir la alabanza o justificación de acciones terroristas, que no cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de exposición o ideológica en la medida que el terrorismo constituye la más grave vulneración de los Derechos Humanos de aquella Comunidad que lo sufre, porque el discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en definitiva en el aterrorizamiento colectivo como medio de conseguir esas finalidades.

Es claramente un plus cualitativamente distinto del derecho a expresar opiniones arriesgadas que inquieten o choquen a sectores de una población, porque la Constitución también protege a quienes la niegan - STC 176/1995 -, y ello es así porque nuestra Constitución no impone un modelo de "democracia militante". No se exige ni el respeto ni la adhesión al ordenamiento jurídico ni a la Constitución. Nada que ver con esta situación es la alabanza de los actos terroristas o la apología de los verdugos. "

El presente delito, por consiguiente, requiere no sólo un elemento intencional, incuestionable, sino también, dentro del tipo objetivo, el que las expresiones o manifestaciones que se formulen tengan, desde el punto de vista semántico y literal, un significado de ensalzamiento o justificación del terrorismo o de sus protagonistas.

La Sentencia recurrida, si se observa atentamente, presta su atención, de manera casi exclusiva, al elemento subjetivo de la intención que animaba a los recurrentes, lo que expresivamente califica en el encabezamiento de un epígrafe "Finalidad de la acción", centrándose para ello, puesto que se afirma que ahí se ha producido el debate procesal, en el móvil que animaba a los recurrentes.

Así, advertimos cómo la Audiencia dedica la práctica totalidad de los argumentos que preceden a su conclusión condenatoria a explicar la existencia de una voluntad, por parte de los acusados, de homenajear a algunos miembros de ETA y no simplemente una reivindicación o protesta, relacionada exclusivamente con la política de dispersión de los presos terroristas aplicada por el Gobierno de la Nación.

Incluso para ello se apoya de forma determinante en el hecho, en el que varias veces insiste la recurrida, de que se estuviera otorgando la condición de "presos políticos" a los etarras cuyas fotografías se exhibían, lo que, sin duda, formaría parte de una expresión acreditativa de su comportamiento criminal.

Pero acontece que los Jueces "a quibus", sin duda como consecuencia del alejamiento de su discurso del análisis objetivo del contenido de los textos que acompañaban a las imágenes de los presos, incurren aquí en el error de atribuir a los recurrentes esa calificación de "presos políticos" en referencia a los presos, cuando del examen de la literalidad de los hechos probados se advierte, muy al contrario, que esa expresión no constaba en los textos exhibidos.

Resultaría fácil caer en la tentación, inducidos por la repulsión que el ámbito criminal del terrorismo y quienes con él, de una u otra forma se vinculan, de incriminar a todos aquellos cuya conducta pudiera redundar en algún beneficio de esta clase de delincuentes, como por ejemplo el que sean reagrupados en establecimientos penitenciarios próximos al hogar de sus familias, pero estaríamos con ello produciendo un daño grave, precisamente a los planteamientos que suponen la indudable superioridad ética del Estado de Derecho, bajo el imperio de la Ley, sobre quienes pretenden destruirlo con imposiciones de violencia.

Por ello, con fidelidad al respeto del principio de legalidad y evitando la criminalización del pensamiento, a través un mero juicio de intenciones, lo primero que hemos de comprobar es que nos encontremos ante unos hechos que en efecto integren, objetivamente, un elemento de "enaltecimiento" o "justificación" del terrorismo, habida cuenta de que la Audiencia de forma expresa ya excluyó la hipótesis, contenida en el mismo precepto legal, del menosprecio o humillación de las víctimas de esa delincuencia.

Entiéndase, por tanto, el "enaltecimiento" como la acción de ensalzar, elogiar, homenajear, etc., y la "justificación" como la atribución de fundamentos válidos y aceptables a las acciones terroristas o a sus autores.

TERCERO.- Pues bien, los textos que, según el "factum" de la Resolución, figuraban junto a las fotografías de los presos etarras o en las pancartas que los recurrentes portaban eran los siguientes:

- " Dueños de todos sus derechos, presos a Euskal Herria. "

- " Recorrido callejero en grupo, sábado 15 de Octubre, a las 20'00 horas en la plaza Benta, hagamos el camino, presos vascos con todos su derechos a Euskal Herria."

- " Los derechos de Romualdo no están en venta, presos enfermos a la calle, sigamos en la lucha, sigamos organizando. Independencia. "

- "SOS. Romualdo, gravemente enfermo, vecino de Urbi, impedimento para visitas, dispersión, presiones, soledad, demos el paso."

- " Presos y refugiados a casa " (en tres ocasiones).

Por lo tanto, comprobamos que se insiste en dos ideas: a) la de la aproximación de los presos etarras a los establecimientos penitenciarios sitos en el territorio de la Comunidad Autónoma Vasca; y b) la petición de libertad de uno de ellos por su supuesta enfermedad.

El tono, evidentemente, es reivindicativo y los destinatarios de lo solicitado con esas reivindicaciones son presos terroristas, pero el contenido de las expresiones no incorpora, como puede comprobarse, ni elogios ni justificaciones de los actos por ellos cometidos.

Se añaden a esas dos ideas centrales alguna otra frase o término, como "hagamos el camino", "sigamos en la lucha, sigamos organizando. Independencia" o "demos el paso", todos ellos tan ambiguos, dentro del contenido general de la reivindicación, que no puede excluirse, más bien al contrario, que se refieren a la "lucha" encaminada a conseguir el regreso de los presos, exclusivamente.

En cualquier caso, carecen también esas expresiones de un verdadero carácter elogioso o justificativo para las acciones ejecutadas por los presos.

En tanto que respecto de la alusión a la "independencia" queda totalmente claro que, como dijera la STS de 21 de Mayo de 2002 "... la opción independentista puede y tiene cabida y legitimidad dentro del pluralismo político, y de hecho hay partidos que sostienen tal ideología y que ostentan responsabilidades políticas en algunas Comunidades Autónomas. Cuestión distinta es, al socaire de una legítima opinión independentista, tratar de imponerla con el indisimulado propósito de exterminar el pluralismo político mediante los más graves actos de aterrorización social."

Si estuviéramos ante unos actos de apoyo relevantes y realmente efectivos a ETA y a sus integrantes, cabría en todo caso considerar si tal clase de comportamientos integrarían no un simple enaltecimiento sino actos de colaboración con banda armada, pero obviamente ni es aquí el caso ni fueron acusados los recurrentes, en ningún momento, de la comisión de semejante delito.

Por lo que intentar eludir la atipicidad objetiva de los hechos enjuiciados con un llamamiento a los componentes negativos que impregnarían todo lo que se relacione con el terrorismo, resulta un ejercicio contrario al principio de legalidad penal tanto como al derecho a la libre expresión en un Estado de Derecho y democrático.

Y otro tanto sucedería si se utilizase el "socorrido" recurso a la denominada "contextualización" de los hechos enjuiciados, desvirtuando su realidad objetiva, para teñirlos de un significado delictivo que no tienen o, en caso contrario, para excluir tal carácter, cuando realmente concurre, en aras de una determinada finalidad política coyuntural.

En la presente ocasión, en definitiva, no se trata de debatir acerca de la existencia o no de la intención de ensalzar o justificar a los terroristas o al terrorismo, sino simplemente y con carácter previo, de afirmar que no se dan los elementos objetivos del tipo, pues las expresiones enjuiciadas no suponían enaltecimiento ni justificación sino, exclusivamente, reivindicaciones relacionadas con el trato penitenciario recibido por los integrantes de la banda armada ETA, lo que obviamente no puede ser objeto de reproche penal, salvo que desoigamos la prohibición respecto de una interpretación extensiva de este tipo delictivo, a la que ya aludimos con anterioridad y que queda claramente reflejada también en la STEDH de 15 de Marzo de 2007 (Otegui Mondragón vs. España):

"... la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso y de la plenitud de cada uno. Bajo el párrafo 2 del art 10, caben no solamente las informaciones o las ideas acogidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también las que hieren, chocan o inquietan: así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no hay "sociedad democrática" (Handyside c.Royaume-Uni, 7 de diciembre de 1976; Lindon, Otchakovsky-Laurents et July c. France, etc)... Tal como la consagra el art. 10, se combina con excepciones que exigen, sin embargo, una interpretación estrecha y la necesidad de restringirla debe estar establecida de manera convincente ".

Por lo que este motivo ha de estimarse, procediendo, en su consecuencia, el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias derivadas de semejante estimación.

CUARTO.- Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede así mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Emilia, Ramona, María Dolores y Juan Miguel contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional dictada el 21 de Septiembre de 2012, por delito de enaltecimiento del terrorismo, que casamos y anulamos, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 587/2013, de 28 de junio de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1989/2012

Ponente Excmo. Sr. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 5, con el número 190/2011 y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, por delito de enaltecimiento del terrorismo, contra Emilia con DNI número NUM003, nacida el NUM004 de 1957, Ramona con DNI número NUM005, nacida el NUM006 de 1957, María Dolores con DNI número NUM007, nacida el NUM008 de 1952 y Juan Miguel con DNI número NUM009, nacido el NUM010 de 1947, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de septiembre de 2012, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1.ª.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO.- Como ya se ha dicho en los Fundamentos Jurídicos de la Resolución que precede, no resultando de aplicación a la conducta de los acusados el artículo 578, que describe el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo por el que eran acusados en las presentes actuaciones, por ausencia de actos que objetivamente supusieran la ilícita finalidad de ensalzamiento, elogio, alabanza o, al menos, justificación de los elementos terroristas, procede su absolución.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III. FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados, Emilia, Ramona, María Dolores y Juan Miguel, del delito de enaltecimiento de terrorismo por el que venían acusados en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Manuel Marchena Gomez, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. Julian Sanchez Melgar, A LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN núm. 1989/2012

1.- La formulación de este voto particular busca dejar constancia de nuestro desacuerdo con el criterio mayoritario que estima obligada la absolución de los recurrentes. Su existencia no es obstáculo para reconocer la solidez de los argumentos de nuestros compañeros y la dificultad para ponderar el juicio de tipicidad en todos aquellos delitos en cuya formulación convergen, de un lado, la necesidad de evitar cualquier acto de enaltecimiento o justificación de los actos terroristas, de otro, el deseo ciudadano de exponer públicamente una identificación ideológica con la concepción política defendida por una determinada organización terrorista.

En el juicio histórico de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional -tal y como se expresa en los antecedentes fácticos de nuestra sentencia- se describe cómo los acusados procedieron a pegar en distintas paredes de la localidad vizcaína de Basauri una serie de carteles en los que se incluían "... dos filas de fotografías de presos de la organización terrorista ETA, con su nombre en la parte inferior, así como escrito el siguiente lema en euskera: “Eskubien guztien jabe euskal presoak Euskal Errira”". La sentencia recurrida da detalle de otras inscripciones, invitando a los ciudadanos a un "... recorrido callejero en grupo", para hacer "... el camino, presos vascos con todos sus derechos a Euskal Herria".

Es el párrafo cuarto del relato de hechos probados el que da sentido al contenido de los carteles que estaban siendo difundidos y en el que se condensa, a nuestro juicio, la acción típica de enaltecimiento y justificación, tal y como está prevista en el art. 578 del CP. En ese fragmento se declara probado, tras describir la identidad de los otros presos cuyas fotografías reflejaban los pasquines, lo siguiente: " en su parte central se halla la fotografía de Romualdo ( Romualdo, condenado en 2005 en Francia por asociación de malhechores, y entregado posteriormente a España por reclamaciones previas, ha sido condenado en primera instancia por hechos de naturaleza terrorista), y de fondo las caras de doce personas integrantes asimismo de la organización terrorista ETA. En la parte central e inferior se encuentra escrito en euskera "TXUSEN ESKUBIDEAK EZ DAUDE SALGAI PRESO GAIXOAK KALERA. SEGI BORROKAN, SEGI ANTOLAKUNTZAN. INDEPENDENTZIA" (en castellano: "los derechos de Romualdo no están en venta, presos enfermos a la calle, sigamos en la lucha, sigamos organizando, Independencia"). En la misma fila interior las fotografías de los miembros de la organización terrorista ETA: Romualdo, Jose, Doroteo, Josefa, Héctor y Jose Ramón ".

A nuestro juicio, ese mensaje va más allá de una campaña de movilización a favor de un preso enfermo y desborda también el significado de una reivindicación ideológica relacionada con la reclamación de una política penitenciaria que distribuya a los presos en función de su origen geográfico. El mensaje de enaltecimiento se hace patente si se repara en que, de forma bien calculada, la consigna que alude a los derechos de Romualdo ( Romualdo ) no tiene sólo a éste como destinatario. En la fila inferior se recogen las fotografías de otros condenados por delitos terroristas de los que no existe constancia que sufran algún padecimiento físico. La asociación de sus imágenes a la expresión "... sigamos en la lucha, sigamos organizando. Independencia", sólo puede entenderse como un mensaje de apoyo, justificación y enaltecimiento de los autores de los graves delitos que han determinado su ingreso y estancia en prisión. Una interpretación contextualizada de esa recomendación de seguir en la lucha y de continuar organizando el camino hacia la independencia, no puede prescindir del contenido de otros pasquines, entre los que se incluían las fotos de miembros de ETA condenados por gravísimos atentados terroristas. Y es que la difusión pública de esos mensajes de fidelidad a la lucha y al objetivo final representado por la independencia, encierra una justificación de los crímenes cometidos en nombre de aquel objetivo, sobre todo, cuando uno de los pasquines incorpora la imagen de alguno de los presos terroristas de mayor historial delictivo.

2.- Esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores, con una falta de unanimidad derivada de la riqueza de matices que cada caso concreto ofrece, acerca de la calificación jurídica de la difusión pública de fotos o pasquines de presos terroristas, acompañada de mensajes de enaltecimiento o justificación.

La STS 299/2011, 25 de abril, que absolvió a los acusados por aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, no dudó en calificar la colocación de fotografías de presos, bajo determinadas condiciones, como constitutiva de un delito de enaltecimiento: "... la colocación de las fotografías de personas condenadas o encarceladas por la comisión de hechos terroristas, y, simultáneamente, la publicación de la pagina web de la Asociación Txori Barrote, que tras definirse como comparsa "pro amnistía", añade que "Desde el momento que los represaliad@s politic@s vasc@s son una parte de este pueblo, entendemos que han de estar presentes también en las fiestas y por eso nuestra konpartsa unimos jaia y reivindicación "(txoribarrotekonpartsa@euskalherriaorg)". (...) Creyendo, en efecto, que el enaltecimiento es la opción directa de quienes deciden, de forma inequívoca ensalzar o alabar, a mayor honra y gloria, a quienes han cometido actos delictivos terroristas y precisamente por haberlos cometido, hay que concluir que se produce la "alabanza de los actos terroristas o la apología de los verdugos" a que se refería la STS 224/2010, con aquella exposición estática de imágenes al alcance del público y con la publicación en la web de la reivindicación de su presencia en las fiestas, y su calificación como " presos políticos". Tal consideración, como viene a señalar la STS 676/2009, de 5 de junio, "en el contexto de las fiestas patronales de la localidad, tiene un evidente significado de ensalzamiento de las conductas ilícitas cometidas por los condenados por delitos de terrorismo, y de sus autores, por las que se encuentran en la actualidad en esa situación de cumplimiento de graves penas. Porque se trata de un claro comportamiento de enaltecimiento de unos terroristas, por el hecho de serlo, de lo que les ha conducido a su situación de penados, y, por consiguiente, de las graves actividades delictivas que, en su día, llevaron a cabo." (...) Y a ello no es obstáculo que las peticiones y los posicionamientos recogieran también solicitudes recurrentes, tales como el acercamiento de los presos a cárceles próximas al domicilio familiar, o su amnistía. Como sigue indicando la STS 676/2009, el alegato exculpatorio queda desautorizado ante la evidencia de unos actos y circunstancias innegables.

La reciente STS 282/2013, 1 de abril, valoró en los siguientes términos el porte de fotografías de presos de la organización terrorista, pronunciándose acerca de la afirmación del elemento intencional exigido por el art. 578 del CP: "... en cuanto a la afirmación de que no existía, en el ánimo de los recurrentes, la intención de "enaltecer" o "justificar" los actos de terrorismo o a sus ejecutores, elemento subjetivo imprescindible para la existencia del delito previsto en el artículo 578 del Código Penal (...), lo cierto es que, como tan pormenorizada y acertadamente explica la resolución de instancia en su fundamento jurídico segundo, dicho elemento intencional concurre sin duda en el caso presente, según ha quedado sobradamente probado a la vista de la propia naturaleza de los actos llevados a cabo por los que ahora recurren, consistentes en el porte de las fotografías de quienes se encontraban procesalmente bajo la imputación de ser autores de actos de terrorismo y a los que, como más adelante insistiremos, se les califica como "presos políticos" y objeto de "represión". (...) Semejante contenido entraña, evidentemente, una inequívoca vocación de ensalzamiento o, cuando menos, de justificación de los actos que se les imputaba, lo que de por sí evidencia la voluntad referida de elogio o justificación".

La STS 812/2011, 21 de julio, razonaba que la difusión en fiestas patronales de fotografías de presos terroristas "... no tiene otro fin que la difusión pública de la alabanza y el recuerdo de los mismos, teniendo todos ellos como nexo común al haber sido condenados o procesados por su participación en actividades terroristas, hallándose en el momento de los hechos presos por tales actividades ".

3.- A la vista de las circunstancias que definen el caso concreto sometido a nuestra consideración y examinados algunos de los precedentes valorados por esta Sala, entendemos que habría resultado procedente estimar correctamente subsumidos los hechos en el artl. 578 del CP -como interpretó la Audiencia Nacional- y, por tanto, resolver la desestimación del motivo formalizado por la vía del art. 849.1 de la LECrim.

Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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