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  • EDICIÓN DE 04/10/2013
 
 

Para la validez del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es exigible su constitución en escritura pública

04/10/2013
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Se recurre en casación la sentencia que estimó la demanda formulada contra la recurrente, declarando haber lugar a su desahucio por precario, condenándole a dejar la vivienda libre, expedita y a disposición de las demandantes en el plazo legal.

Iustel

El recurso, en el que se denuncia oposición de la sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial del TS, al declararse que la constitución de un usufructo voluntario y gratuito como el que cuya existencia defiende la recurrente sobre un bien inmueble no puede constituirse de forma verbal y debe efectuarse en escritura pública, no puede prosperar, ya que la Sala ha establecido que la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad, que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez a tenor del art. 633 CC.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia 284/2013, de 22 de abril de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 505/2010

Ponente Excmo. Sr. JUAN ANTONIO XIOL RIOS

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que con el n.º 505/2010 ante la misma pende de resolución, interpuestos por la representación procesal de D.ª Elena aquí representada por la procuradora D.ª Concepción Puyol Montero, contra la sentencia de 17 de diciembre de 2009, dictada en grado de apelación, rollo n.º 5150/2009, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª con sede en Vigo, dimanante de procedimiento de juicio verbal de desahucio n.º 103/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Vigo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Vigo dictó sentencia de 28 de abril de 2009 en el juicio verbal de desahucio n.º 103/2009, cuyo fallo dice:

““Fallo.

““Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de D.ª Guillerma y D.ª Luz, que actúan en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria de D. Simón y D.ª Ofelia, debo absolver y absuelvo a D.ª Elena de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas”“.

SEGUNDO.- La sentencia contiene, en síntesis, las siguientes declaraciones:

1. D.ª Guillerma y D.ª Luz promueven una acción de desahucio por precario, en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de D. Simón y D.ª Ofelia, respecto a la vivienda sita en el BARRIO000 en esta ciudad.

En la demanda se ejercita una acción para la recuperación de la posesión por la parte actora al considerar que la demandada se halla en la situación de precarista a la que se refiere el artículo 250.1.2 LEC.

Resulta de aplicación la doctrina declarada en la STS de 27 de noviembre de 1968 y en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12.ª de 23 de3 diciembre de 2008.

2. Las demandantes están legitimadas activamente como herederas de los titulares registrales de la vivienda y como propietarias por derecho propio sobre la parte del inmueble que correspondía a su madre.

Ha quedado acreditado que la demandada, D.ª Elena, habita en la vivienda desde el año 1982, en el que la madre de las demandantes autorizó a la demandada y a su marido -hermano de la madre de las demandantes- para entrar a vivir en la casa, y tras fallecer el marido de la demanda, permitió a la demandada seguir habitando en la vivienda.

3. Resulta de aplicación la doctrina sobre el precario declarada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13.ª, de 2 de febrero de 2006, y en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19.ª, de 24 de junio de 2005.

Ha quedado acreditado por la prueba testifical que la madre de las demandantes autorizó a la demandada para quedarse en la vivienda mientras la demandada viviese, y que no era necesario reflejar esta cesión vitalicia de uso y disfrute en un documento porque las hijas de la propietaria conocían la voluntad de esta y la autorización expresa dada a la demanda para la ocupación de la vivienda durante toda su vida.

La demandada arregló la vivienda, lo que es un derecho del usufructuario contemplado en el artículo 486 CC.

Está acreditado que la demandada efectuó los pagos de contribución de la vivienda, lo que se encuadra en lo establecido en el artículo 504 LEC como obligación del usufructuario. El cese en los pagos desde el año 2002 se debe a que las demandantes han domiciliado estos pagos.

Consta probado el pago del suministro de agua y luz que, si bien no excluyen la situación de precario, sí denota junto con el resto de la prueba practicada la existencia de un derecho de usufructo sobre la vivienda.

A la vista de los datos obrantes en autos debe considerarse plenamente acreditado que la demandada ostenta título suficiente para la ocupación consistente en un usufructo vitalicio.

4. Debe desestimarse la demanda de precario dado que debe considerarse acreditada la existencia de un título legítimo de la demandada para la ocupación de la vivienda, que se ha venido produciendo de forma expresamente consentida por la madre de las demandantes. Debe también tenerse en cuenta que la herencia de los padres de las demandantes no ha sido adjudicada y no consta la voluntad conforme de los restantes herederos en relación con la acción ejercitada por las demandantes, constando que su tío no se opone a la ocupación de la vivienda por la demandada.

5. Al desestimarse la demanda procede imponer a las demandantes las costas del proceso.

TERCERO.- La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª con sede en Vigo, dictó sentencia de 17 de diciembre de 2009, cuyo fallo dice:

““Fallamos.

““Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Antonio Fandiño Carnero en nombre y representación de D.ª Guillerma y D.ª Luz, frente a la sentencia dictada en fecha 28 de abril 2009 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Vigo en juicio verbal n.º 103/09, la cual se revoca y en su lugar se estima la demanda interpuesta por los nombrados apelantes frente a D.ª Elena, declarando haber lugar al desahucio por precario de la vivienda en DIRECCION000, NUM000 de TEis (Vigo) y condenando a dicha parte demandada a dejarla libre, expedita y a disposición de las demandantes en el plazo legal. No procede hacer pronunciamiento alguno respecto a las costas que se hubieren ocasionado en esta instancia y se imponen a la demandada las ocasionadas en la primera instancia”“.

CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

““Primero. La representación de las apelantes reitera en esta instancia la solicitud de que se de lugar al desahucio por precario del inmueble que ocupa D.ª Elena invoca, al efecto, error en la apreciación de la prueba y nulidad o ineficacia del título pues considerada que la herencia de los abuelos de la causante de las accionantes nunca fue adjudicada, además no existe ninguna prueba de que la causante cediese verbalmente el usufructo de forma vitalicia a D.ª Elena, aun contra la voluntad de sus hijas. Frente a lo anterior la representación de la apelada se opone reiterando la constitución verbal de un usufructo vitalicio a su favor.

““Segundo. En la sentencia de instancia se estima que la demandada ostenta título legitimo y suficiente para la ocupación de la vivienda, en tanto resulta acreditado la constitución verbal de un usufructo sobre la vivienda a favor de la demandada, y ello tras estimar probada la condición de propietarios de las demandantes y que la demandada ocupa la vivienda litigiosa sin abonar contraprestación, ya que simplemente viene haciendo frente a los pagos por servicios y suministros de la vivienda en cuestión que redundan en su beneficio (contribución, agua y luz).

““Así las cosas y partiendo de las mismas premisas fácticas, que no han sido desvirtuadas, consideramos que el objeto de la apelación se reduce a una mera cuestión jurídica que se concreta en admitir o no la constitución de un usufructo vitalicio de forma gratuita y verbal sobre un bien inmueble.

““Tercero. Expuesto lo que antecede esta Sala, como ya estableció en la reciente sentencia de fecha 28 de octubre 2009, no comparte ni el razonamiento ni la decisión adoptada ya que, de acuerdo con lo que expondremos, la constitución de un usufructo voluntario y gratuito sobre un bien inmueble en modo alguno puede constituirse de forma verbal tal y como sostiene el juzgador de instancia. El usufructo voluntario, como indica el artículo 468 CC, se puede constituir por acto mortis causa o inter vivos, en el segundo caso es posible que se lleve a cabo a titulo oneroso o gratuito. Si es gratuito habrá que acudir a las normas de la donación, precisándose, en consecuencia, el cumplimiento de los requisitos propios de este negocio y la aceptación del donatario. Sentido este en que se pronuncia la STS de 31 de julio 1999, en la que, al analizar la pretendida cesión o donación del usufructo de un local de negocio, se estableció lo siguiente "el contrato de donación, aunque regulado en nuestro Código Civil como un modo de adquirir la propiedad -artículo 60 - no cabe duda que ha de tener la consideración y tratamiento de un contrato y, así es casi unánime la doctrina moderna en la que predomina la concepción contractualita de la donación, que tiene su actual reflejo legislativo en el actual código alemán. Ahora bien, dentro de esa estimación indiscutible, hay que proclamar que el contrato de donación sobre bienes inmuebles exige unas formalidades concretas y sui generis, como son su plasmación en escritura pública y la necesidad de aceptación por parte del donatario. La necesidad de plasmación de la donación en escritura pública, es un requisito ad solemnitatem, o sea esencial para la eficacia del mismo que exige nuestro Código civil, concretamente en el artículo 633, y con ello se rompe la regla general de nuestro sistema contractual, completamente impregnado por un principio espiritualista, para el que la forma escrita se exige únicamente como requisito ad probationem. Y es que, como vengo afirmando, la exigencia de la forma escrita para la donación de bienes inmuebles y, claro está, la donación de un derecho real de usufructo como acto de liberalidad, viene siendo exigida de forma unánime por nuestra jurisprudencia con claro origen en el Derecho romano en la llamada insinuatio y que posteriormente se traslada a nuestro propio Derecho histórico, en concreto, en las Partidas con la llamada carta; hace que la pretensión de la parte actora en la presente litis y, ahora, parte recurrente, deba ser totalmente declarada como decaída, puesto que con lo antedicho nunca podrá producir efectos y ni siquiera estimarse como válida una donación sobre bienes inmuebles, si no se ha plasmado la misma y, asimismo, la aceptación del donatario en escritura publica. Y, se vuelve a repetir, en la presente contienda judicial la donación del usufructo sobre un inmueble, trasladando a la misma todo lo dicho, ha de ser declarado como inviable jurídicamente. Y en su consecuencia el precario construido sobre dicha presunta donación, objeto de la pretensión de la parte recurrente, declarada invalidada, debe sufrir el mismo destino negativo".

““En idéntico sentido, y en este caso referida a un supuesto de donación de derecho de usufructo en documento privado, la STS de 3 de marzo 1995, establece que "el principio espiritualista o de libertad de forma que, como regla general, inspira el sistema de contratación civil en nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 1258 y 1278 CC ), tiene algunas, aunque escasas, excepciones, integradas por los llamados contratos solemnes, en los que la ley exige una forma determinada, no para su simple acreditamiento ( ad probationem ), sino para su existencia y perfección ( ad solemnitatem, ad sustantiam, ad constitutionem ). Una de las expresadas excepciones es, precisamente, la relativa a la donación de inmuebles, como expresa y categóricamente proclama el artículo 633 CC, precepto que, de manera pacífica, reiterada y uniforme, ha venido interpretando esta Sala (STS de 21 de junio de 1932, 13 de marzo de 1952, 13 de mayo de 1963, 1 de diciembre de 1964, 25 de junio de 1966, 9 de julio de 1984, 15 de octubre de 1985, 30 de abril y de 22 diciembre 1986, 14 de mayo de 1987, 10 de diciembre de 1987, 26 de enero de 1988 y 24 de junio de 1988, entre otras muchas), en plena coincidencia, por otro lado, con el criterio de la doctrina científica, en el único sentido en que puede serlo, cual es el de que las donaciones de bienes inmuebles no tienen valor, ni, por tanto, despliegan virtualidad transmisiva alguna del dominio de los bienes a que se refieren -que es el aspecto que aquí nos interesa- si no aparecen instrumentadas en escritura pública, exigencia de solemne y esencial formalidad que rige cualquiera que sea la clase de donación -pura y simple, onerosa, remuneratoria- siempre que se refiera a bienes raíces, como así lo tiene dicho esta Sala en STS de 1 diciembre 1964, cuando expresa que el contrato de donación, sea puro y simple u oneroso o modal, no se rige por el principio de forma que consagra, como regla general, el artículo 1278 del CC, sino que tiene sus normas propias contenidas en el artículo 633 de dicho cuerpo legal, el que categóricamente ordena que para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario, habiendo, por otra parte, las STS de 13 marzo 1952 y de 25 junio 1966 declarado también que la posesión de inmuebles donados por documento privado carece, incluso, de idoneidad para posibilitar la adquisición del dominio de los mismos por usucapión, al no tratarse de una posesión en concepto de dueño. La expresada doctrina ha de llevarnos a rechazar la espuria tesis sostenida... pues cualquiera que sea la clase de la misma, como acaba de decirse, la expresada forma solemne le es exigible, en todo caso, como requisito esencial y constitutivo. Y la ya citada de 24 de junio de 1988 insiste en la imprescindibilidad de la escritura pública y la calidad excepcional de la donación de inmuebles, correctora en forma singular y específica del mandato genérico contenido en los artículo 1254, 1261 y 1278, en relación con los artículo 1279 y 1280 CC. El tipo de invalidez de que adolece la donación con defecto de forma es el de nulidad absoluta, con las consecuencias de ser insubsanable, e imprescriptible la acción para pedirla. No es válida, pues, la teoría de que otorgada la donación de inmueble en documento privado es exigible su elevación a escritura pública, que parece mantener la STS de 14 marzo 1985, ocurriendo que en el caso que contemplaba, aunque calificado el acto de donación, no lo era.... Consecuencia de cuanto antecede es que ha de casarse la sentencia recurrida y revocar la del Juzgado en cuanto ordena que se eleve a documento público el derecho de usufructo constituido...".

““Como hemos expuesto la jurisprudencia a este respecto es contundente, de manera que la pretensión acogida por el juzgador de instancia en el sentido de apreciar la constitución de un usufructo vitalicio, gratuito y verbal debe decaer por ser contraria a nuestro ordenamiento jurídico ya que nunca puede producir efectos una donación sobre bienes inmuebles si no se ha plasmado la existencia de la misma y la aceptación en escritura pública. Es decir, es inviable una donación del usufructo sobre inmueble que no consta en escritura pública, con lo cual deviene innecesario entrar en los concretos motivos de recurso invocados.

““Tercero. La estimación del recurso de apelación implica que no se haga pronunciamiento sobre las costas de la apelación, debiendo imponerse las de primera instancia a la parte demandada ( artículo 394 y 398 LEC )”“.

QUINTO.- En el escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación presentados por la representación procesal del D.ª Elena se formulan los siguientes motivos:

I. Interposición del recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo único. ““Al amparo del artículo 469.1.2 LEC, se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia que recoge el artículo 218.1, 2 y 3 LEC, y del artículo 24 CE, en la que directamente incurre la sentencia dictada en apelación, sin que por tanto antes se haya podido denunciar aquella infracción, al no haber momento procesal oportuno para ello”“.

Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida no resuelve sobre todos los puntos controvertidos y alegados por las partes en el acto del juicio, dado que en la sentencia se considera que el objeto de la apelación se reduce a una mera cuestión jurídica que se concreta en admitir o no la existencia de usufructo vitalicio gratuito y verbal, y omite que en la contestación a la demanda se alegó por la recurrente con carácter subsidiario la existencia ente las partes de un comodato, constituido a favor de la demandada hasta su fallecimiento, cuestión sobre la que no se ha pronunciado la sentencia recurrida.

Por esa razón se incurre en incongruencia con infracción del artículo 218.1 y 218.2 LEC.

Sobre la incongruencia por omisión de pronunciamiento se cita transcribe en parte la STC de 21 de mayo de 1996 y las SSTS de 22 de octubre de 1992 y 3 de noviembre de 2009.

La falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en denegación tácita de justicia y se vulnera el artículo 24 CE.

II. Interposición del recurso de casación.

Motivo primero. ““Al amparo del motivo 477.2.3.º LEC, se denuncia infracción del artículo 468 CC en relación con los artículos 1278, 1279 y 1280 CC, los cuales también se denuncian como infringidos a los presentes efectos casacionales, preceptos todos ellos homogéneos en cuanto se refieren a la forma de los contratos en general ( artículos 1278, 1279 y 1280 CC ) y a la concreta forma legalmente exigible para el otorgamiento del título que sirve de base para la constitución del derecho real de usufructo (artículo 468 ). Así como la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta conjuntamente tales preceptos en otros supuestos en los que se aprecia identidad de razón ( STS n.º 519/2006 de 31 de mayo y STS 1349/2006 de 21 de diciembre ); existiendo también contradicción entre la sentencia de apelación y otras dictadas por las Audiencias Provinciales que ahora se citan: sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante n.º 203/2003 (Sección 5.ª) de 14 de mayo (JUR 2008 \224273); y sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1.ª) de 25 de mayo de 2006 (JUR 2007\196845) por lo que es materia susceptible del presente recurso de casación por su interés casacional”“.

El motivo se basa en resumen en las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida sostiene que la constitución de un usufructo vitalicio sobre un inmueble no puede constituirse en forma verbal y se apoya en dos sentencias del Tribunal supremo, las SSTS de 31 de julio de 1999 y de 3 de marzo de 1995.

La segunda de estas sentencias no parece que se refiera a un supuesto como el planteado en el litigio, sino a un supuesto relativo a la validez de una donación.

La primera de estas sentencias sí analiza la constitución del usufructo gratuito sobre un inmueble y declara que es de aplicación el artículo 633 CC.

Esta doctrina vulnera el artículo 468 CC, que permite la constitución del usufructo sin más especificación, entre otras formas, por la simple voluntad de los particulares manifestada inter vivos [entre vivos] o en actos de última voluntad.

Esta norma, según los criterios hermenéuticos del artículo 3 del CC, debe interpretarse según el sentido propio de sus palabras, cuya literalidad no alberga duda sobre la voluntad del legislador de no poner traba alguna a la constitución del derecho real de usufructo.

Del artículo 470 CC se deriva que el legislador admite que el derecho real de usufructo pueda carecer de título escrito, sea público o privado, y es posible su constitución verbal y no escrita.

En supuestos idénticos al del proceso el Tribunal supremo ha declarado que el derecho real de uso sobre inmuebles se debe regir por las normas del usufructo, donde impera la libertad de forma.

Se cita y transcribe en parte la STS 519/2006, de 31 de mayo de 2006 (RJ 2006\3496) y la STS 1349/2006, de 21 de diciembre de 2006 (RJ 2007\51).

En el proceso ha quedado acreditada la constitución verbal de un usufructo vitalicio, que es válido y eficaz aunque sea verbal, para constituir un derecho real de usufructo.

El artículo 1280.1 CC impone la constatación en documento público de los actos que tengan por objeto la creación, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles, como requisito para su acreditación, no como requisito para su existencia o perfección. La falta de plasmación en documento público no priva de eficacia a los actos constituidos en documentos privados.

Motivo segundo. ““Al amparo del motivo 477.2.3.º LEC, también se denuncia infracción, por su aplicación indebida, del artículo 633 CC. Así como la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta la aplicación de dicho precepto cuando se trata de la constitución a título gratuito de un derecho real de usufructo (las ya citadas STS n.º 519/2006 de 31 de mayo y STS 1349/2006 de 21 de diciembre ); existiendo también contradicción entre la sentencia de apelación y otras dictadas por las Audiencia Provinciales que ahora se citan: sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante n.º 203/2003 (Sección 5.ª) de 14 de mayo (JUR 2008\224273); y sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1.ª) de 25 de mayo de 2006 (JUR 2007 \196845), por lo que es materia susceptible del presente recurso de casación por su interés casacional”“.

El motivo se basa en resumen en las siguientes alegaciones:

La doctrina jurisprudencial aplicada por la sentencia recurrida ha sido modificada por otra más reciente, que es la contenida en las sentencias que se han citado y transcrito en parte en el motivo anterior.

Según estas sentencias en la constitución de un usufructo rige la libertad de forma.

La sentencia recurrida resulta contradictoria con otras de distintas Audiencias Provinciales.

Se cita y transcribe en parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante n.º 203/2008, Sección 5.ª de 14 de mayo, (JUR 2008\224273) y la sentencia de la Audiencia provincial de Tarragona, Sección 1.ª de 25 de mayo de 2006 (JUR 2007/196845).

La sentencia recurrida sostiene que la constitución de un derecho real de uso sobre un bien inmueble se debe regir por las normas relativas a la donación de bienes inmuebles, y se exige para su constitución la escritura pública, por lo que no habiéndose otorgado, se decreta inviable el contrato.

Este criterio infringe el artículo 633 CC. El usufructo no es equiparable a una donación y por tanto no se puede exigir las formas aplicables a la donación.

En el Derecho español rige el principio espiritualista o de libertad de forma en la contratación, según el artículo 1258 y 1278 CC, que no tiene excepciones en cuanto a la constitución del derecho real de usufructo.

El derecho real de uso sobre un inmueble aunque sea título gratuito no se puede equiparar a la donación del bien, supuesto único y exclusivo para el que el artículo 633 CC exige como requisito el otorgamiento de escritura pública.

La naturaleza jurídica de la donación es completamente diferenta a la del usufructo vitalicio que se recoge en el artículo 467 CC.

No hay transmisión de la propiedad, no hay enriquecimiento del cesionario, es un mero derecho de uso no transmisible a terceros.

La demandada arregló la vivienda cuya recuperación se pretende, prueba de que no concurre el acto de liberalidad que supone la donación.

Termina la parte recurrente solicitando de la Sala que se dicte sentencia ““por la que se acuerde estimar el recurso de infracción procesal, dictando nueva sentencia por la que se anule la dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, reponiendo los autos al momento previo al que esta deba dictar nueva sentencia en la que se subsane el vicio de incongruencia denunciado. Caso de desestimarse el recurso por infracción procesal, se solicita la estimación de los motivos de casación alegados, dictando entonces nueva sentencia por la que se case y anule la impugnada, confirmando la de primera instancia, con imposición de las costas de segunda instancia a las demandantes”“.

SEXTO.- Por auto de 26 de octubre de 2010 se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

SÉPTIMO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 10 de abril de 2013, en que tuvo lugar.

OCTAVO.- En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

DF, disposición final.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

RIPC, recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Las demandantes interpusieron demanda de juicio verbal civil de desahucio por precario frente a la demandada. En la demanda se alegó que la demandada venía ocupando sin título una vivienda perteneciente a la comunidad hereditaria en cuyo beneficio litigaban las demandantes, y se solicitó la condena de la demandada a desalojar la vivienda ocupada en precario.

2. En el acto del juicio, la demandada se opuso a la demanda y alegó que: (i) la vivienda se ocupaba por cesión gratuita de la madre de las litigantes; (ii) existe un derecho real de usufructo vitalicio; (iii) se han realizado obras en la vivienda y se han pagado todos los impuestos que gravan la vivienda, a excepción de los últimos recibos ya que los herederos los han domiciliado en sus cuentas; y (iv) con carácter subsidiario, existe un comodato.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

Declaró que: (i) está acreditado que la madre de las litigantes autorizó a la demandada a vivir en la casa mientras viviese la demandada, sin documentarlo por escrito porque sus hijas conocían la voluntad de la cedente; (ii) cabe la constitución de un derecho de usufructo de forma verbal; (iii) la casa fue arreglada por la demandada, derecho que asiste al usufructuario; (iv) los impuestos han sido pagados por la demandada, como obligación derivada del usufructo; (v) el título por el que la demandada ocupa la vivienda es un usufructo vitalicio; (vi) la decisión de la madre de las demandantes vincula a su comunidad hereditaria, la vivienda no ha sido adjudicada y no consta la conformidad de los restantes herederos con el ejercicio de esta acción, sino que consta que uno de los herederos no se opone a la ocupación.

4. La sentencia de primera instancia fue apelada por las demandantes que mantuvieron la existencia de precario.

5. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación de las demandantes y estimó la demanda.

Declaró que: (i) el usufructo voluntario gratuito sobre un inmueble no puede constituirse de forma verbal, ya que el usufructo gratuito se rige por las normas de la donación; (ii) no puede producir efecto una donación sobre bienes inmuebles que no se haya plasmado en escritura pública en la que conste su aceptación; (iii) es inviable la donación de un usufructo sobe un inmueble no manifestado en escritura pública

6. Contra esta sentencia se han interpuesto por la representación procesal de la demandada los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que han sido admitidos.

7. Las demandantes, parte recurrida, no han comparecido ante este Tribunal.

I. Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- Enunciación del motivo único.

El motivo único se introduce con la siguiente fórmula:

““Al amparo del artículo 469.1.2 LEC, se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia que recoge el artículo 218.1, 2 y 3 LEC, y del artículo 24 CE, en la que directamente incurre la sentencia dictada en apelación, sin que por tanto antes se haya podido denunciar aquella infracción, al no haber momento procesal oportuno para ello”“.

Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida no resuelve sobre todos los puntos controvertidos y alegados por las partes en el acto del juicio, dado que no se ha examinado la alegación efectuada por la recurrente, con carácter subsidiario, relativa a la existencia ente las partes de un comodato constituido a favor de la demandada hasta su fallecimiento; y (ii) esta omisión implica la existencia de incongruencia con vulneración del artículo 24 CE.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Incumplimiento del presupuesto previsto en el artículo 469.2 LEC

A) Según el artículo 469.2 LEC, solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE, y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, 237/2001, de 18 de diciembre, 109/2002, de 6 de mayo, 87/2003, de 19 de mayo, 5/2004, de 16 de enero, 160/2009, de 29 junio ).

1. En el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre una alegación, efectuada con carácter subsidiario en la contestación a la demanda, por la que la recurrente sostenía la existencia de comodato, pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC, que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RIPC n.º 2635/2003, 12 de noviembre de 2008, RIP n.º 113/2003 ). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC, lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC, en relación con el artículo 469.2, LEC, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC n.º 3882 / 1996, 1 de febrero de 2007, RC n.º 711 / 2000, 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001 ).

B) Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, RIPC n.º 1271/2007, la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 CE, y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ). Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que declara que solo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio, FJ 4).

CUARTO.- Desestimación del recurso y costas.

La desestimación del motivo alegado comporta la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de las costas a la recurrente, por aplicación del artículo 398.1 LEC, en relación con el artículo 394.1 LEC.

De conformidad con lo establecido en la DF 16.ª, 1, 6.ª, LEC, desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, procede examinar y resolver el recurso de casación interpuesto conjuntamente, por la misma parte litigante.

II. Recurso de casación.

QUINTO.- Enunciación de los motivos primero y segundo.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

““Al amparo del motivo 477.2.3.º LEC, se denuncia infracción del artículo 468 CC en relación con los artículos 1278, 1279 y 1280 CC, los cuales también se denuncian como infringidos a los presentes efectos casacionales, preceptos todos ellos homogéneos en cuanto se refieren a la forma de los contratos en general ( artículos 1278, 1279 y 1280 CC ) y a la concreta forma legalmente exigible para el otorgamiento del título que sirve de base para la constitución del derecho real de usufructo (artículo 468 ). Así como la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta conjuntamente tales preceptos e otros supuestos en los que se aprecia identidad de razón ( STS n.º 519/2006 de 31 de mayo y STS 1349/2006 de 21 de diciembre ); existiendo también contradicción entre la sentencia de apelación y otras dictadas por las Audiencia Provinciales que ahora se citan: ( sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante n.º 203/2003 (Sección 5.ª) de 14 de mayo (JUR 2008\224273); y sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1.ª) de 25 de mayo de 2006 (JUR 2007\196845) por lo que es materia susceptible del presente recurso de casación por su interés casacional”“.

Se alega, en síntesis, la existencia de interés casacional -en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo- con fundamento en que en la sentencia recurrida, al declararse que la constitución de un usufructo voluntario y gratuito sobre un bien inmueble no puede constituirse de forma verbal y debe efectuarse en escritura pública, se vulnera la doctrina contenida en las SSTS 519/2006, de 31 de mayo, y 1349/2006, de 21 de diciembre, en las que se declara -en la primera en relación al derecho real de uso y en la segunda en relación al usufructo- que para la constitución del usufructo impera la libertad de forma que rige, salvo excepciones, en materia de contratación.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

““Al amparo del motivo 477.2.3.º LEC, también se denuncia infracción, por su aplicación indebida, del artículo 633 CC. Así como la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta la aplicación de dicho precepto cuando se trata de la constitución a título gratuito de un derecho real de usufructo (las ya citadas STS n.º 519/2006 de 31 de mayo y STS 1349/2006 de 21 de diciembre ); existiendo también contradicción entre la sentencia de apelación y otras dictadas por las Audiencia Provinciales que ahora se citan: sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante n.º 203/2003 (Sección 5.ª) de 14 de mayo (JUR 2008\224273); y sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1.ª) de 25 de mayo de 2006 (JUR 2007\196845), por lo que es materia susceptible del presente recurso de casación por su interés casacional”“.

Se plantea, en lo sustancial, la misma cuestión suscitada en el motivo primero y se alega, además, el interés casacional en la modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la misma cuestión jurídica planteada en el motivo primero. Se expone, en síntesis, que un derecho real de uso sobre un inmueble, aunque sea a título gratuito, no se puede equiparar a la donación de un bien, supuesto único para el que rige el artículo 633 CC.

Los motivos deben ser desestimados.

SEXTO.- Inexistencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

A) La doctrina jurisprudencial de esta Sala invocada en los motivos no apoya el fundamento del recurso.

Las sentencias citadas por la recurrente no contienen la doctrina sobre la libertad de forma para la constitución del usufructo gratuito sobre inmuebles que se sostiene en el recurso:

1. La STS n.º 519/2006, de 31 de mayo de 2006, RC n.º 4103/1999, se dictó en un proceso seguido para la declaración de la existencia de un derecho de uso y habitación, en el que se discutió sobre los efectos de un contrato. En esta sentencia no se examinó un negocio gratuito sino oneroso. Planteada por el entonces recurrente la vulneración del artículo 633 CC y de la doctrina jurisprudencial aplicable, por no haberse tenido en cuenta en la sentencia allí recurrida que se trataba de un derecho de uso constituido a título gratuito en un documento privado que debía otorgarse en escritura pública de donación, la Sala no examinó esta cuestión, precisamente porque el negocio controvertido no era gratuito y carecía de la naturaleza jurídica de donación. Lo que verdaderamente constituyó objeto de ese recurso fueron las declaraciones de la sentencia allí recurrida sobre la existencia de un negocio oneroso y no gratuito. No se examinó cuestión alguna relativa a la forma de constitución del derecho de uso y habitación en forma gratuita.

2. La STS n.º 1349/2006 de 21 de diciembre, RC n.º 4518/1999, fue dictada en un proceso sobre arrendamiento de una finca rústica y en ella todas las cuestiones relativas a la existencia o no de un usufructo se examinaron desde la perspectiva - planteada por los allí recurrentes- de existencia de un fraude. En esta sentencia no se examinó la problemática derivada de la constitución de un usufructo gratuito no documentada en escritura pública. Las declaraciones de esta sentencia sobre la libertad de forma para la constitución del usufructo no pueden extrapolarse de forma indiscriminada más allá del contexto en el que se efectuaron.

3. Las referencias a cuestiones generales sobre el principio de libertad de forma para la constitución del usufructo y las normas contenidas en los artículos 1278 a 1280 CC no son suficiente para justificar el interés casacional, ya que la cuestión jurídica planteada está perfectamente delimitada y se contrae a determinar si un usufructo vitalicio gratuito sobre un inmueble debe o no constar en escritura pública.

B) Según se deduce de las SSTS de 31 de julio de 1999, RC n.º 57/1995, y 3 de marzo de 1995, cuya doctrina se cita en la más reciente de 11 de noviembre de 2010, RC n.º 792/2007, la cesión gratuita del usufructo es equiparable a una donación. Este gravamen o carga real establecida sobre un inmueble tiene la naturaleza de bien inmueble, por lo que para su constitución de forma gratuita es necesario cumplir los requisitos de la donación de bienes inmuebles.

Requisito esencial para la validez de la donación de bienes inmuebles es que se realice en escritura pública en la que conste el animus donandi [voluntad de donar] del donante y la aceptación de la donación por el donatario ( SSTS del Pleno, de 11 de julio de 2007, RC n.º 5281/1999, y 4 de mayo de 2009, RC n.º 2904/2003, cuya doctrina ha sido reiterada en las más recientes de 26 de marzo de 2012, RIPC n.º 279/2009, y 30 de abril de 2012, RC n.º 1294/2009 ).

C) En el recurso que ahora se examina, la sentencia recurrida ha calificado la ocupación del inmueble como usufructo gratuito vitalicio, y esta calificación jurídica no ha sido controvertida en el recurso de casación, por lo que esta Sala en virtud del principio de congruencia ha de atenerse a ella.

En consecuencia, atendiendo a la doctrina expuesta, el criterio aplicado en la sentencia recurrida -según el cual el usufructo gratuito vitalicio sobre un inmueble no tiene eficacia si se ha hecho de forma verbal- no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

Esta Sala reitera que la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633 CC.

SÉPTIMO.- Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

La existencia de doctrina jurisprudencial de esta Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre el problema jurídico sustantivo planteado en el recurso, implica que la alegación de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales no debe ser examinada, pues este elemento del interés casacional pierde su fundamento y deja de cumplir la función de unificación y fijación de doctrina para la que ha sido establecido.

OCTAVO.- Desestimación del recurso y costas.

La desestimación de los motivos alegados comporta la desestimación del recurso de casación, con imposición de las costas a la recurrente, por aplicación del artículo 398.1 LEC, en relación con el artículo 394.1 LEC.

NOVENO.- Confirmación de la sentencia recurrida.

La desestimación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada, de acuerdo con los artículos 476.3 y 487.2 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Se desestiman los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Elena contra la sentencia de 17 de diciembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª con sede en Vigo, en el rollo de apelación n.º 5150/2009 cuyo fallo dice:

““Fallamos.

““Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Antonio Fandiño Carnero en nombre y representación de D.ª Guillerma y D.ª Luz, frente a la sentencia dictada en fecha 28 de abril 2009 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Vigo en juicio verbal n.º 103/09, la cual se revoca y en su lugar se estima la demanda interpuesta por los nombrados apelantes frente a D.ª Elena, declarando haber lugar al desahucio por precario de la vivienda en DIRECCION000, NUM000 de Teis (Vigo) y condenando a dicha parte demandada a dejarla libre, expedita y a disposición de las demandantes en el plazo legal. No procede hacer pronunciamiento alguno respecto a las costas que se hubieren ocasionado en esta instancia y se imponen a la demandada las ocasionadas en la primera instancia”“.

2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Se imponen las costas de estos recursos la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel Antonio Salas Carceller. Ignacio Sancho Gargallo. Rafael Saraza Jimena. Sebastian Sastre Papiol. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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