Iustel
El TS declara que la sentencia impugnada ha aplicado inadecuadamente la doctrina del TC referida a los criterios de delimitación de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de telecomunicaciones y en materia de régimen de la radio, contraviniendo el ámbito de competencias sobre desarrollo legislativo y ejecución del régimen de radiodifusión establecido en el art. 16 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, al anular los apartados 1 y 2 del art. 6 y el art. 8.2, pues estos preceptos, al reconocer la competencia de la Junta de Andalucía para determinar qué aspectos o elementos deben considerarse condiciones esenciales de la concesión del servicio público de radiodifusión, referidas a características de carácter técnico de telecomunicaciones, no vulneran las competencias del Estado en materia de telecomunicaciones, al condicionarse su ejercicio a la previa conformidad del órgano competente de la Administración General del Estado.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 21 de marzo de 2013
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4106/2009
Ponente Excmo. Sr. JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil trece.
VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 4106/2009, interpuesto por la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 11 de mayo de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 5573/2002, interpuesto contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 174/2002, de 11 de junio, por el que se regula el régimen de concesión por la Comunidad Autónoma de Andalucía de Emisoras de Radiodifusión Sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y la prestación del servicio por parte de los concesionarios. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 5573/2002, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2009, cuyo fallo dice literalmente:
““ Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por el ABOGADO DEL ESTADO contra el Decreto núm. 174/2.002, de 11 de junio, por el que se regula el régimen jurídico de concesión por la Comunidad Autónoma de Andalucía de las Emisoras de Radiodifusión Sonora en Ondas Métricas con modulación de frecuencia y la prestación del servicio por parte de los concesionarios y consecuentemente se anulan los artículos 6; artículo 8.2; artículo 17 números 5 y 6; artículo 18 apartado a) y 20, 1 y 31 apartados 5 y 6. Debiendo de estarse a lo que resuelva el Tribunal Constitucional en cuanto a la impugnación pendiente de resolución del contenido del artículo 18 apartado a) y 20 de dicho Decreto.
Sin hacer un especial pronunciamiento sobre la condena en costas.”“.
SEGUNDO.- Contra la referida sentencia prepararon el Abogado del Estado y la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, tuvo por preparados mediante providencia de fecha 22 de junio de 2009 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
TERCERO.- Emplazadas las partes, la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 8 de enero de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:
““ Tenga por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo en tiempo y forma, por comparecida a la letrada que lo suscribe en representación y defensa de la Junta de Andalucía, por formulado recurso de casación contra Sentencia de 27 de abril de 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, Sección Primera, en el recurso núm. 5573/02 y en mérito de lo expuesto, estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia desestime la demanda en todos sus pedimentos, declarando ajustado a Derecho el Decreto impugnado.”“.
CUARTO.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto de fecha 21 de enero de 2010, en el que acuerda declarar desierto el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado, a la vista del escrito presentado por éste el 11 de noviembre de 2009, en el que manifiesta que no sostiene el recurso de casación.
QUINTO.- Por providencia de la Sala de fecha 16 de marzo de 2010 se admite el recurso de casación interpuesto por la Letrado de los Servicios Jurídicos de la JUNTA DE ANDALUCÍA.
SEXTO.- Por providencia de fecha 11 de octubre de 2012, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 8 de enero de 2013, suspendiéndose el señalamiento efectuado por providencia de esa misma fecha, al objeto de dar traslado al Abogado del Estado para que si lo considera oportuno se persone en el presente procedimiento como parte recurrida y, en su caso, presente escrito de oposición en el plazo de treinta días.
SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 23 de enero de 2013, se acuerda, a la vista del escrito del Abogado del Estado presentado el 14 de enero de 2013, tenerle por personado y parte en calidad de recurrido, y que queden las actuaciones a la espera de si, en su caso, presenta el escrito de oposición en el plazo de treinta días, conforme a la providencia de fecha 8 de enero de 2013.
OCTAVO.- El Abogado del Estado, evacuó el trámite de oposición por escrito presentado el 27 febrero de 2013, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
““ Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenerle por opuesto al presente recurso ordinario de casación; seguir el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que desestime el recurso e imponga las costas del mismo a la recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la LJ. ““.
NOVENO.- Por providencia de fecha 4 de marzo de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 20 de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.
El presente recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 11 de mayo de 2009, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 174/2002, de 11 de junio, por el que se regula el régimen de concesión por la Comunidad Autónoma de Andalucía de Emisoras de Radiodifusión Sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y la prestación del servicio por parte de los concesionarios, procediendo a la anulación de los artículos 6, 8.2, 17.5 y 6, 18 a), 20.1 y 31.5 y 6 de la referida norma reglamentaria.
La Sala de instancia fundamenta la decisión de anular los artículos 6, 8.2, 17.5 y 6, 18 a), 20,1 y 31. 5 y 6 del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 174/2002, de 11 de junio, con reserva respecto de la declaración de nulidad de los artículos 18 a ) y 20 de dicho Decreto a lo que resuelva el Tribunal Constitucional, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:
““ [...] En el particular del artículo 6 se refiere en su apartado 11) como condiciones esenciales de la concesión, características de carácter técnico de telecomunicaciones. Como son: " a) la denominación de la emisión; b) la frecuencia de la emisión; c) las coordenadas de ubicación del centro emisor; d) la potencia radial aparente total máxima; e) la cota del centro emisor; f) la altura efectiva máxima; g) las características del sistema radiante".
En su núm. 2.º) se refiere a: "Cualquier modificación de las condiciones esenciales de la construcción, deberán ser autorizadas por la Dirección General de Comunicación Social (Junta de Andalucía) previa conformidad del órgano competente de la Administración General del Estado".
En su núm. 3.º) basado en la finalidad de contribuir a la defensa medioambiental y del patrimonio histórico, en los casos que proceda, se podrá disponer a la concentración de instalaciones de antenas en lugares comunes de posición dominante, sin perjuicio de las competencias de la Administración General del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.4 del Real Decreto 1388/97, de 5 de septiembre, por el que se aprueba un incremento de frecuencias para la gestión indirecta de emisoras dentro del Plan Técnico Nacional de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia. Determinación que incide directamente en el régimen de autorización de las mencionadas instalaciones, contraviniendo lo dispuesto en el invocado artículo 2.4 del Real Decreto 1383/97, que atribuye esta competencia la Secretaría General de Comunicaciones, Secretaría del Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología, previo acuerdo con el órgano competente de la Comunidad Autónoma. Se trata pues de una vulneración de competencias, sin que la mención contenida en el citado apartado 3.º), conforme a la cual la competencia atribuida a la Comunidad Autónoma lo es "sin perjuicio de las competencias de la Administración General del Estado" sirva para salvar dicha violación en el reparto de competencias existente.
En la enumeración anterior se atribuyen competencias efectivamente propias de la Administración General del Estado y en consecuencia procede la anulación del artículo invocado.
En cuanto al último inciso del primer párrafo, el apartado 2) del artículo 8 que prevé la extinción de la concesión... "supondrá que la frecuencia quede disponible para una nueva concesión", y aunque ello pudiera ser evidente, de su redacción se puede interpretar que la frecuencia queda disponible para su nueva concesión por la Comunidad Autónoma, cuando la atribución de las frecuencias corresponde directamente al Estado.
De ahí que haya de ser considerado una intromisión de competencia, ya que dicho párrafo debería limitarse a realizar una remisión al procedimiento de nueva asignación de frecuencias, contenido en la normativa estatal, y por tanto procede su anulación.
En el artículo 17.1) interpreta el Abogado del Estado que la aprobación del proyecto técnico y de las instalaciones se configura como una competencia compartida entre la Administración General del Estado y de la Comunidad Autónoma, cuando en realidad corresponde única y exclusivamente a la Administración del Estado, debiendo eliminarse por tanto la mención al "dictamen oportuno" que efectuará la Comunidad Autónoma en cuanto a las características técnicas y asimismo en los apartados 5) y 6) sugiere que la inspección de las instalaciones corresponde a la Comunidad Autónoma.
Tales consideraciones no pueden ser admitidas, por cuanto que no supone invasión de la competencia, que se reconoce expresamente al órgano competente de la Administración del Estado, el hecho de que en la remisión de la documentación al mismo, se acompañe un documento denominado "dictamen" que recogerá la apreciación sobre el cumplimiento de los requisitos emitido por la Comunidad Autónoma, que no tiene fuerza vinculante alguno sino meramente ilustrativa.
Sin embargo si se consideran invadidas las competencias a través de la regulada inspección con el contenido del apartado 5) cuando dispone que: "finalizadas las instalaciones, el concesionario solicitará en el plazo de un mes a la Dirección General de Comunicación Social de la Junta de Andalucía, la inspección de las mismas", correspondiendo por lo tanto admitiendo que la inspección corresponde a la Junta de Andalucía a través de la Dirección General de Comunicación Social, excluyendo a los órganos de la Administración Central que es la competente con su propio personal, que al efecto de tal inspección, tendrán la consideración de autoridad; por lo tanto, no puede admitirse con carácter confuso que tras realizar la inspección la administración competente, que indudablemente en materia de proyecto técnico no es la autonómica, proceda a una nueva inspección de los datos técnicos e instalaciones en su aspecto técnico.
Por ello por la Sala se ha de acordar la nulidad de los apartados 51) y 61) del artículo estudiado.
En cuanto a la impugnación del artículo 20 en relación con el artículo 18 a) del Decreto, se efectúa, en base a que se precisa la autorización de transmisión de los títulos representativos del capital de una sociedad concesionaria, que únicamente opere en el ámbito de la Comunidad Autónoma o la autorización de la transmisión de las acciones de una sociedad que sea concesionaria del servicio público de radiodifusión Sonora en Ondas Métricas con Modulación de Frecuencia en varías comunidades autónomas. Dicho tratamiento unitario no responde a la distribución competencial entre Administración General del Estado y la Junta de Andalucía porque una cosa es la competencia para la concesión de las emisoras de radiodifusión, y otra bien distinta es la autorización para cualquier modificación de la titularidad de las acciones, participaciones o títulos equivalentes de las sociedades concesionarias del servicio público de radiodifusión, así como las ampliaciones de capital que se realicen en las mismas ya que la modificación en la titularidad de las acciones afecta a la propia personalidad de la entidad en cuestión, que tiene una proyección en todo el ámbito en el que actúa y en el caso de que las sociedades concesionarias lo sean en varias Comunidades Autónomas, tienen carácter supra autonómico, por lo tanto, la autorización para la transmisión de acciones de una sociedad titular de concesión en varias Comunidades Autónomas, no puede incluirse automáticamente entre las competencias ejecutivas en materia de medios de comunicación, pues supera claramente este ámbito, al afectar no el desenvolvimiento concreto en una sola concesión, sino al de la sociedad en sí, es decir, en su personalidad y capacidad de obrar; en todo caso, estaría justificada la atribución de esta competencia al Estado, puesto que el mismo ostenta la competencia sobre las normas básicas de todos los medios de comunicación social, pero no a una Comunidad Autónoma con afectación a la personalidad jurídica y capacidad de obrar de las sociedades en otras distintas comunidades.
Asimismo la necesaria autorización para cualquier modificación de la titularidad de los títulos afecta el ejercicio del derecho de propiedad, por cuanto todo acto dispositivo de participaciones de una sociedad queda afectado por dicho derecho que debe ser tratado de manera igual en todo el territorio nacional, siendo anticonstitucional que una operación traslativa de dicha naturaleza, fuera sometida a distintas condiciones en las distintas Comunidades Autónomas, impidiendo el ejercicio del derecho de propiedad en unas comunidades y permitiéndose en otras.
La interpretación conceptual de la Abogacía del Estado se ve reforzada por el principio de territorialidad de las competencias autonómicas, que se verían vulneradas si se establece que es obligatorio someter a una decisión autonómica la capacidad jurídica de una entidad que actúa en varias Comunidades Autónomas, como medio de comunicación social. Y ello porque la composición del accionariado de una sociedad que tiene una única personalidad, no puede ser distinta en una Comunidad Autónoma o en otra.
Ambas partes admiten de que esta interpretación ha sido impugnada ante el Tribunal Constitucional, y habrá de estarse por tanto a lo que aquél resuelva en su día.
Por último, se impugna el artículo 31 del Decreto, números 1, 5 y 6 referidos a la concesión de Emisoras de Radiodifusión Sonora en Ondas Métricas con Modulación de Frecuencia a los Ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, desarrollado por la Orden de 10 de febrero de 2.003, en relación con idénticas objeciones que las expuestas en relación con el artículo 17. Constituyendo una infracción del reparto de competencias existentes en la mención al "dictamen oportuno", que figura en el apartado uno y ambigüedad con que se regulan las competencias en materia de inspección de las instalaciones en los apartados 5 y 6, a los que les sería aplicable, los razonamientos antes dispuestos para dichos apartados y números del artículo 17. ““.
El recurso de casación se articula en la formulación de un único motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, relativa a la distribución de competencias dimanante del artículo 149.1.21.ª CE, en relación con el artículo 149.1.27.ª, respecto del reparto competencial en materia de régimen jurídico de las concesiones de emisoras de radiodifusión, y por infracción del artículo 16 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por la Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre.
En el desarrollo de este motivo de casación se aduce que la Sala de instancia no ha tenido en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 278/1993, de 23 de septiembre, que sería determinante para no producir el vaciamiento de la competencia autonómica en materia del régimen de radiodifusión.
Se arguye que la sentencia recurrida, al anular diversas disposiciones del Decreto 174/2002, dictado por la Comunidad Autónoma de Andalucía en una materia en que ostentan competencias tanto el Estado como las Comunidades Autónomas, incurre en una ““evidente vulneración”“ de la distribución de competencias diseñada por la Constitución, pues considera erróneamente que las normas anuladas regulan aspectos técnicos propios de la competencia exclusiva del Estado en lugar de extremos incardinables en la competencia autonómica de desarrollo legislativo y ejecución del régimen de radiodifusión.
SEGUNDO.- Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.
El único motivo de casación, planteado por la letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, en los estrictos términos formulados, debe ser acogido aún de forma parcial, en cuanto que consideramos que la Sala de instancia, en relación con el enjuiciamiento de determinadas disposiciones del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 174/2002, de 11 de junio, por el que se regula el régimen de concesión por la Comunidad Autónoma de Andalucía de Emisoras de Radiodifusión Sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y la prestación del servicio por parte de los concesionarios, ha aplicado inadecuadamente la doctrina del Tribunal Constitucional referida a los criterios de delimitación de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de telecomunicaciones y en materia de régimen de la radio, extraída de la interpretación de los títulos competenciales enunciados en el artículo 149.1.21.ª y 27.ª de la Constitución, contraviniendo el ámbito de competencias sobre desarrollo legislativo y ejecución del régimen de radiodifusión establecido en el artículo 16 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre.
En efecto, cabe apreciar que la Sala de instancia ha infringido el invocada artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que los Tribunales deberán interpretar y aplicar las leyes y reglamentos, según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos, que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procedimientos, al eludir en la fundamentación jurídica de la sentencia los criterios expuestos en la invocada sentencia constitucional 278/1993, de 23 de septiembre, porque, en ella, se reitera la doctrina constitucional expuesta en las precedentes sentencias 26/1982, 108/1993 y 168/1993, en relación con el significado y alcance de la competencia exclusiva del Estado para ordenar el régimen de las telecomunicaciones y radiocomunicaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 149.1.21.ª CE y la competencia específica en materia de régimen jurídico de la radio y la televisión contemplada en el artículo 149.1.27.ª CE, que justificaría el pronunciamiento de que no se ha producido vulneración del orden de distribución de competencias referido a las materias analizadas, en relación con determinadas disposiciones del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 174/2002, de 11 de junio, que se analizamos seguidamente.
A los efectos de poder constatar si la sentencia recurrida ha quebrantado la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 278/1993, como aduce la letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, procede que transcribamos, en particular, el contenido de la fundamentación que sustenta el fallo declarativo del reconocimiento de la titularidad de la competencia del Estado, en relación con el régimen jurídico de inspección y control de las actividades relativas a la televisión, que resulta válido para deslindar las competencias en las materias de telecomunicaciones y radio, en la medida en que sienta la directriz constitucional de que ““quien ostenta la competencia sustantiva para el otorgamiento de las concesiones de emisoras es quien debe poseer también las facultades accesorias de aquella principal, de inspección y control de emisiones”“:
““ En la STC 168/1993 (fundamento jurídico 3), con motivo de analizar la constitucionalidad de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, tuvimos ocasión de interpretar, con un alcance general, los títulos competenciales recogidos en los arts. 149.1.21 y 149.1.27 de la Constitución atinentes, respectivamente, a la competencia exclusiva del Estado para ordenar la telecomunicación y la radiocomunicación, y a la competencia compartida con las Comunidades Autónomas acerca del régimen jurídico de la radio, prensa, televisión y otros medios de comunicación social. Un criterio jurisprudencial de deslinde entre una y otra regla que ya hemos aplicado en otros casos: SSTC 167/1993 y 244/1993.
Conviene recordar, pues, que la consideración de la Constitución como un todo sistemático exento de contradicciones lógicas y la necesidad de encontrar una interpretación que salvaguarde la vigencia de cada uno de sus preceptos según dijimos en la STC 168/1993 obliga a pensar que ambos títulos competenciales se limitan y contrapesan entre sí, impidiendo el mutuo vaciamiento de sus contenidos respectivos; de suerte que el otorgamiento de concesiones para la gestión del servicio, por su estrecha conexión con los medios de comunicación social solicitantes de concesiones y con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el art. 20 de la Norma fundamental, es una medida que encuentra un acomodo natural y específico en el art. 149.1.27 de la Constitución, y, en general, cualesquiera otros aspectos en los que igualmente prime la naturaleza de un servicio de difusión y comunicación social, y en los cuales la radio y la televisión configuran fenómenos sustancialmente iguales al de la prensa; frente a los aspectos técnicos de la emisión relativos al uso de las ondas radioeléctricas o electromagnéticas, que caen en la órbita del art. 149.1.21 de la Constitución y de la competencia estatal para regular la radiocomunicación, y en los cuales la radio y la televisión se asemejan a otras clases de usos del dominio público radioeléctrico y que, precisamente por ello, incumbe ordenar de manera unitaria al Estado de forma que se cohonesten y hagan posibles todos estos usos.
Hemos tenido ocasión también de señalar en la STC 108/1993 (fundamento jurídico 3), en relación con el funcionamiento de una emisora clandestina de radiodifusión en frecuencia modulada y actuando dentro del ámbito disciplinado por el art. 149.1.27 de la Constitución algo que en realidad ya resolvimos en la STC 26/1982, fundamento jurídico 2.º, que debe ser la competencia sobre el otorgamiento de la concesión y no la atribución de frecuencias y potencias, el punto de referencia que determine la titularidad de la competencia para la inspección y, en su caso, imposición de sanciones o para la adopción de medidas provisionales como puede ser el precintado de las instalaciones. Ello es así según dijimos entonces en virtud de la naturaleza de la concesión en cuanto acto administrativo a partir del cual se establece una peculiar relación de colaboración entre la Administración concedente y el concesionario en el ámbito de la gestión del servicio. Un criterio cuya corrección y adecuación a la Constitución ratificamos en la citada STC 168/1993 (fundamento jurídico 3.º).
Por consiguiente y como resultado de cuanto precede, podemos extraer dos criterios jurisprudenciales para la solución del litigio: de un lado, es el art. 149.1.27 de la Constitución el que contiene las reglas de competencia atinentes a las emisiones clandestinas, ya sean de radio o de televisión, y no el art. 149.1.21 como pretende en este proceso el Abogado del Estado; y de otra parte, quien ostente la competencia sustantiva para el otorgamiento de las concesiones de emisoras es quien debe poseer también las facultades, accesorias de aquella principal, de inspección y control de emisiones clandestinas, precintado de los equipos y, en su caso, sanción. ““.
En la precedente sentencia constitucional 244/1993, de 15 de julio, el Tribunal Constitucional procede a contrastar el contenido de la normativa estatal, reguladora del procedimiento de obtención de autorizaciones administrativas para la instalación de instalaciones radioeléctricas receptoras de programas de televisión transmitidos por satélite, con los títulos competenciales recogidos en el artículo 149.1.21.ª y 27.ª de la Constitución, fijando las siguientes directrices interpretativas, que son objeto de recepción por la Sala de instancia para resolver la controversia:
““ Cuanto hasta ahora se ha dicho permite concluir que la normativa en estos conflictos discutida atiende claramente a aspectos estrictamente técnicos de la comunicación por ondas radioeléctricas y, en concreto, relativos a la recepción por emisoras terrenas de programas de televisión transmitidos en servicio fijo por satélite, y que esta regulación y la autorización administrativa que se exige -cuya oportunidad no corresponde al Tribunal Constitucional enjuiciar- tiene por finalidad sustancial la homologación y normalización de los equipos e instalaciones y la evitación de interferencias. Prevalece pues, el título competencial del Estado para ordenar de manera exclusiva la telecomunicación y la radiocomunicación ( art. 149.1.21 CE ) sobre los aspectos propios de la difusión y recepción de programas de televisión, preferentemente conexos a las libertades y derechos fundamentales que se ejercen a través de los medios de comunicación social y a los que atienden las competencias autonómicas reflejadas en el art. 149.1.27 CE. ““.
En la sentencia constitucional 5/2012, de 17 de enero, se reitera el criterio jurisprudencial de que corresponde al Estado ex artículo 149.1.21.ª CE la regulación de los extremos técnicos del soporte o instrumento del cual la radio o la televisión se sirven - las ondas radioeléctricas o electromagnéticas- ordenando así el dominio público radioeléctrico, que comprende la delimitación del dominio público radioeléctrico, la elaboración de planes nacionales y la fijación de las condiciones técnicas para la prestación del servicio y el cumplimiento de la disciplina internacional en la materia, mientras que el artículo 149.1.27.ª CE permite la articulación de un régimen de competencias compartidas entre el Estado y la Comunidad Autónoma, según el cual corresponde al Estado dictar las normas básicas, asumiendo la Comunidad Autónoma competencias de desarrollo legislativo, que incluye una potestad reglamentaria igual de desarrollo, y la función ejecutiva correspondiente a la misma.
En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999 (RA 1152/1992) ya expusimos el alcance de las competencias autonómicas en materia de concesión de emisoras de radiodifusión, siguiendo la jurisprudencia constitucional, en los siguientes términos:
““ [...] Por la razón ya dicha al hacer referencia en el anterior fundamento de derecho a lo que afirmó la STC 248/1988; por el criterio competencial contenido en el artículo 2.3 del Estatuto de la Radio y la Televisión al atribuir facultades de organización y control a las Comunidades Autónomas en su ámbito territorial ( SSTC 26/1982, 44/1982 y 168/1993 ); por corresponder a la Comunidad Autónoma de Cataluña las competencias de resolución de las solicitudes de concesión de emisoras de radiodifusión en frecuencia modulada y el otorgamiento de concesiones de instalación y funcionamiento de las mismas, así como la regulación de los procedimientos de adjudicación ( SSTC 26/1982, 108/1993 y 168/1993 ); por ser corolario de ello que también a aquélla corresponden facultades accesorias a la principal, como son la inspección de los servicios e imposición de sanciones derivadas de infracciones a la normativa autonómica derivada de esa competencia ( SSTC 108/1993 y 168/1993 ); por razón de la relación de colaboración que, por virtud de la concesión, surge entre la Administración concedente y el concesionario en el ámbito de la gestión del servicio objeto de ella; por no ofrecerse en el argumento impugnatorio razón o precisión alguna que sustente la afirmación referida al carácter exorbitante de las obligaciones impuestas al concesionario en las letras a) y c) del artículo 13.2 del Decreto impugnado; por no deducirse tal carácter de su sola lectura, ya que lo que imponen es notificar el nombramiento del director de la emisora y del sustituto en caso de vacante, ausencia o enfermedad, presentar antes de determinada fecha el plan de programación del año siguiente, con especificaciones referidas al horario, programación de producción propia e idioma empleado, y presentar en el curso de los dos meses siguientes al cierre anual de cada ejercicio una memoria que refleje la situación económico-financiera de la emisora; y, en fin, por la finalidad a cuya satisfacción responde el concepto material de norma básica, referida a la garantía de un común denominador normativo que asegure, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales, tampoco llega a entenderse a través del escueto argumento que se emplea que las previsiones del citado artículo 13.2, letras a) y c), sean fruto del ejercicio de potestades normativas no atribuidas a la Comunidad Autónoma de Cataluña. ““.
De acuerdo con las directrices jurisprudenciales que se desprenden de las sentencias constitucionales 278/1993 y 5/2012, podemos afirmar que la crítica casacional que se formula a la sentencia recurrida, por anular los apartados 1 y 2 del artículo 6 del Decreto 174/2002, en la medida que la Sala de instancia no toma en consideración que del tenor literal de dichas disposiciones no se advierte que la competencia del Estado quede cercenada por el reconocimiento de la competencia de la Junta de Andalucía para determinar que aspectos o elementos deben considerarse condiciones esenciales de la concesión de servicio público de radiodifusión, referidas a características de carácter técnico de telecomunicaciones, -la frecuencia de emisión, las coordenadas de ubicación del centro emisor y la potencia- y para autorizar la modificación de estas condiciones, debe ser acogida, en cuanto el ejercicio de esta competencia queda expresamente condicionada a la previa conformidad del órgano competente de la Administración General del Estado, lo que evidencia la vinculatoriedad de la decisión que adopte sobre estos elementos técnicos la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones.
La censura casacional que se formula a la decisión de la Sala de instancia por anular el apartado 3 del artículo 6 del Decreto de Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 174/2002, de 1 de junio, con base en el argumento de que contradice lo dispuesto en el artículo 2.4 del Real Decreto 1388/1987, que atribuye la competencia de disponer la concentración de instalaciones de antenas en lugares comunes de posición dominante a la Secretaría General de Comunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología, previo acuerdo con el órgano competencia de la Comunidad Autónoma, sin tener en cuenta que dicha norma reglamentaria ha sido derogada por el Real Decreto 964/2006, de 1 de septiembre, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, no puede prosperar, por cuanto cabe atender a la naturaleza específica de la competencia controvertida, que se incardina en el régimen de las telecomunicaciones.
Al respecto, cabe poner de relieve que, conforme a una consolidada doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 26 de septiembre de 2006 (RC 4783/2003 ), 12 de abril de 2007 (RC 5365/2004 ) y 13 de noviembre de 2007 (RC 8147/2004 ), formulada en relación con la delimitación de la competencia en materia de instalaciones de infraestructuras comunes de telecomunicaciones, prevalece el título mas específico del régimen de las telecomunicaciones respecto de otros títulos competenciales concurrentes:
““ [...] No hay duda de que, en el presente caso, existe una cierta interferencia de sectores en la materia en cuestión, pues no puede dejar de reconocerse que en gran medida afecta a la construcción de edificios en cuya estructura se insertan las instalaciones, mecanismo y obras que sirven de soporte a las telecomunicaciones. Desde esta perspectiva podría en principio pensarse que la competencia es de titularidad autonómica, al incluirse en el campo de la vivienda y edificación. Ahora bien, estas instalaciones no responden a los criterios comunes de edificación en materia de conducciones de redes y conexión a la red general, sino que presentan una serie de especificidades, que requieren incluso la intervención de un técnico en la materia- Ingeniero de Telecomunicaciones-, distinto del que redacta y dirige el proyecto general, pues, como señala el artículo 53 de la Ley 11/1998 de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, deberá tomarse en consideración "las necesidades de soporte de los sistemas y redes de telecomunicación, así como la capacidad suficiente para permitir el paso de las redes de los distintos operadores, de forma que se facilite su uso compartido".
Por tanto, el carácter más específico de la infraestructura permite en principio adelantar que el sector dominante en la materia es el de las telecomunicaciones, pues las instalaciones y obras a realizar requiere un tratamiento diferenciado del resto de la infraestructura de la edificación, y exigen unas canalizaciones, recintos y elementos complementarios que permitan, como señala el Anexo IV del Real Decreto 279/1999, albergar la infraestructura común de telecomunicaciones (ICT) para facilitar su despliegue, mantenimiento y reparación, que permitan a los usuarios finales acceder a los servicios de telefonía disponible al público y red digital de servicios integrados, Telecomunicaciones por cable y Radiodifusión y Televisión.
[...]
Y debe significarse, en último término, que el alcance de la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones reconocida en el artículo 129.1.21.ª de la Constitución, según se desprende de la doctrina constitucional establecida en las sentencias 168/1993, de 27 de mayo y 180/2000, de 29 de junio, no impide a las Comunidades Autónomas ejercer competencias de desarrollo normativo y de ejecución en esta materia, derivadas del título competencial establecido en el artículo 149.1.27.ª de la Constitución -normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y otros medios de comunicación social-, que han de interpretarse a la luz de las innovaciones tecnológicas producidas, en la medida en que estén contempladas en sus respectivos Estatutos de Autonomía, al no poder vaciar de contenido los ámbitos de regulación material sobre los que inciden competencias autonómicas, y haya sido objeto, en su caso, de la correspondiente transferencia de servicios del Estado a la Generalidad.”“.
El reproche casacional que se formula al pronunciamiento de la Sala de instancia, relativo a la declaración de nulidad del apartado 2 del artículo 8 del Decreto 174/2002, de 11 de junio, por fundamentarse ““la anulación normativa”“ del precepto en una ““interpretación en hipótesis”“, que excede del tenor y espíritu del texto, que se limita a determinar que la extinción de la concesión ““supondrá que la frecuencia quede disponible para una nueva concesión”“, debe ser acogida, en cuanto que consideramos que dicha disposición no atribuye competencias de asignación de frecuencias al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía en detrimento de la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones, al sólo fijar uno de los efectos que conlleva la declaración de extinción de la concesión de gestión de servicio público de radiodifusión, sin interferir en el régimen de concesión demanial del espacio público radioeléctrico.
La censura casacional al pronunciamiento de la Sala de instancia, que concierne a la declaración de nulidad de los apartados 5 y 6 del artículo 17 del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 174/2002, de 11 de junio, por el que se regula el régimen de concesión por la Comunidad Autónoma de Andalucía de Emisoras de Radiodifusión Sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y la prestación del servicio por parte de los concesionarios, que se cuestiona con el argumento de que la sentencia recurrida estima incorrectamente que las competencias estatales resultan invadidas por el contenido de las disposiciones controvertidas, sin tener en cuenta que dichas disposiciones no establecen ““que las instalaciones han de ser supervisadas por la Administración Autonómica”“, no puede ser compartida, puesto que se pretende corregir en vía de recurso una supuesta falta de precisión de las disposiciones reglamentarias enjuiciadas, respecto de la determinación de la titularidad de las competencias de carácter ejecutivo en materia de inspección de las instalaciones de estaciones transmisoras, con una interpretación acomodaticia que no palia la controversia sobre la competencia que corresponde al Estado en materia de inspección de las instalaciones de radiocomunicación en sus aspectos técnicos, lo que desapodera a la Consejería competente de la Junta de Andalucía para desarrollar dicha función, como estipula el precepto impugnado.
Por ello, debemos, asimismo, descartar la queja casacional relativa a la declaración de nulidad de los apartados 5 y 6 del artículo 31 del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 174/2002, de 11 de junio, formulada en términos análogos a los expuestos respecto del pronunciamiento de nulidad del artículo 17 de la citada norma reglamentaria, en cuanto ““la ambigüedad”“ con que se regulan las competencias en materia de inspección técnica de las instalaciones, cuya concesión se ha otorgado a un Ayuntamiento, determina, como refiere la Sala de instancia, contravenir el orden constitucional de distribución de competencias relativo a las telecomunicaciones.
En consecuencia con lo razonado, al estimarse en alguno de sus extremos el motivo de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 11 de mayo de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 5573/2002, que casamos, respecto del pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad del artículo 6, apartados 1 y 2, y del artículo 8, apartado 2, del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 174/2002, de 11 de junio, por el que se regula el régimen de concesión por la Comunidad Autónoma de Andalucía de Emisoras de Radiodifusión Sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y la prestación del servicio por parte de los concesionarios.
Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 174/2002, de 11 de junio, por el que se regula el régimen de concesión por la Comunidad Autónoma de Andalucía de Emisoras de Radiodifusión Sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y la prestación del servicio por parte de los concesionarios, en lo que concierne a la impugnación de los artículos 6, apartados 1 y 2, y 8, apartado 2, de la referida norma reglamentaria, en los términos fundamentados.
TERCERO.- Sobre las costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.
FALLAMOS
Primero.- Que debemos declarar haber lugar al presente recurso de casación interpuesto por la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 11 de mayo de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 5573/2002, que casamos, respecto del pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad del artículo 6, apartados 1 y 2, y del artículo 8, apartado 2, del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 174/2002, de 11 de junio, por el que se regula el régimen de concesión por la Comunidad Autónoma de Andalucía de Emisoras de Radiodifusión Sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y la prestación del servicio por parte de los concesionarios.
Segundo.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 174/2002, de 11 de junio, por el que se regula el régimen de concesión por la Comunidad Autónoma de Andalucía de Emisoras de Radiodifusión Sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y la prestación del servicio por parte de los concesionarios, en lo que concierne a la impugnación de los artículos 6, apartados 1 y 2, y 8, apartado 2, de la referida norma reglamentaria, en los términos fundamentados.
Tercero.-No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.
